劳动法适用与小微企业发展的冲突与豁免

卢 雪 梅

（安徽大学法学院 ，安徽 合肥 230601）

引言

《劳动合同法》自2008 年实行以来，争论之声不绝于耳。支持者认为《劳动合同法》倾斜保护劳动者的立法原则定位精准，只需要结合我国现实情况完善立法技术和具体制度即可；而批评者以财经界的香港张五常教授、学术界的董保华教授以及政界楼继伟为代表。在中国经济50 人论坛2016 年年会上，原财政部部长楼继伟称：“现行《劳动合同法》对企业的保护十分不足，降低了中国劳动力市场灵活性，最终损害了劳动者利益。”[1]

双方争论言之凿凿，争论颇酣，本文的重点并不是想论证孰是孰非，只是想要指出其中一个基本的问题：我国现行的劳动关系中是否严格应用了《劳动合同法》？《劳动合同法》是否被统一应用于大中小微型企业？答案毫无疑问是否定的， 《劳动合同法》只是在大中型企业中得到一定程度的贯彻实施，大量小微企业的劳动关系是在《劳动合同法》的覆盖范围之外运行的。《劳动合同法》的实施效果与倾斜维护雇工的立法目的是值得我们肯定的，劳动法律规范应当尽可能促成劳资双方真正利益的平衡，源于劳动者在现实生活下的弱者处境，劳动法律规章理应贯彻倾斜保护的原则；但批评者的看法也并非毫无根据，究竟应当倾斜到何种程度才较为适宜，对于不同的用工主体倾斜程度是否应当完全一样，本文将结合小微企业的经营特点与自身困境，对《劳动合同法》运行中的具体规制进行考量，力图解决小微企业发展与劳动法适用中的冲突以及解决之道。实现平衡博弈，使《劳动合同法》从应然的法律变为实然的法律。

一、小微企业豁免政策实施的必要性分析

究竟应该如何定义小微企业，国际上当前并没有权威的标准化界定标准，境外经济体通常根据自身经济环境，结合雇工人数等指标来制定出符合自身特点的小微企业定义标准。如美国将包括企业主在内雇员少于5 人的企业定义为小微企业，日本将雇员在20 人（主要从事商业或服务业业务的企业为5 人）以下的企业定义为小微企业。[2]域外经济体通常根据雇工人数来划定小微企业的范围，因为小微企业成本负担与雇工人数直接关联，并且员工少，企业与劳动者之间的联系紧密，依据雇工人数来划定小微企业范围有其合理性。但雇工的数量处于不断变化之中，且企业为了享受劳动法特殊政策可能会虚报雇工数量或是降低雇用更多工人的意愿，反而会不利于促进就业。我国现行的《中小企业划型标准规定》，依据营业收入、资产总额、企业从业人员为标准，对不同行业的企业采取不同的划型标准，该标准似乎更为妥善合理，根据上述标准，截至2017 年末，我国小微企业已达8329.1 万户。其中，企业2714.7 万户，个体工商户5614.4 万户。[3]

在我国经济进入新常态的，中美贸易摩擦加剧的双重高压之下，发展小微企业对进一步激发市场经济活力、解决社会就业问题具有极为重要的作用。我国的《劳动合同法》事实上是以大中型企业为模本制定的，但与大中型企业相比较，小微企业的自身困境更为明显：其一，抗风险能力差，生存寿命短，我国小微企业的生存周期基本为3-5 年，融资困难，技术竞争力弱、税费负担较重，在经济竞争中明显处于弱势地位。其二，小微企业员工流动性大，依照现行法律解雇成本高昂，加之众多的小微企业缺乏没有成文的规章制度、没有工会组织、无力缴纳社会保险费，使得小微企业在风雨飘摇中匍匐前行。小微企业自身的经营特点与自身困境使得《劳动合同法》的各项规定均难以落到实处。参考域外各经济体的劳动立法，如美国、韩国、德国等国家大都将小微企业在某种领域内排除出劳动法律关系的适用范围之外，很少有经济体像我国的劳动法律规范一样统一适用于大中型企业与小微企业。

与现实状况脱节过大的法律规范难以成为现实中人民普遍遵守的行为标准。在这种统一适用模式下，小微企业的经营特点与自身困境导致小微企业有且只有两种选择：其一，在劳动监察机关的压力下，主动或者被动的执行劳动法律，但这会导致本就处于风雨飘摇中的小微企业更加雪上加霜，给小微企业的存活与成长带来极大危机，进而产生大批失业现象；其二就是对我国现行的劳动法律置之不顾，而劳动监察机关出于现实状况的考虑可能会采取不作为的态度，如此一来，法律的尊严荡然无存，劳动者根本权益也难以得到维护。当前劳动法律对小微企业过于严苛的规制，既不利于企业自身发展壮大，也不利于维护法律自身权威性，实际上也难以起到保护劳动者权益的作用。因此，我们有必要从小微企业发展现实状况考虑，突破现有劳动法的框架束缚，对不同的用工主体差别对待，在仍然坚持倾斜保护劳动者的原则的前提下，给予小微企业一定的豁免对待。根据小微企业现实劳动关系状况采取有差异的调整模式对保护劳动者权益，促进劳动法适用意义重大。

