比较法视野下我国的案例指导制度——论案例指导制度和司法判例制度

曹 可

河海大学法学院，江苏 南京 211100

2010年我国最高人民法院和最高人民检察院分别出台了《关于案例指导制度的规定》，这一《规定》为我国的司法实践提供了具体可行的方法，标志着我国又一中国特色的判例制度——案例指导制度的建立①。从建立至今，案例指导制度取得了一些阶段性的成果，但是也存在着诸多的弊端。今天笔者将案例指导制度和司法判例制度进行比较，通过比较，更直观的看到二者的优势和不足，加深对案例指导制度的学习。本文将主要从人民法院的视角来展开讨论。

一、定义

在我国，案例指导制度是指地方各级人民法院将通过司法实践所收集的、可作为研究对象的案例，由低级向高级层层递交，并最终上报到最高人民法院，或者最高人民法院各审判业务单位向案例指导工作办公室推荐，经过分析、遴选、汇总、整理等步骤，最终确定出具有指导意义的案例，从而出台用以指导我国的司法工作，为法官判案提供借鉴之处的具体案例制度。简言之，案例指导制度就是由最高人民法院通过组织、分析、遴选、汇总等程序将既成且特定生效的判决确立为“纵向的先例”的一种制度。

我国虽不适用判例法，但并不否认典型案例的参考作用②。判例制度是指各级法院在审判案件时，选择典型、制作良好的案例判决和裁定作为判例，为法官审案提供参考，且在适用法律以及裁量幅度上可以参照相关判例进行的制度。这一制度中所涉及案例是法官在法无明文规定的情况下作出的开创性的判决，即“法官造法”，是裁判者在具体审判过程中的创造物，同时也是司法者实践经验和法制历史经验积累的产物。

二、特点分析

(一)案例指导制度

1.素材提供主体广泛，自下而上

以法院为例，案例指导制度中所选出的案例，主要是由各级法院将典型的、有权威性约束力、事实上约束力以及说服力的案例层层上报，直到最高人民法院。素材提供的主体为认为自己辖区内的某案例或某些案例符合指导制度中所规定要求的各级人民法院。与其他制度中的主体相比，案例指导制度的主体较为广泛，而且递进程序自下而上。

2.遴选程序行政化

在我国，指导性案例的生成机制与英美法系和大陆法系国家的判例机制存在很大的不同。在我国，首先要有专业人员组成案例指导工作委员会，负责遴选、分析等具体工作；其次，地方各级人民法院将典型案例上报至省级人民法院，由省级人民法院和最高人民法院的各个部门共同向案例指导工作委员会递交自己认为符合委员会认定标准的指导性案例，当然，社会人士也可以向案例指导工作委员会推荐紧接着案例指导工作委员会对所有的案例进行汇总以及初步审查，在经过专家分析和充分讨论之后，将其认为应当作为指导性案例的文件梳理汇总，进行审议。审议通过后，即公开发布。

与两大法系国家的判例制度相比，我国的《规定》属于行政性质的遴选，排除在司法程序外。只有按照规范化的程序进行后，经过最高司法机关的审议通过，才能最终取得指导性案例资格，具有极强的行政色彩。与此同时，在案例指导制度实施前，最高院领导主张将法官的个人绩效考核与指导性案例的背离与否相挂钩，将司法审判与绩效管理挂钩，使得案例指导的实施与控制体现了强烈的行政色彩③。

(二)司法判例制度

1.来源于法院的判决，是法官创制法律的产物

司法判例制度主要是基于已经生效的判决，将其中的经典判例和基本原则作为指导，推进司法审判的一套判决生成及运行的规则体系④。在推理过程中进行推理的模式分析和价值选择，对判决理由和附带意见进行区分，通过排除的先例决定最先适用的先例，并说明各自接纳和规避的理由，是典型的法官其权威性依附于法院体系的审级制度。

范永升[4] 教授认为硬皮病分为阳虚寒凝，肺脾不足，络脉痹阻三型，①阳虚寒凝：病因肾阳亏虚，复感寒邪凝滞经络肌腠，②肺脾不足：是因肺气不足，水谷精微物质不能经宣发以润泽肌肤，从而出现皮肤失润硬化之症，③络脉痹阻：皮肤的荣润离不开气血的濡养，若瘀血阻于脉络，皮肤失于濡养则硬化萎缩。

2.体现了“遵循先例”的原则

本制度主要是各级法院将其管辖范围内的典型的具有代表性的案例作为指引，遵循着先前案例的指导原则和裁判规则，为之后的审判活动提供思路和借鉴标准，因而体现了“遵循先例”的原则。

三、案例指导制度当前存在的不足

(一)案例指导工作进展缓慢，效率较低

最高人民法院、检察院的案例指导办公室中工作人员数量较少，而全国范围内的各级法院和检察院数量众多、典型案例多种多样。处室配备的工作人员显然力不从心，案例的筛选、分析、汇总等程序繁杂、参与工作的人员较少等多种因素结合，造成了效率低下、发布案例较少的严重后果。截至目前，我国指导性案例库中显示最高人民法院指导性案例发布10批共计52个指导性案例，然而我国地大物博、人口众多，案例类型多样、数不胜数，这些指导性案例的覆盖面较狭窄，迫切的现实需求与案例发布之间“供需严重不平衡”，对没有覆盖到的案件类型不易起到杜绝“同案不同判”的初衷，不利于司法实践的开展。

