有限责任公司股权代持协议中实际出资人股东资格认定

□ 矫心怡

(华东政法大学 上海 200042)

股权代持行为指行为人虽实际履行出资义务，但是却以他人作为公司章程、股东名册或其他工商登记材料记载的出资人的行为。履行出资义务的一方被称为实际出资人，登记在股东名册等资料上的一方被称为名义股东。本文仅讨论有限责任公司中的股权代持问题。

一、实际出资人股东资格认定问题概述

(一)立法情况概述

我国公司法及相关立法承认了有限责任公司中股权代持协议的效力，并且就股权代持协议可能产生的法律纠纷也进行了规定。在存在有效的股权代持协议的情况下，将履行对公司出资义务的法律责任归属于实际出资人，同时将履行出资义务作为实际出资人向名义股东主张投资权益的前提。此种立法似乎保证了实际出资人能够依据股权代持协议享有投资权益，但是在涉及到第三方，即公司和其他股东时，立法对实际出资人的股东权利进行了很大的限制，如规定实际出资人成为显名股东需要经过公司其他股东过半数以上同意；或直接规定实际出资人无权以股权代持协议为依据，直接向公司请求分配利润或者行使其他股东权利。

可以看出立法中有一种倾向，即认为股权代持协议仅在名义股东和实际出资人之间存在效力，对于认定公司股东资格没有影响，这是合同相对性的体现；在股权代持协议不能继续有效时，原则上维持公司原有的股权结构，即由名义股东当然地继续保有股东资格，股权代持协议对双方权利义务的约定无法使实际出资人取得股东资格。这一立法倾向很大程度上是出于对有限责任公司人合性的考虑。

(二)实际出资人股东资格认定的特殊性

1.实际出资人与股东资格联系紧密

立法将股东身份完全归属于名义股东，不承认实际出资人的股东身份，但是股权代持协议使实际出资人的股东资格认定处于一种微妙的地位。公司法司法解释三第24条承认了实际出资人享有财产性投资权益的归属[1]，如从名义股东处收取股利、分红的权利。这一规定将投资权益的归属与股东身份的归属割裂，名义股东参与公司管理，却不能从管理公司的行为中得益，公司显然不能期望其如其他股东一样积极参与公司管理。

而名义股东这一积极性是由股权代持协议补全，实际出资人与名义股东之间约定由实际出资人支付报酬作为后者履行股东职务的对价，或者实际出资人直接参与公司管理，名义股东仅仅在公司挂名。实际出资人与名义股东如此紧密地联系在一起，公司法在认定股权归属时仅以登记形式作为判断要件，显然没有充分考虑实际出资人身份的特殊性。

2.实际出资人不同于一般投资者

从公司法的角度看，股东资格的认定标准是该人的名称是否记载于股东名册，以及是否在工商局登记备案，故股权归属于名义股东，在讨论股权归属问题时，实际出资人与公司股东之外的任何一人没有不同。但是在实际出资人要求显名，即取得股东资格时，立法仅要求其他股东过半数同意，而有限责任公司股东在向股东以外的人转让股权时，除应当经其他股东过半数同意，其他股东还享有优先购买权。法律没有规定公司股东在实际出资人要求显名时有权主张优先购买，故在取得股权时，实际出资人似较股东之外的一般人更具有股东资格上的优先性。因为实际出资人履行了出资义务，故在取得股东资格时，其具有不同于一般投资者的特殊地位。

(三)学说概况

股权代持协议赋予实际出资人的这一位特殊地位，引起了学界对实际出资人身份性质的争议，结合国内外多种不同的理论和法律规定，可以总结出以下几种主要观点。

1.实质说

实质说承认实际出资人的股东地位，即实际上承担了投资的经济成本的人应当享有投资权利，不考虑股东名册等外在显示的投资人为何。实际出资与否是判定有否拥有公司股东地位的准则。

2.形式说

形式说与是实质说相反，将商事登记公示作为股东资格认定的依据，否认实际出资人的股东地位[2]。我国立法倾向于形式说。

3.折中说

折中说，又称有条件承认说，主张应视具体情况实行双重标准：在公司内部关系中涉及实际出资人的股东资格认定时采实质说观点；而在公司外部关系中，例如面对公司债权人时，根据商业外观主义原则，采形式说观点[3]。

本文认为，实际出资人的身份具有特殊性，不宜单纯从出资或登记的角度对其是否具有股东身份进行认定。实际出资人向公司主张显名的法律依据是其通过股权代持协议实际履行了出资义务，故认定实际出资人是否具有股东资格，应当把握股权代持关系的核心，以股权代持协议为立足点，厘清股权代持协议的性质和效力范围，从而对实际出资人是否具有股东资格做出一个合理的解释。

二、有限责任公司股权代持协议的性质

我国公司法承认了股权代持协议的有效性，但是对于其具体的法律效果却没有明确规定，对于协议无效或解除后股权在名义股东与实际出资人之间的分配仍有许多争议。学界寄希望于厘清代持协议的性质，从而利用现有的法律规定填补立法中关于其法律效果规定的空缺。