二、小微企业豁免可行性进路

对小微企业在劳动法领域实施特殊的豁免待遇并不会必然损害劳动者的权益，参照域外立法经验，对于那些涉及到劳动基准条件或者劳动者根本权益的内容上，例如安全卫生条件、休息休假制度等这些对劳动者权益最低程度的保护就不宜对大中型企业和小微企业实行有差异的调整模式。通常只是对那些劳动法领域中经过现实验证小微企业确实无力实现或者会极大加重小微企业经营负担的内容进行豁免，笔者建议我国《劳动合同法》今后对小微企业豁免的修改方向应当限定在以下几个方面。

（一）放宽社会保险费缴纳

《中国企业社保白皮书2016》发布的数据显示当前有74.89%的单位缴纳的社保基数不合规，侵害了职工的权益，同时，还有约20%的单位未按规定及时为职工参保。[4]这其中绝大多数的小微企业都没有为职工缴纳社会保险费用，法律规范的实施效果不佳，这其中既有小微企业自身利润低微、税费负担重等内部因素，也有我国“五险一金”企业缴存比率过高等制度设计本身不合理的外部原因。即便政府采取行政手段强迫小微企业足额按时缴纳社会保险费，也只会不断削弱小微企业的持续发展能力，反而不利于激发微观经济活力，增加失业现象。

当前时期很多行业正在经历转型升级的阵痛期，人口红利消失，企业运行负担居高不下，为降低负担，有必要对社会保险的企业缴费基准进行调整。可喜的是，国办印发的《降低社会保险费率综合方案》已于2019 年5 月1 日正式实施，新的改革方案通过提高中央调剂比例，更能合理调整工资水平较低的职工缴费基数，减少小微企业缴费压力。但幅度还是过小，对企业及职工的促进作用仍显不足。笔者建议，应当大力推进薪酬制度改革，给小微企业以更大的缴费弹性和更加灵活的缴费方式，努力提高劳动者的工资可支配性收入，同时对那些吸纳一定数量就业困难人员的企业进行一定的社会保险费补贴，对那些确实无力缴付社保经费的暂时遭遇困境的小微企业可以让其缓交晚交，给予一定的宽限期，以帮助实现小微企业的继续成长。

（二）放宽解雇保护制度

对解雇自由的限制本是为了平衡劳资间利益的实质平衡，在某种程度上约束了雇主的任意解雇权，保护了职工的就业稳定性，但若是因此阻碍劳动力之间的合理流动，反而会加重企业负担，进而造成企业倒闭破产，形成劳动者与雇主两败俱伤的局面。小微企业一般规模较小，居于整个社会生产链的底端，危机抵抗能力较差，容易受到国内外市场环境变化的波动，这就迫使小微企业需要更加灵活多变的用工方式与经营策略，并将其进一步延伸到内部的劳动关系中来，小微企业需要随时根据变化不定的市场环境和生产需求，调整不同岗位间雇工的合理流动，调节雇工数量，及时解聘不合适的职员，根据生产需要雇用亟需的职员。

如果小微企业不能根据市场环境、生产需要的变化和自身运营状况及时调整雇员岗位或者说解雇劳动者，必将让本就利润微薄的小微企业背负更大的经营压力，反而造成更多的就业压力。但现行的《劳动合同法》却不考虑现实状况，对不同类型企业的“解雇原因——解雇程序——解雇补偿”采用统一调整模式。

首先，在解雇原因上，我国《劳动合同法》规定的原因极其详细，非因法定理由解雇职员，必须支付经济补偿。确实，从维护劳动者的立法原则来看，不能轻易的对小微企业的解雇采取特殊政策，但过于僵化的解雇原因不符合小微企业机动多变的用工方式，让本应轻装前行的小微企业背上沉重的枷锁，笔者认为对小微企业的解雇原因既要考虑合法性又要考虑合理性，可以在法律详尽的原因之外增加兜底性条款，即小微企业确有正当原因可以解聘职员并且不需要额外支付经济补偿，对于正当理由包括哪些情况，可以由最高院作出司法解释或者在审判中赋予法官一定的自由裁判权。