(二)案例指导制度难以发挥其作用

在适用指导性案例的过程中，首先要准确把握指导性案例中的信息，即“裁判要点”所归纳的内容，其次是要切实把握准“争议焦点”即法律问题类似的案件⑤。然而当前我国，一方面“案多人少”的现象成为基层法院司法的新常态⑥。法官较少，各个管辖范围内的案件数量繁多，法官人数与工作量的不匹配造成其的公务繁忙且很少有时间学习指导性案例并进行具体分析，考虑如何援引的问题，甚至有些法官对于指导性案例不知情。另一方面，我国目前并没有审判人员集体学习指导性案例的规定或者制度，法官个人的理解较为片面，效果远不如通过案例指导办公室的工作人员以及法学类专家集思广益后的汇总解释更加直观和易于理解与接受。故而当前我国的案例指导制度难以发挥作用，不免让人觉得“雷声大雨点小”。

四、案例指导制度与司法判决制度的关系

(一)联系

二者都是生效的判决对审判活动产生影响，从而便利司法审判的制度。

在案例指导制度中，地方各级上报典型性的、社会广泛关注的、法律规定比较原则或者其他具有代表性的案例，案例指导委员会对其内容进行编辑、审核和发布等，从而引导接下来司法实践中的审判活动。在司法判决制度中，主要是各级人民法院参照之前的典型的案例，将指导性案例作为判例理由进行引述，为审判活动提供思路和依据，指导审判活动。因此二者的作用大体相同，即都是已经生效的判决对审判活动产生影响，从而提高审判的质量和效率⑦。

(二)区别

1.产生的条件不同

2.判例制度是法源，而案例指导制度不是

法的渊源是指具有法律效力的表现形式，在当代中国，正式法的渊源主要包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、经济特区的经济法规、特别行政区的法律法规以及我国缔结或参加的国际条约和协定等；非正式法的渊源，包括习惯、政策、判例等。因此判例制度是法源，而案例指导制度不是法源。

3.判例制度是法官法，而案例指导制度是法院法

在判例制度中，法官为了自己的判例能成为其他法官采用的先例，一般会在审理过程中，尽可能的表达自己的观点，从而在凸显自身价值的同时，为其他法官提供审判的思路和先例。这一制度主要是对纠纷做出的合理裁判，受制于法官，因此是法官法。在案例指导制度中，主要是法院对典型案例进行筛选和上报，体现的是案例所在的法院的主要法律观点和意见，因而主要是法院法⑧。

五、案例指导制度的作用

司法案例从实践中来，到实践中去。案例指导制度通过对典型司法案例的分析与整合，作用于司法审判，协调法院之间、法院内部审判机构之间和审判组织之间对法律的理解和适用，确保相同或类似情形案件作出基本相同的裁判，促进法律适用统一，对我国的法制建设和社会公平公正极大的促进作用。主要体现为：

(一)提供裁判规则

优秀指导案例所形成的隐形裁判规则，本质上是在法律规范体系内对成文法的细则化，也是对法律的重新发现，富有效率且具有中国特色，顺应时代的发展趋势，能够及时满足社会发展过程中多变的司法需求，有助于实现规则之治。同时案例指导制度要求法官在面临相同或类似情形问题时应当作出基本相同的裁判，并实质性地公开裁判理由。这对于限制个别法官专横妄为、避免暗箱操作、预防司法腐败具有重要意义，能够有效确保法官正确、规范行使审判权。另一方面也使得使法官心态更加开放，并将带来司法理念、裁判方法的深刻变化，促使法官从效率优先向质量优先转变，更加追求专业、精细的司法“工匠精神”。案例的广泛运用也会促使法官始终保持学习状态，不断更新知识结构，注重运用规范的思维方式和解释方法，注重裁判充分说理，真正实现“诉辩”“庭审”“裁判”相一致。

(二)积累司法智慧

这一制度强化最高检和最高法案例指导工作人员的力量，是法官、当事人、律师甚至各方面专家、学者司法智慧的共同结晶，其以司法案例为载体，能够更好地积累与传承，使对法律的理解和适用可以跟随时代，并向着更精细、更准确的方向发展，也保证了法官以后在面临相同或类似情形案件审理时，可以有据可循、为我所用，既避免了重复劳动，又保证了审判质量。

在案例指导制度语境下，通过纠纷解决形成裁判规则，通过个案裁判汇集纠纷样态、总结司法经验、提出立法建议，为法律条款赋予生命力，保证法律制定和修改的实证基础。这一制度的发展还需要时代的完善，作为法科学子，我们要深刻认识到自己身上所肩负的使命感，不断学习专业知识，完善自身发展，以扎实的专业储备和良好的个人素质来为案例指导制度以及中国的法治发展贡献自己的力量。

[ 注 释 ]

①安琪.我国案例指导制度的规范构建与制度适用[J].青年科学：教师版，2003，34(8).

②甘肃省高级人民法院研究室，詹王镇.完善我国案例指导制度的对策[N].甘肃日报，2019-02-27(009).

③秦宗文.案例指导制度的特色、难题与前景[J].法制与社会，2012(1).

④陈兴良.案例指导制度的规范考察[J].法学评论，2012(3).

⑤罗昆.积极完善类案指导制度 促进民商事案件裁判统一[N].人民法院报，2018-11-28(007).

⑥汤文平.中国特色判例制度之系统发动[J].法学家，2018(06)：49-65+192-193.

⑦张志铭.司法判例制度构建的法理基础[J].清华法学，Vol.7，No.6(2013).

⑧王洪季.案例指导制度的反思与探索[EB/OL].http： // www. chinalawedu. com/ news/ 16900 /176 /2008/11 /109案例指导制度的特色、难题与前景wy46763541501211180028325-0.htm，2008-11-12.