(一)代理关系说

1.以隐名代理制度构建股权代持法律关系

我国法律承认了显名代理和隐名代理的效力，其中显名代理要求代理人以被代理的名义实施法律行为，与实际出资人希望隐藏真实身份的意愿相悖，而隐名代理则与股权代持协议有许多契合之处。隐名代理中，代理人在被代理人的授权范围内，以自己的名义，为被代理人之利益实施法律行为。若以隐名代理制度构建股权代持法律关系，则实际出资人与名义股东之间成立代理关系，在不公开实际出资人身份的前提下，由名义股东代理实际出资人向公司履行出资义务以及行使股东权利。名义股东所取得的股权通过内部的代理协议，归属于实际出资人，能够满足实际出资人通过创设股权代持协议取得股权的目的。

2.代理关系说的不合理之处

代理关系与股权代持关系之间仍然存在显著区别。首先，隐名代理中，代理人只能在被代理人的授权范围内从事代理行为，然而商事行为纷繁复杂，期待被代理人提前预设可能发生的所有情况并逐一进行授权显然是不可能的，而没有被代理人的完整、具体授权，代理人为履行股东权利、承担股东义务而实施的法律行为，可能因构成无权代理而效力受到限制。

其次，隐名代理中，除非另有约定，第三人在和代理人签订合同时，知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；若适用到股权代持协议中，则名义股东通过股权转让协议取得股权时，公司或其他股东明知实际投资人存在的，该股权转让协议直接在公司和实际出资人之间生效，实际出资人可以直接依据该股权转让协议向公司主张显名，完全规避了公司法对股东显名需要经过其他股东半数以上同意的限制条件，也可能规避掉股权代持协议中对双方权利义务的约定，不当扩大了实际出资人的权利。

(二)信托关系说

1.以信托制度构建股权代持法律关系

学界有观点认为，股权代持行为应纳入信托法制度。信托是委托人直接将自己的财产交由受托人代为管理的行为，受托人以自己的名义对信托财产进行管理，信托财产独立于信托当事人的固有财产，最终的收益归受益人所有。

信托模式具有一定的合理性。首先，股权作为财产性权利，符合法律对于信托财产的规定，“股权信托顾名思义就是信托财产设定为股权的一种信托模式，可以参照信托基本原理构建其法律关系”[4]。其次，二者在行为方式上具有相似性，名义股东在实际出资人指示下行使股东权利，与信托关系中受托人按照委托人的意愿管理信托财产类似。

2.信托关系说的不合理之处

信托关系与股权代持关系亦存在很大的不同。首先，依据信托财产的独立性，在信托期限内，信托财产不能归入受托人的固有财产，不可因受托人的个人债务而被强制执行；而名义股东所持有的股权，在面对公司或股东的债权人时，可以适用善意取得制度，能够被强制执行。

其次，信托期限届满是信托终止的条件之一，如果约定了信托期限并且该期限已经届满，那么股权作为信托财产应当归属信托文件规定的人。如果没有规定，则股权可归属于作为受益人的实际出资人或其继承人。信托法的这一规定势必与公司法对实际出资人取得股权的限制产生冲突。如将股权代持关系解释为信托关系，在公司其他股东不同意实际出资人成为显名股东的情况下，可能出现信托协议期限届满，而股权归属于名义股东(受托人)的情形，与信托法相悖。

再次，信托合同的存续以受益人的利益为要，当委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人不是唯一受益人的，信托存续；但是在股权代持协议中，当实际出资人无法继续履行出资义务，依据合同的相对性原理，股权代持协议因合同一方当事人死亡而终止。

最后，利用信托模式对股权代持协议进行解释不能满足实际出资人订立股权代持协议的目的。实际出资人订立股权代持协议的目的多是隐藏真实身份，实践中不乏实际出资人大量参加公司的日常管理。而信托合同一旦成立，委托人只享有信托财产的知情权与收益权，委托人想要自行管理信托财产的意愿受到很大限制。

三、股权代持协议相对性的突破

综上所述，代理关系模式和信托关系模式都不能很好地对股权代持协议进行解释。既然在现有的法律体系中无法为股权代持协议找到合理的解释方式，不妨从双务合同的视角，对股权代持协议中双方的权利义务进行分析，以探究实际出资人的身份性质。

(一)股权代持协议中双方的权利义务关系

股权代持合同作为名义股东与实际出资人合意达成的双务合同，合同双方互负权利义务。依据股权代持协议，在股东的权利义务方面，实际出资人有出资的义务和取得投资收益的权利；在实际出资人不暴露身份的情况下，名义股东有代为行使股东管理权的权利和义务；在实际出资人直接介入公司的情况下，名义股东仅为挂名股东。

