盗窃罪间接正犯与三角诈骗的界限

林 怡

（福建广播电视大学南平分校，福建 南平 353000）

一、盗窃罪间接正犯和三角诈骗的概念

（一）盗窃罪间接正犯

间接正犯是指将他人作为自己的犯罪工具去实施犯罪。例如，甲指示一个未成年小朋友去实施偷窃。间接正犯的成立条件是对于实行者具有支配力和操控力，具体情形包括以下几种。

第一，利用无刑事责任年龄或能力的人进行犯罪。例如，甲教唆精神病人乙盗窃，甲属于实行犯，即正犯（间接正犯）。

第二，利用他人不具有行为性的动作。例如，利用某人梦游开门的行为实施入室盗窃犯罪。

第三，利用他人过失或不知情的行为犯罪。例如，医生张三欲杀害病人李四，将毒针交给不知情的护士王五。王五给李四注射后，致李四死亡。医生张三为间接实行犯，王五对此毫不知情，其只是作为一个杀人的工具，并不会因此构成犯罪。

第四，利用他人有故意、无身份的行为。例如，正式警察指使辅警（不是司法工作人员）对犯罪嫌疑人张三实施刑讯逼供。正式警察构成刑讯逼供罪的间接正犯。辅警没有司法工作人员的犯罪法定身份，仅有刑讯逼供的故意，辅警不能定性为刑讯逼供罪的直接正犯，只能定性为该罪的帮助犯。

第五，利用被害人自己的行为，主要是指利用、控制、欺骗、强迫被害人的情形。例如，李四欺骗王五其价值万元的名犬得了传染病，使王五扔了该狗。李四属于故意毁坏财物罪的间接正犯。

盗窃罪的间接正犯是指行为人以非法占有为目的，通过上述几种方式欺骗第三人，并将该受骗人作为自己实施犯罪的工具，以取得他人财物的行为。盗窃罪间接正犯是一种特殊的盗窃罪，符合盗窃罪的构成要素。

（二）三角诈骗

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪行为结构表现为行为人实施欺骗行为→对方（被骗者）产生错误认识→对方（被骗者）基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损害。常见的诈骗类型是两者间的诈骗，三角诈骗是特殊的诈骗方式。一般的诈骗发生在两人之间，即受骗人与受害人是同一个人。三角诈骗是指受骗人和受害人不是同一个人，其形式是：行为人→受骗人（同时是处分财物的人）→受害人。例如，甲到乙的办公室，看到乙不在办公室，于是欺骗乙的秘书说：“乙让我来取他的苹果电脑去维修。”秘书不知甲是骗子，因此甲顺利“偷走”电脑。在本案中，秘书是受骗人，乙是受害人，受骗人与受害人不是同一个人，故甲的诈骗就构成三角诈骗。

二、盗窃罪与诈骗罪的界限

要把握三角诈骗与盗窃罪间接正犯的界限，我们首先应该弄清楚两角普通诈骗与盗窃罪的区别。区分这两个罪名，要抓住被害人是否基于认识错误处分财物这一关键点。盗窃罪缺少被害人基于错误认识处分财物。该行为包括两个要件：一是客观上有处分行为；二是主观上有处分意思。这两者缺一不可。

（一）客观处分行为

首先判断被害人在客观上有无处分行为，如果被害人客观上没有处分行为，就构成盗窃罪，而不构成诈骗罪，常见情形如下。

第一，调虎离山型。例如，甲假意到商场购买鞋子，欺骗售货员让其去内仓取鞋子，趁售货员不注意将柜面上其他鞋子取走。在此案例中，甲构成盗窃罪，而不构成诈骗罪，因为售货员并没有处分柜面上其他鞋子的行为。

第二，趁不注意型。趁不注意进行调包，属于盗窃。例如，甲对乙说：“我会魔术，会把十块钱瞬间变成百元大钞。”乙便给了甲10张十元的人民币，请他变魔术。甲将钱放进碗里，在变来变去时，趁乙不注意，将钱拿走，换成白纸，并嘱托乙十分钟后打开，遂离去。在本案中，虽然甲有欺骗行为，乙有认识错误，但是乙没有基于认识错误而交付财物所有权给甲，因此，甲不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。

