论民法典总则编法律行为制度的变化与发展

杨子君

(北京大学 法学院，北京 100871)

民法典被称为社会生活的百科全书，《民法总则》为总则编，规定民事行为必须遵循的基本原则和一般性规则。《民法总则》是以历史继受为主、以创制发展为辅的立法结果，其基本架构是继受《民法通则》和相关司法解释而来。当然，《民法总则》也做出了很多改进，使我国民法体系更加趋于完善[1](P1-5)。

一、民事法律行为的性质之变化

(一)剔除合法性要件，以意思表示为中心

通说认为，法律行为是以意思表示为核心，以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为[2](P331-346)。我国学者分为意思表示要素说和合法行为说两派。前者认为法律行为指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素，旨在产生民事法律效果的行为[3](P261)。后者认为法律行为要合法[4](P113)。《民法总则》删除合法性要件，明确了法律行为的本质在于意思表示，此举符合立法逻辑。具体来说，仅以行为合法与否为标准，无法反映对法律行为效力评价的多层次要求，实践中存在大量中间状态的民事行为，而这些处于中间状态的法律行为与合法行为说的评判准则并不相容[5](P92)。法律行为与其他行为的区别在于，其所产生的后果与行为人行为所体现的意志内容之间有直接联系。所以，意思表示为法律行为不可或缺的核心要素，如果将法律行为比作一个自然人，那么意思表示就是心脏。《民法总则》将意思表示作为法律行为成立的前提并在法条中予以明示，并且删除合法性要件，是为立法之进步。

(二)保留“民事法律行为”的用语

《民法总则》对于民事法律行为的内涵已经做出调整，即其既包括合法的法律行为，也包括无效、可撤销和效力待定的法律行为，同时强调了民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为，突出了意思表示这一核心要素。《民法总则》所延续下来的仅是“民事法律行为”这个用语，其内涵早已发生了变化。因此，笔者比较认同《民法总则》在重新界定《民法通则》的内涵同时，对约定俗成的用语予以保留的做法。一是因为民事法律行为这个概念已经在实践中广为运用，继续使用这个概念便于大家接受；二是因为我国目前采用民商合一的立法例，因此在审判实践中，商事审判的思维、商事案件的解决以及商事合同效力的判断等，与民法中对合同效力诸如可撤销、欺诈、胁迫等认定标准是不一致的。因此，从民商分立的角度来说，加上“民事”二字，有助于区分民事法律行为和商事法律行为。

二、修正可变更可撤销行为规则

(一)取消“可变更”，仅保留“可撤销”

《民法总则》对民事法律行为的后果都只规定了撤销权，不同于《合同法》给予当事人选择的权利。有学者认为，撤销权和变更权性质不同，撤销权是形成权，而变更权则需要双方当事人达成合意。既然双方当事人对于民事法律行为的变更达成了合意，就符合了《民法总则》第133条关于“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”的规定，并非一定就要直接规定变更权[6](P375-377)。另有学者认为，变更权所指向的一般为与价格有关的事项，如果允许当事人享有变更权，则意味着有权请求法院强行增加合同价格以使合同继续有效。即便变更后的价格为合理价格，在实施欺诈或者胁迫行为的相对方拒绝接受交易时，此举也当然构成对合同自由原则的公然背离[7]。反之，也有学者认为可变更权应当予以保留，对于法条的废存、更替不能仅凭其在实践中的使用频率作为判断的标准。有些规则非常重要，虽然在实践中使用频率较低，但却是整个民商法体系不可或缺的一部分。因为可变更条款是在合同存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等情况下，给当事人预留的救济途径，是当事人在不欲撤销合同时的另一种选择，若是以法条在实践中使用的频率来决定去留似乎并不符合合同法鼓励交易的初衷[8]。

笔者认为，可变更权是一种救济途径，变更合同比撤销合同更加温和，更有利于民事交易的延续。即便合同的变更依赖于双方协商，但是在双方无法达成一致时怎么办？或许法院可以利用其中立地位，对合同的分歧之处进行调整，使双方能够更加舒服地履行彼此的义务，享有彼此的权利。因此，《民法总则》此番对可变更权的剔除从立法目的的角度看可能是弊大于利。