在实际出资人不暴露身份，由名义股东代为行使股东管理权的情况下，如实际出资人未向名义股东履行出资义务，而向名义股东主张取得投资权益时，名义股东有权主张同时履行抗辩权；当实际出资人因可归因于自身的原因陷入给付不能时，名义股东的对待给付义务消灭，名义股东不承担将投资权益转让给实际出资人的义务，同时其行使股东管理权也不再受实际出资人意愿的约束，名义股东取得了完整的股权。这一债权债务关系的变化同时影响了公司和其他股东，使公司股权结构更加稳定，因为在名义股东的对待给付义务消灭之前，名义股东可能因过半数股东同意实际出资人显名而丧失股东地位。

实际出资人给付不能使得名义股东的身份性质产生变化，说明股权代持协议的效力及于名义股东的股东资格，这一股东资格的认定不仅仅是在名义股东与实际出资人的内部关系中，同时也影响了公司和其他股东。所以我们应当承认，股权代持协议不同于一般合同，其合同效力能够对名义股东的股东身份产生影响，合同的相对性在一定程度上被突破。

(二)公司法对股权代持协议相对性的突破

《担保法》第12条规定，公司债权人请求名义股东对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，名义股东在承担赔偿责任后，有权向实际出资人追偿。我国法律体系中，对追偿权的规定还有保证人承担保证责任后向债务人追偿，共同担保人的互相追偿权，以及股权受让人履行资本充实义务后向股权出让人的追偿权等。通过对上述权利的分析，可看出追偿权是指因清偿他人实质上应负担之债务而为财产给付之人，得向他人请求偿还的权利[5]。公司法司法解释三规定名义股东履行出资义务后，因其履行了实际出资人实质上应负担之债务，享有向实际出资人的追偿权，而不是依据与实际出资人之间的协议，享有请求实际出资人补偿其出资的债权请求权，说明立法认为向公司履行出资义务的责任应直接归属于实际出资人，而不是归属于名义股东，再经由股权代持协议间接转嫁给实际出资人。实际出资人依据股权代持协议，对合同当事人之外的第三人承担了义务，实际上就是对股权代持协议相对性的突破。

四、公司法对实际出资人取得股东资格的限制不当

综上所述，股权代持协议具有特殊性，在认定实际出资人股东资格时，其相对性应当被突破。而公司法司法解释三第24条忽视了股权代持协议这一特性，在实际出资人向公司主张显名、取得股东资格时，严守形式说，不当限制了实际出资人的合法权益。

首先，公司法司法解释三第24条第三款是基于有限责任公司对人合性的较高要求而制定的，然而人合性是是人为为有限责任公司添加的属性，并不是所有的有限责任公司都具有此特点。随着社会经济的发展，有限责任公司的资合性也已逐渐成为有限责任公司维持经营的重要基础。股东如实履行出资义务是公司持续经营的重要保障，因名义股东仅仅享有股东名义，没有实际承担过出资义务，实际出资人的经济实力和出资意愿较名义股东更有保证。如双方解除股权代持协议并就何方具有股东资格产生争议，公司实际上是在名义股东与实际出资人之间进行选择。名义股东排除实际出资人而享有完整的股东资格，法律没有要求其需要经过公司其他股东过半数以上同意，举重以明轻，经济实力更有保障的实际出资人请求成为公司股东时，亦不应受该条件限制。否则对于那些较为强调资合性的公司来说，则与公司、实际出资人利益相悖，较难真正保障公司利益。

其次，公司法通过过半数股东同意的限制条件，忽视了实际出资人身份的特殊性，将其放在与一般投资人相同的法律地位之上。若实际出资人的显名请求没有得到公司同意，股权代持协议的效力并不受公司决议的影响，将回到之前投资权益与股东资格归属分裂的状态，股权仍然由名义股东持有，这可能对实际出资人享有投资权益造成不利影响。而实际出资人虽然履行了出资义务，却因为欠缺对股权的所有权，不能充分发挥其财产权益的经济效益。由此可见，公司法没有对实际出资人履行出资义务应当享有的权利进行合理保障，亦没有规定相应的救济途径。

五、结论

立法对实际出资人股东资格的限制是有限责任公司人合性与与出资者权益的博弈，应当如何平衡二者之间的冲突，本文认为可以通过突破股权代持协议的相对性进行解答。

实际出资人的特殊地位是由股权代持协议赋予的，而将协议的效力限制在实际出资人和名义股东之间，与股权代持协议的特殊性相悖，有轻视实际出资人权利之嫌。故股权代持协议的相对性应当予以突破，允许名义股东与实际出资人在股权代持协议中对股权归属进行明确的约定，并承认这一约定对公司和其他股东的效力。同时，考虑到有限责任公司的人合性，应当允许公司事先通过公司章程排除股权代持协议中对股权归属的约定的适用。

股权代持协议在实践中的运用情况极为复杂，承认协议对公司和其他股东的效力，由合同双方当事人依据意思自治约定双方的权利义务，并由公司章程对这种意思自治加以限制，能够更好得发挥股权代持协议的作用，有效解决股权代持协议引起的纠纷，合理确定股权归属。