第三，欺骗借用型。例如，乙新买一部手机，甲看着喜欢，借着两人吃饭的机会，借口说自己手机没电，向乙借手机打电话，乙答应。甲假装打电话，趁乙不注意拿着手机逃离。在此，虽然乙受骗产生了认识错误，但乙并没有基于认识错误而转移财物的占有权及所有权，因此，甲构成盗窃罪。

（二）主观处分意识

被害人在客观上有交付行为，但是主观上并没有交付意识，行为人构成盗窃罪，而不构成诈骗罪。所谓交付意识，是指被害人意识到自己将财物的所有权或占有权自愿转让给了行为人。交付意识需具备两个要件：

第一，被害人具有意识自治能力，这是作出意思表示的前提。例如，甲欺骗精神病人的钱。因为精神病人没有意思自治能力，是无责任能力人，即使该精神病人因为认识错误而表示给甲钱，这种意思表示也是无效的，仍视为精神病人没有交付意识。甲不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。

第二，被害人对所交付的财物具有具体的、特定的、明确的认识。简单来说，就是要求明明白白看到、意识到眼前的财物就是自己要交付的财物。唯有如此，才称得上被害人基于认识错误而交付财物。例如，甲在超市将价值千元的化妆品放进价值百元的电动玩具盒子里，收银员以一件电子玩具的价格收款。甲有欺骗行为，收银员有认识错误并有转移财物所有权的行为，但是没有交付意识，因为对交付的财物没有具体的、特定的、明确的认识，没有认识到自己所交付的是一套化妆品。所以，甲属于盗窃，而非诈骗。

三、盗窃罪间接正犯与三角诈骗的区分界限

（一）区分关键

盗窃罪间接正犯与三角诈骗最大的共同点在于都有一个受骗的第三人存在［1］，这个受骗的第三人都处分了被害人的财产。但最大的区别在于受骗的第三人在处分被害人财产时有无处分权，即盗窃罪间接正犯中受骗的第三人是无处分权的，相反，诈骗罪中受骗的第三人是完全拥有处分权的。所以，受骗的第三人是否有处分被害人财产的权利成为区分盗窃罪间接正犯与三角诈骗的关键要素。具体而言，是看受骗人与处分人是否为同一人，如果受骗人与处分人是同一人，意味着受骗人具有处分财物的权利或者地位。两者可简要表述为，三角诈骗：行为人—受骗人（有处分权且处分了被害人财产）—受害人；盗窃罪间接正犯：行为人—受骗人（没有处分权而处分了被害人财产）—受害人。

（二）以案说法

1.案例1

甲到乙家，乙恰好没在家，甲欺骗乙雇佣的保姆说：“我是楼下法兰士干洗店的员工，你家老板要干洗衣服，叫我来取衣服。”保姆不知情，将衣服给了甲。本案中，甲是行为人，乙是被害人，保姆是受骗人。由于保姆作为受骗的第三人对乙的衣服有处分权且处分了被害人财产，因此，该案属于三角诈骗，构成诈骗罪［2］894。

2.案例2

废品回收站经理对雇佣人员说：“张某昨天对我说，他家里的跑步机坏了，需要扔掉，叫我们上门取走，你去取回来。”雇佣员工在不知情的情况下将跑步机取回。在本案中，经理是行骗人，雇佣的员工是受骗人，张某是受害人。雇佣的员工没有处分张某跑步机的权利而处分了被害人的财产，变成经理实施盗窃犯罪的工具。这属于前述间接正犯种类中的第三种情形，经理构成盗窃罪间接正犯。

盗窃罪与诈骗罪是我国常见的两种侵犯财产的犯罪，而盗窃罪间接正犯与三角诈骗是盗窃罪和诈骗罪的一种特殊犯罪形式。正确区分两罪的界限，有利于保证司法公正。