我国异种自由刑并罚规则重构路径之探析

摘 要：我国《刑法》第六十九条第二款确定了异种自由刑数罪并罚的执行规则，兼采吸收和并科原则，为司法实践提供了法律依据。但在学术界，对该法条的适用争议却未停息。吸收说、分别说、折算说、折中说各有其优缺点，综合我国司法实践现状及罪责刑相适应原则的贯彻，对于异种自由刑的并罚，可采取如下原则：采取限制加重原则下的折算说来解决有期徒刑与拘役的并罚问题;有期徒刑与管制及拘役与管制的并罚可采取先将管制折抵为罚金，再依并科原则下的分别执行说进行并罚。

关键词：异种自由刑;数罪并罚;《刑法》第六十九条第二款

一、问题的提出

异种自由刑的并罚问题在法律界一贯存在争议，在开始推出《刑法修正案九》前，刑法中指针对同一类型自由刑相关并罚规则进行了确定，并未对异种自由刑的并罚问题作出任何明确说明。因而在以往的司法实践中，法院对有期徒刑、拘役、管制三种有期自由刑的数罪并罚通常无统一的原则、量化标准及执行方式。《刑法修正案（九）》将异种自由刑的数罪并罚问题在增设的第六十九条第二款中作出了明确的规定，解决了司法实践长久以来的难题，为其提供了法律依据，但在学界，对异种自由刑数罪并罚的执行该采何种原则的争议仍未因此款立法而平息[1]。

刑法第六十九条相关规定指出：“在罪行当中处以有期徒刑以及拘役刑罚的，需要按有期徒刑执行。如果在罪行当中被处以有期徒刑以及管制惩罚，或判处拘役、管制的，等待执行完有期徒刑以及拘役刑罚后，还需执行管制惩罚。”通过相关法律条款能够发现，我国对三种有期自由刑的并罚分别采用了吸收原则和并科原则——联合执行有期徒刑以及拘役两种惩罚时，则可以按照吸收原则实施，只需落实有期徒刑惩罚即可;联合执行管制、拘役、以及有期徒刑时，可以实施并科原则，等待落实有期徒刑以及拘役惩罚后，再陆续实施管制刑罚。对于该法条的规定，大多数学者都承认其存在一定的合理性，但同时也指出该规定也存在一些不合理之处。在司法实践中我们应当如何正确地适用该法条的规定，对相关司法实践作出正确的指引，达到罪责刑相适应的目的呢？为此，笔者将对管制、拘役、有期徒刑三种自由刑的特征及三者之间的关系进行阐述，在此基础上对目前学术界中对异种自由刑数罪并罚的几种不同学说作出比较与评析，从而进一步厘清刑法第六十九条第二款确定的并罚规则的合理性，并针对其存在的问题提出完善路径建议。

二、异种自由刑数罪并罚学说之评析

通常，数罪并罚包括折中处理、限制加重、吸收、并科等基础原则。我国刑法在该问题上确立的是以限制加重为主、以吸收原则和并科原则为补充的折中原则。即兼采多种数罪并罚原则，并科原则只适用于附加刑，吸收原则适合应用到被判处以无期徒刑以及死刑等刑罚中，而限制加重的原则比较适合被判处以有期徒刑、拘役、管制等有期自由刑当中[2]。

（一）管制、拘役、有期徒刑的特征及关系之厘清

管制、拘役以及有期徒刑皆为我国刑法规定之主刑。其中管制的特征是是不对罪犯进行关押，即不剥夺自由仅限制自由，将罪犯置于执行机关的监督之下，对罪犯实行社区矫正。管制是我国特有的一種轻刑，不剥夺犯罪者的人身自由，实行社区矫正，这使它有别于剥夺自由刑，但同时它也限制犯罪者的某些自由，这又使它区别于免于刑罚处罚。拘役属于有期徒刑以及管制惩罚两者之间的一种刑罚。这一刑罚适用于罪刑较轻罪犯，由公安机关就近执行。有期徒刑是剥夺罪犯一定期限的自由，强制实行劳动改造的刑罚[3]。

在这三种有期自由刑中，我们通常认为三者之间具有一定的位阶关系。从限制罪犯人身自由的程度来看，管制、拘役、有期徒刑是呈递增状态的，逻辑上我们可以理解为，三种刑罚的严重程度是有期徒刑重于拘役，拘役重于管制。那么从这一角度来看，我国刑法第六十九条第二款所规定的有期徒刑与拘役并罚时采用吸收原则，只执行有期徒刑是符合这个逻辑的。但其下半段规定，当共同执行管制以及有期徒刑等刑罚时，却需要按照并科原则处理，等待落实拘役以及有期徒刑等相关惩罚之后，继续执行管制操作，这一操作方式和这个逻辑存在明显差异，为什么有期徒刑这一刑罚能够吸收拘役，有期徒刑和拘役却不能吸收管制？从另一角度来看，三种自由刑在执行方式、执行特点、劳动报酬、探亲权利及自由程度的限制上都具有很大区别，三者有各自的特点，有着本质及后果上的区别。因此，在此种意义上，有期徒刑、拘役、管制三者并不存在吸收关系，数罪并罚时相互之间即应分别执行。

