行政性失信惩戒：概念、问题检视及规制路径

刘宇飞

(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073)

2014年，国务院发布《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)》，明确以奖惩制度为重点构建守信激励和失信惩戒机制。此后，各地社会信用立法此起彼伏，失信联合惩戒措施层出不穷，获得了社会公众的好评。但与此同时，怀疑与责难亦随之而来，不少人担忧社会信用立法尤其是信用信息的归集与使用、联合惩戒等制度会对私主体权利进行过度限制，更为公权力机关以管理为名行侵权之实提供了合理借口。毋庸讳言，我国失信惩戒机制的建设尚不健全，尤其是行政性惩戒措施可能对信用主体的权益保障造成消极影响，进而阻碍我国社会信用体系的法治化进程。囿于以上现实困境，运用行政法基本理论对行政性失信惩戒的法律属性、合法性障碍及其规制等问题展开讨论，具有积极的理论和实践意义。

一、失信惩戒机制的规制重点——行政性惩戒

1.行政性失信惩戒的内涵。在我国，依实施主体的不同，可将失信惩戒机制分为行政性惩戒、司法性惩戒、行业性惩戒、社会性惩戒以及市场性惩戒五大类。来自公权力机关的行政性惩戒和司法性惩戒无疑最有可能侵犯失信主体的合法权益，司法性惩戒措施是社会信用治理中最后的、最为严厉的、也是最有权威的惩戒方式，由司法机关对失信主体实施。尽管司法性惩戒与行政性惩戒的实施主体均为公权力机关，但本文只关注行政主体实施的失信惩戒，且呼吁对其加强行政法规制。这主要是缘于司法性惩戒的权源来自司法权力，司法权的行使有较高位阶的民事诉讼法作为其法律依据，所以目前对该类惩戒措施的质疑较少。[1]

要从法律上对“行政性失信惩戒”进行界定，需遵照法律规范的基本构成要件：假定、处理和制裁。假定是适用规范的必要条件，即规定实施哪些行为可以适用法律规范；处理是行为规范的基本要求，即以权利义务的形式规定人们的行为模式；制裁是规定违反法律时应当承担何种法律责任。[2]基于以上逻辑，“行政性失信惩戒”法律概念的构成要素可表述为：首先，假定，即当事人未按法律规定或合同约定履行义务的行为；其次，处理，即当事人应当履行法定义务或约定义务；最后，制裁，即当事人未履行法定或约定义务，构成失信行为，面临行政性惩戒的不利后果。依循此种模式，可将行政性失信惩戒界定为：因具有完全行为能力的自然人、法人和非法人组织未履行法定义务或约定义务，政府各部门对该主体实施一系列限制其发展机会与发展空间的约束性、不利性措施。

2.行政性失信惩戒的特征。

(1)惩戒主体的公权性。行政性惩戒措施是由行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织所实施的行为。实践中，行政机关是最主要的行政性惩戒主体，但法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织也有权记录信用信息并借此采取失信惩戒措施，如证监会可以对有失信行为的上市公司采取强制退市的措施。(1)详见《关于修改 〈关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见〉的决定》第 2 条第 (5) 项：“上市公司构成欺诈发行、 重大信息披露违法或者其他重大违法行为的，证券交易所应当严格依法作出暂停、终止公司股票上市交易的决定。”惩戒主体的公权性意味着，行政性失信惩戒是公权力机关实施的行政管理行为。

(2)惩戒对象的特定化。行政性失信惩戒措施针对的对象并非是一般的社会大众，而是特定的“失信主体”，即违反法定义务或不履行约定义务的自然人、法人和非法人组织。

(3)惩戒行为的外部性。行政性失信惩戒是以信用主体的不良信用信息记录为基础，对行政主体外部的行政相对人所实施的行为，自然人、法人或者非法人组织都可以成为行政性惩戒的对象。

(4)惩戒措施的不利性。行政主体所实施的惩戒措施都会直接或间接地影响失信者的切身权益，且该影响是“消极的、不利性的”，是一种可期待的物质利益或精神利益损失，这些约束性的惩戒措施会限制失信主体的发展机会及发展空间。

(5)行政性失信惩戒的实施以公共信用信息的记录为依据。所谓公共信用信息指由公共信用信息提供单位(包括行政机关、司法机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织及公共企事业单位、群团组织等)，在其履行职责、提供服务过程中产生或获取的，可用于识别社会信用主体的信用状况的数据和资料。[2]公共信用信息提供单位并不能主动采集信用信息，只能是在履行职责、提供服务过程中被动地归集。依据公共信用信息内容的不同，又可划分为基础信息、不良信息和守信信息。(2)详见《浙江省公共信用信息管理条例》第九条：省公共信用工作机构建立以统一社会信用代码为标识的信息主体的信用档案。信用档案的内容分为基础信息、不良信息和守信信息。不良信息抑或负面信息、失信信息即行政主体采取失信惩戒措施的直接依据。