(二)增设“第三人欺诈”与“第三人胁迫”之条款

《民法总则》首次规定在合同中因遭受第三人欺诈、胁迫，受欺诈人或受胁迫人享有的撤销权，并且将合同相对方知道或者应当知道该欺诈行为作为受欺诈方享有撤销权的法定事由，但是因“第三人胁迫”而订立的合同，受胁迫人的撤销权不受特别限制，因为相较于欺诈，胁迫具有不能容忍的违法性。

首先，对于第三人欺诈而成立法律行为的效力，主要有两种立法例：一是规定相对人明知或应知第三人实施欺诈时法律行为可撤销，《民法总则》采取的则是该种立法模式。《德国民法典》规定，向相对人所为之意思表示，系因第三人之欺诈而为者，以相对人明知其欺诈或应知者为限，得撤销其意思表示[9](P102)。二是规定为第三人欺诈时合同无条件可撤销。《意大利民法典》规定，当欺诈是第三人所为时，如果涉及缔约人的利益，则契约可以被撤销。其次，对于第三人胁迫，也分为两种不同的立法例：一是规定第三人胁迫的法律行为属于无条件可撤销的原因。《日本民法典》规定，第三人以欺诈向相对人做出意思表示时，只有在相对人知道该事实时，方可撤销该意思表示。有学者指出，对此可得出在第三人进行胁迫时，无论相对人是否知道或应当知道胁迫，表意人均可撤销的结论[10](P656)。二是规定相对人明知或应知第三人实施胁迫时法律行为可撤销。《荷兰民法典》规定，因非法律行为的当事人实施胁迫、欺诈或者不当影响而做出意思表示的，该瑕疵不得被援引以对抗没有理由宣告该瑕疵存在的法律行为当事人。最后，我国学界对于第三人胁迫的解释亦存在分歧。以是否将对第三人的胁迫行为知情为构成要件分为两派观点[11](P162)。《民法总则》对于第三人欺诈与第三人胁迫，采取了区别对待。前者需要合同相对人对第三人的欺诈行为有所了解，后者则不受上述限制。持有“第三人胁迫无条件地属于可撤销原因”观点的大陆法系国家(如德国和日本)，仅规定了第三人欺诈的构成要件，对于第三人胁迫并无明文规定。而我国《民法总则》对此进行明文规定，在立法上领先于其他国家，可以说是一种制度的创新。

(三)增加撤销权的行使规则

在《民法总则》颁布之前，《合同法》对撤销权消灭的规定较为笼统，不能适应当今复杂多变的交易趋势。为了顺应时代的发展，《民法总则》对此增加了若干规定，将撤销权消灭的原因进一步细分。《民法总则》第152条规定了一年的短期除斥期间(重大误解为3个月)和五年的最长除斥期间，前者自撤销权人知道或者应当知道撤销事由之日起(胁迫自行为终止之日起)开始计算，后者适用于撤销权人不知道或不应当知道撤销事由的情形，该期间从行为发生、成立之日起算。一般来说，经过最长除斥期间的撤销权自动消灭，但在实务中也有在最长除斥期间经过之后再予以延续的做法。

三、新设通谋虚伪的法律行为规则

《民法总则》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”该条第1款在体系上所对应的是《民法通则》第58条第1款第(六)项和《合同法》第52条第(三)项规定的“以合法形式掩盖非法目的”而导致无效的情形，但构成要件有所不同。其一，《民法总则》在表述上涉及范围更广，以虚假的意思表示实施的民事法律行为不仅限于“以合法形式掩盖非法目的”。其二，该条第二款规定隐藏的法律行为不再一律按照无效处理，而应依照该隐藏行为适用的法律来判断是否有效。笔者认为，《民法总则》第146条的规定主要针对实践中普遍存在的阴阳合同。例如，在建设工程施工领域，承包方往往为了满足当地政府关于合同备案的要求，在编造一份合同用于备案的同时，另行订立一份合同作为双方实际履行的依据。尽管用于备案的合同并非当事人的真实意思表示而应被认定无效，但双方订立的作为实际履行依据的合同则并非当然无效，只要满足法律行为的成立要件和生效要件，则应被认定为有效[12](P164-166)。又如，在房屋买卖过程中，买方为了规避交易税费而与卖方签订价款较低的阳合同，而实际上真正履行的是价格较高的阴合同。法院在认定的过程中，也是将价格较高的阴合同视为唯一有效的合同[13]。如果按照旧法来认定类似的案例，可能会出现阴合同和阳合同均为无效的僵局，不利于交易的稳定进行，《民法总则》第146条很好地解决了诸如此类的问题。