（二）各学说之评析

1.吸收说

吸收说倡导者提出应该选择适当重刑结合轻刑方式作为并罚原则，即最后判决只需履行几个刑罚中最为严重的刑罚即可。概括而言便是重刑结合轻刑的情况下，直接跳过轻刑，选择重刑。例如，在惩罚中拥有拘役、管制以及有期徒刑的情况下，仅实施有期徒刑即可。而管制被拘役吸收，因此只需要履行拘役刑罚即可。该理论优势是操作方法方便简单，同时直接放弃执行轻罚，符合宽严相济的要求，突显人道关怀。这一做法区别于有期徒刑的限制加重规则，表达了“轻其所轻，重其所重”的刑事政策精神。主张吸收说的学者对于刑罚判定通常是从人道主义层面入手，按照新时期刑罚愈加趋缓和教育刑罚理论相关内容，或结合数罪并罚中针对无期徒刑以及死刑等罪名的吸收原则确定刑罚，但同时还需要谨慎应用吸收原则，不然便会产生犯罪放纵和轻罚重罪等问题，使刑罚与罪呈现失衡状态[4]。

2.分别执行说

这一学说以并科原则为核心，针对管制、拘役以及有期徒刑等各种自由刑，可以按照罪责严重程度，由重到轻逐一执行。例如，先执行其中比较严重的有期徒刑，随后落实管制以及拘役等刑罚，或率先履行拘役刑法，随后实施管制刑罚[5]。该理论对多种罪行实施全面评价，从而促进所有刑法能够全面落实，对于罪犯起到良好的打击效果，同时还能发挥出良好的震慑作用。但这一理论还迎合了刑罚中的报复主义思想，还会产生重刑主义后果，因此与当下轻罚轻缓趋势不符。针对异种自由刑落实中的分别执行原则，充分结合了不同种类刑罚差异，同时还符合有罪必罚要求，突出刑罚威慑力。但该项原则也存在一定问题。首先，这项原则融合报复主义的刑罚理念，违背了当下刑罚中的人道、理性主义精神，与刑罚趋缓的发展形势不符。其次，相关数罪并罚原则主要是属于一种制度性质，该制度的实质是根据法定原则及方法由法院对一人犯数罪的情形进行定罪量刑，决定最终应当实行何种刑罚[6]。但在分别执行说的条件下，一人犯数罪后被判处多个刑罚，此时各个刑罚均要执行，这种情形下数罪并罚制度也不具备任何意义。再次，刑罚的分别落实代表着同一案件当中会产生多种主刑，从而违反了判决中只能存在一种主刑原则。最后，在分别实施异种自由刑的过程中，还会进一步提高刑法难度，增加执法机关压力。

3.折算说

折算说又称换算说，这一学说的理论基础是限制加重原则，主张把异种自由刑折算成相同类型的自由刑，随后结合限制加重原则确定刑期，具体包含如下两种折算方式。一是把重刑转化成轻刑。例如，将有期徒刑期进行折算，转化为拘役，随后在合并几种拘役惩罚实施。二是针对轻型进行折算，将其转化为重刑[7]。针对异种自由刑的相关并罚学说存在诸多争议，但其中广大学者依然支持折算学说，因其有效避免了吸收原则因为宽纵而不足以惩罚犯罪的缺陷，避免了分别执行说的重刑主义倾向且不便具体适用的弊端，既能有效贯彻“有罪必罚，罚当其罪”理念，又采用了灵活且合情理的并罚方式[8]。此外，将异种自由刑折算成同种自由刑再进行并罚的方法符合刑法中一个判决只对应一个主刑的一般原则。当然，即便折算说具有诸多优势，其不足之处依然较为明显。因为各种有期自由刑在作用、性质等方面的差异，导致在罪行折算的过程中不可避免地使自由刑失去原有功能，同时导致刑罚实质上出现减轻或加重的现象。无论实施哪种折算方法，在把其中某一自由刑折算为其他自由刑之后，被折算的刑罚作用便会消失，所以这种折抵标准显然也存在诸多值得反思之处。