其次，依照现行劳动法律用人单位在解雇程序上需要事先通知工会，但正如上文所说，考虑到客观上小微企业确实难以组建工会，从雇主、雇工到法院，《劳动合同法》第43 条赋予工会在劳动合同解除中的督察作用实际上并未得到实行，因此笔者建议免除小微企业单方面解雇时须事先告知工会组织的约束。

最后，在经济补偿上，《劳动合同法》第46 条对用人单位过错下劳动者单方解除、无过失性辞退、双方协商一致解除劳动合同、经济性裁员等情形都规定了经济补偿，属于对劳动者失业后一定时间内生活的保障，归根到底属于对劳动者权益的保障，有其合理之处，但小微企业同样处于经济竞争链的末端，其能更好的延续下去并能解决就业困难人群的就业压力和盘活微观经济活力已经尽到力所能及的社会义务，对小微企业的期望超出其自身能力，可能会使本就步履蹒跚的小微企业更加风雨飘摇。因此，国家应当承担起这部分社会责任，完善失业保险制度，尽量减少小微企业的经济补偿金或者限制小微企业经济补偿金的适用情形。

（三）灵活化与多样化的用工制度

日本劳动法学者荒木尚志教授认为，劳动关系中的新的灵活性就业趋势，在全球任何一个国家的劳动法制度中均可以看得到。[5]小微企业的用工方式应当更具有多变性，小微企业多数聚集在劳动密集型行业，生产需要往往受到国内外贸易订单的影响，淡季与旺季界限十分明显，旺季时生产需求大，往往需要临时雇用大批职工，淡季时为降低生产成本又需要解雇职工，人员流动性较大。考虑到小微企业生产经营中的现实状况，在小微企业中，应当允许一定的劳务派遣工、劳务外包、非全日制用工等多种非典型用工形式的存在。特别是应当恢复自95 年《劳动法》以来废除的临时工制度，对小微企业来说，常常会发生临时急需用工而产生的临时工需求，废除临时工制度使得小微企业用工的灵活多样性受到了极大的约束。

当然，小微企业虽然应当由当前法律规定的稳定性就业逐步转向更加灵活多样的用工制度，但绝不是回到自由资本主义时代雇主任意解雇雇工的用工制度，而是修正现行法律过于僵化的用工制度，是通过增强劳动法律关系的灵活性，放松对劳动关系的过分规制，以适应经济发展形式的新需要，

（四）放宽成文规章制度

大中型企业有较为完整的机构设置，专业的人力资源管理团队，有条件制定并实施完善的成文规章制度。但小微企业雇主和职工之间联系较为紧密，日常工作主要依靠雇主指示，规模较小，难以配备专业的法务及人力资源管理团队，许多雇主和劳动者缺乏相应的法律意识，仅仅因为没有制定成文的规章制度就要承担《劳动合同法》规定的不利后果似乎有欠妥当。比如，许多小微企业用工具有临时性与季节性，因此缺乏与劳动者签署书面劳动合同的意识，但是依照相关规定，用人机构需要支付二倍工资，而且超过一个月还没有书面劳动合同的将转为无固定期限劳动合同，极大加大了小微企业的用工成本。

三、小微企业发展壮大后制度衔接

对大中型企业和小微企业的劳动关系采取有差别的调整模式之后，确实会大大减轻小微企业的用工成本，激发小微企业经济活力，但特殊性的豁免政策操作不当也容易使小微企业养成依赖性心理，不愿意发展壮大，过分享受豁免政策带来的便利，不愿雇用更多的工人甚至于瞒报雇工数量。因此，为了避免小微企业固步自封，督促小微企业发展壮大成为更为规范化的用工主体，劳动监察部门应当会同工商行政管理部门对企业登记信息进行及时更新，对那些成立一定年限以上或是雇用的工人超过一定数量或者企业年净利润超过一定标准的用人单位要及时从小微企业名录中剔除出去，不再使其享受国家给予的特殊豁免待遇。

结语

客观来说，一部值得肯定的法律必然会兼顾各方利益的实质性平衡，和谐发展，共赢共存才是劳动法律规范追求的根本宗旨，立法者对小微企业提出过高的要求可能会导致双方的“双输”，与其这样，倒不如各自明确底线，以实现双方和谐共赢。

我国当前既有因为劳动立法过于严苛而造成的劳动力市场僵化的问题，也有大量的劳动关系在法律调整范围之外运行的失控问题。劳动法律关系调整是一个系统性复杂性的问题，在对劳动力市场进行调整的过程中，必须兼顾劳动法律的适用与小微企业的持续发展壮大，妥善解决好这两个不同的问题，才不会有所偏失，故笔者撰写本文对小微企业的劳动关系进行探讨，受客观条件的限制加之研究能力有限，难免会存在研究片面，视角单一等方面的问题，有待于进一步思考与探索，得出更加系统全面科学的研究结论。