四、修正无效法律行为规则

早期法国民法理论将法律行为比喻为某种“机体”，认为合同无效相当于该种“机体”出现了不正常的特殊状态，当这一“特殊状态”极为严重以至于一开始就注定了法律行为不能生存时(如同死产儿)，遂为绝对无效；反之，当其“特殊状态”不甚严重，其缺陷可以“治愈”时，则构成相对无效[14](P581-583)。法律行为的无效，以该法律行为已经成立、存在为前提。只是相比起有效的或相对无效的法律行为，其出现了无法治愈的效力瑕疵，从而自始、当然、确定地不产生行为人预期的法律后果。此次《民法总则》对无效法律行为规则的改进主要体现在以下三个方面。

(一)违反法律、行政法规强制性规定的问题

在《民法总则》颁布之前，关于法律行为的违法性判断，在立法层面经历了逐渐精确化的过程。首先，我国《民法通则》规定，法律行为应“不违反法律或者社会公共利益”。这个规定较为笼统，因为无法从中得知法律行为不得违反的法律之性质和范围。对此，《合同法》第52条规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，《合同法司法解释(一)》第4条将“法律”的范围限制为“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”，《合同法司法解释(二)》第14条更进一步，将其限制为“效力性强制性规定”。法律行为无效的判断依据从“广义违法性判断”发展为“狭义违法性判断”，并在《民法总则》中得到终局性的立法确认，意义非凡。

《合同法》对法律行为所秉持的是“有效为原则，无效为例外”的理念，然而，《民法总则》却新增但书条款，认为只有违反特定的强制性规定才不会导致合同无效。但书条款确立的是与《合同法》相反的“无效为原则，有效为例外”的理念，不仅未能承继《合同法》的进步规则，反倒有所倒退。也有学者认为，立法目的在于将效力性强制性规定和管理性强制性规定区分开来，对于管理性强制性规定，即便行为人违反了，也不一定导致合同无效。这或是对法律行为的违法性判断的进一步细分，对于权利人来说是利大于弊[15](P561-566)。

(二)增加违反公序良俗法律行为的规定

在《民法总则》颁布之前，《民法通则》规定民事活动应当遵循社会公德，并且不得违反公共利益。此次《民法总则》对于违反公序良俗法律行为无效的规定，是在此前的基础上往前迈了一大步，从而阻止了对违反道德的行为提供法律行为强制履行的效力。《民法总则》的做法符合进步的立法潮流，得到了学界的一致认可。

(三)对恶意串通行为无效的保留和改造

《民法总则》对于恶意串通行为仍然持无效的立场，但是在法条结构上化繁为简。首先，对于恶意串通损害的对象，剔除了“国家、集体或者第三人”的表述，而简称为“他人”，这体现了对不同民事主体的一体保护原则和理念，值得肯定；其次，对于不当得利的返还机制，也不再单独规定，而是在《民法总则》第157条统一规定无效的返还财产规则；最后，对于恶意串通行为的后果，只规定民事法律行为无效，没有规定追缴双方取得的财产归收国家、集体所有或者返还第三人，这样的规定或许是将恶意串通纳入普通的无效民事法律行为，免除了特别的谴责方式。

五、结语

《民法总则》对法律行为制度的改变，促进了法律行为制度的发展与革新，有利于进一步提升我国民事立法的体系性和科学性，为民法典编纂工作打下了一个夯实的基础。尽管如此，我们也不能忽略现存的不足之处，并对此充分重视、提高认识以及加强反思，以期在接下来的立法工作中予以改进和调整。