4.折中说

折中说又称折衷说，该学说的提出基础是对其他各学说的利弊进行综合考量和权衡，主张结合案件的真实状况，针对相应的异种自由刑选择适合的并罚方式，促进罪责能够互相适应。提倡该种学说的相关研究人员曾经提到过，针对异种自由刑，需要避免按照相同并罚原则进行处理，需要结合宣告刑实际结构以及罪刑均衡的具体原则，针对各种自由刑进行多种方式组合。例如，拘役以及有期徒刑两种刑罚共同存在的条件下，可以按照吸收和折算原则处理;如果是管制拘役共同存在或管制以及有期徒刑共同存在，则可以按照分别执行原则进行处理。针对单一性原则无法有效概括多种自由刑同步处罚的状况，在相关刑法修正案中还将折中说融入到自由刑并罚原则中[9]。

三、刑法第六十九条第二款之合理性检思及路径重构

（一）对我国《刑法》第六十九条第二款之合理性反思

《刑法修正案（九）》增设第六十九条第二款，规定了异种自由刑的并罚规则，从该款内容可看出采取的是折中说。该款规定中按照相应的吸收原则，对拘役以及有期徒刑并罚问题进行集中处理，同时按照并科原则解决管制和有期徒刑以及管制拘役的并罚问题。首先我们要认识和肯定其确立并罚规则的积极意义，因为它为司法实践中异种自由刑的并罚规则提供了统一的标尺。但我们也应当看到，该规定在理论和实践中所面临的问题。按照该项条款中的具体要求，有期徒刑以及拘役都属于剥夺自由刑，为此当同步实施拘役以及有期徒刑的过程中，重刑的相关有期徒刑可以吸收轻刑拘役，至于管制是限制自由刑的范围，因此在同步实施管制以及其他两种刑罚时，需要针对管制进行另外执行[10]。

但拘役与管制同为自由刑，同时和管制相比，拘役程度更加严重，既然有期徒刑能够吸收拘役，为何却无法吸收管制？假设该条款的内容是合理的，有期徒刑与拘役并罚时，有期徒刑吸收拘役，则依据此逻辑可倒推得出结论：有期徒刑与拘役性质相同。然后有期徒刑、拘役与管制并罚时，采用的是并科原则，二者均不能吸收管制刑，那么依据此逻辑则倒推得出结论：有期徒刑、拘役與管制是属于不同性质的刑罚。这时我们便会对管制的定位与地位产生两点疑惑。首先，管制刑在我国刑法中是五大主刑之一，但为何它在适用数罪并罚问题时采纳的原则与其他主刑不一致，而是采纳与附加刑一致的分别执行原则呢？其次，主张吸收原则的学者通常认为，有期徒刑与拘役并罚采纳吸收原则的原因之一是有期徒刑执行完毕后，已经达到刑罚的目的与效果，拘役刑没有再执行的必要。那这种情形下为何与拘役相比，更轻的管制却不能被吸收，仍须执行呢？[11]

根据我国刑法中的刑期计算以及数罪并罚方法来说，在多种有期徒刑进行并罚的过程中，需要按照加重原则处理，而拘役以及有期徒刑并罚的条件下，则可以按照吸收原则进行处理，不管是哪种状况，数罪并罚最终判定结果均低于个刑罚叠加结果，很明显这点也比较符合数罪并罚精神。从此可以看出，本文所提的并科原则实质是与数罪并罚制度的创立初衷相违背的。此外，与管制并罚时采用的并科原则则代表一个案件中犯罪人最终将被执行数个主刑，违背了一个判决中仅有一种主刑的基础原则，该种情况下的管制并罚原则和附加刑相似，在一定程度上使管制这一主刑地位更加模糊。在当前倡导社区矫正趋势下，我国五大主刑中的管制需要进一步强化其主刑作用功能，预防其朝着附加刑方向转化。如果为了突出社区矫正功能价值，在管制拘役并罚以及有期徒刑和管制并罚中按照并科原则进行处理，在拘役可以适用缓刑的条件下，拘役以及有期徒刑相关并罚处理也可以按照并科原则实施[12]。而行为人在判处拘役惩罚的同时宣判缓刑，随后和有期徒刑之间实现并科适用，和管制以及有期徒刑并罚中按照并科原则的实施作用相同，能够进一步突显社区矫正价值。但参考刑罚纠正案相关要求，拘役以及有期徒刑被宣判并罚缓刑后，便无需实社区矫正，单纯落实有期徒刑的惩罚;而在管制以及有期徒刑进行并罚的条件下，社区矫正需要单独执行管制惩罚。在该种状态下，同样都是社区矫正，执行管制社区矫正而不执行拘役缓刑社区矫正的原因是什么？此时的逻辑相悖。因此，不论从何种角度、运用哪种逻辑论证方法进行论证，都不能说明修正案对异种自由刑并罚规则规定的合理性。

（二）我国异种自由刑数罪并罚规则重构路径之构想

基于对我国《刑法》第六十九条第二款的合理性反思以及对各学说的综合评价，笔者认为，对异种自由刑的并罚中，拘役刑罚以及有期徒刑刑罚并罚需要按照限制加重相关折算原则实施，针对管制拘役并罚以及管制刑罚和有期徒刑的并罚处理可以把管制刑罚进行折算，换算成相应的罚金，随后根据并科原则实施分别执行刑罚。

首先，对于有期徒刑与拘役的并罚，应采取限制加重原则下相关折算说，根据判刑前预先执行的关押天数和刑法实施天数之间进行换算，把一天的拘役换算成一天的有期徒刑刑罚，随后根据限制加重相关原则，促进有期徒刑并罚。开始推出修正案前，存在部分研究学者提出不对数罪并罚进行彻底修改基础上，按照现代化刑罚精神设置限制加重立法，这也是我国针对数罪并罚的第一个立法例子，国外的限制加重立法十分常见。针对管制、拘役以及有期徒刑三种自由刑，我们先放下三者的位阶关系，从另外一个角度进行分析。与管制不同，拘役与有期徒刑皆为剥夺自由的刑罚，有期徒刑执行场所在监狱，剩余刑期6个月以下在看守所执行，无探亲权利;拘役执行场所在看守所，每个月有1-2天探亲权利。从某种程度上来看，拘役是有期徒刑执行的一种延伸和轻缓化变更措施。实际上，拘役与管制不同，拘役与有期徒刑同属自由刑，折算的可能性较大，而管制属于限制自由的刑罚，执行方式是社区矫正，与有期徒刑、拘役有显著差异，自然应当分别执行。因此从这一角度看，对于管制与有期徒刑、拘役的并罚采取分别执行原则并无太多逻辑悖论，而真正有争议的观点集中在法条中规定有期徒刑与拘役的并罚采取吸收原则[13]。

其次，对于异种自由刑中有关管制的并罚，境外一些国家的刑罚易科制度值得我们参考借鉴。例如，《德国刑法典》规定了罚金刑易科制度，其自由刑与罚金刑在一定条件下是可以替换的，罪犯无力缴纳罚金时，可以自由刑来替代罚金刑。该法典在第五十一条第四款要求：通过剥夺自由来抵罚金或通过罚金抵剥夺自由，其中以单位金额等于一天自由，其中的日金额便是罚金惩罚。同时，德国相关刑法中对罚金易科自由刑并非没有限制，其短期自由刑控制在六个月以下，即短期自由刑的時间小于六个月才能和罚金进行互相折算[14]。

由此可以认为，我国在处理异种自由刑管制的并罚问题中，可参考这个立法例，将管制折抵为罚金，然后按并科原则下的分别执行说与有期徒刑或拘役进行并罚。具体折算标准应由法律作出具体规定，可参照当地经济发展水平、居民人均收入等影响因素确定。这一替代措施具有可行性，且对司法实践来说具有诸多积极影响。司法实践中通常追求以最小的司法成本实现最大的刑罚效益，以达到充分利用司法资源，提高司法效率的目的。以罚金刑易科管制刑的做法，避免了在有期徒刑、拘役与管制并罚时因两者之间执行地点不同所产生的相互衔接及交接问题，节约了大量司法成本，大大提升了刑罚的效益性[15]。

最后，刑法追求的重要价值之一是公平，以罚金折抵管制是否会导致“重罪轻罚”问题出现呢？在笔者看来是不会的。管制刑原本便是对人身自由限制程度较轻刑罚，其实施也是通过社区矫正的方式进行，适用犯罪程度较轻的罪行。此时并非一定要通过对其人身自由进行限制才能达到惩戒犯罪的目的，实质上以罚金刑来替代也同样能达到同等的刑罚效果，只是以一种更加灵活化、人性化的方式来达到刑罚的目的，这也不失为实现公平正义的好方法[16]。

四、结语

《刑法修正案（九）》新增的第六十九条第二款为司法实践提供了异种有期自由刑数罪并罚的依据，该法条所采纳的折中说也符合我国宽严相济的刑事政策，有利于最大限度地实现刑法作用及社会效果。但是我们也应当在对各学说进行综合分析的基础上，对我国异种自由刑并罚制度的合理性进行进一步反思。笔者认为我国该法条的规定前半部分过于宽松，后半部分过于严格，对宽严相济政策并未很好地贯彻，因此建议有期徒刑与拘役的并罚采用限制加重原则下的折算说;有期徒刑与管制、拘役与管制的并罚则采取罚金折抵形式，再按照并科原则下的分别执行说进行并罚。

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基金项目：2018年海南省普通高等学校研究生创新科研课题“涉数据网络犯罪背景下扩张解释之提倡——以刑法谦抑性理念为切入”（Hys2018-111）。

作者简介：刘秀珍（1993—），女，汉族，江西赣州人，海南大学法学院，在读研究生，研究方向：刑法学。