二、问题检视：行政性失信惩戒机制的合法性障碍

1.行政性失信惩戒机制的价值取向尚不明确。行政性惩戒的价值取向究竟是要定位为利用公共信用信息充分实施失信惩戒，还是通过限制社会信用领域公权力的行使，最终保护信用主体权益？从现有立法来看，行政性失信惩戒机制更多体现的是“惩罚工具”的价值，即强调该机制对失信主体的惩罚作用，公权力行使的限制与信用主体合法权益的保障往往处于被忽略的状态。然而行政性失信惩戒除却惩罚功能外，尚具有震慑功能和引导功能。[3]除却强制失信主体履行法定或约定义务的工具价值外，该机制尚具有其独特的自身价值，比如转变政府职能，加强政府对市场的事中事后监管；完善和创新社会治理方式；引导诚信意识和信用社会的建设等。因此行政性失信惩戒机制的价值取向亟需加以明确，否则理念上的偏差会对社会信用法律制度的整体运行造成不利影响，实践中也会偏离既定的立法目的。

2.行政性失信惩戒的法律属性尚未澄清。行政性失信惩戒措施能否归类为行政处罚，学界目前尚无定论。有学者认为行政性失信惩戒有别于行政处罚，就失信惩戒措施而言失信主体不存在主观过错，其“过错”来自于社会对其信用状况的负面评价。[4]也有学者持反对意见，认为政府部门或者具有公共管理职能的其他组织将失信行为人纳入“黑名单”，从而连锁地限制其一系列权利，实质上属于一种行政处罚。如果认为行政性惩戒不是行政处罚，那么该如何解释这些措施对信用主体权益造成的限制甚至可能超越行政处罚？但如果把行政性失信惩戒视为行政处罚，又会带来另外的困境：(1)行政处罚后又实施行政性失信惩戒是否违反“一事不再罚”原则；(2)如果行政性失信惩戒属于行政处罚，一些地方性法规会有变相设定行政处罚种类之嫌，如限制从事特定行业、限制任职资格等并非法定行政处罚种类，地方性法规无权新设其他种类的行政处罚，但这些惩戒措施在信用地方立法中却普遍可见。

3.行政性失信惩戒机制缺乏统一标准且依据不足。我国社会信用立法的总体模式是“地方立法先行，中央立法跟进”，故当前我国并没有国家层面统一的信用立法或信用惩戒专门法律。而地方立法先行有其固有弊端：一是目前关于行政性惩戒机制的规定以政策、法规、规章及规范性文件为主，缺少专门、核心的基本法律，立法位阶过低。这无形中扩大了行政自由裁量权，导致行政性失信惩戒之合法性与正当性依据不足，甚至有违反上位法之嫌。二是地方先行立法会造成各地立法缺乏统一遵循，各自为政。一方面各地信用立法对失信行为的界定缺乏统一的标准，究竟哪些行为属于失信行为，并没有统一明确的答案。比如有的地方立法规定只要是行政处罚中涉及相对人信用状况的信息都应纳入公共信用信息目录(3)如《河北省社会信用信息条例》第十二条，《湖北省社会信用信息管理条例》第十条。，但也有的地方规定行政处罚只有达到一定的严重程度才能作为失信信息。(4)如《上海市社会信用条例》第九条规定：适用一般程序作出的行政处罚信息方列为失信信息，且排除违法行为轻微或者主动消除、减轻违法行为危害后果的。另一方面，行政性惩戒作为失信联合惩戒措施的一种，也要求做到部门联动，然而却缺乏全国性的失信联合惩戒法律机制。中央各部门、各地方的联合惩戒备忘录层出不穷，部分省市以地方性法规、地方政府规章的形式规定了失信联合惩戒。但是，各地的判断标准、惩戒措施等参差不齐，不利于体现失信联合惩戒机制的权威性与公平性，不能充分发挥其效果。

4.信用主体权益保障机制尚不健全。信用主体权益保障是信用立法的重点内容，行政性失信惩戒机制必须予以详加考量。当前行政性失信惩戒机制中对于信用主体权益保障尚有以下不足：

一是行政性失信惩戒机制的实施程序有待完善，主要是事前程序被忽视。当信用主体被纳入失信名单时，是否应提前告知并允许其申辩？实践中信用主体被纳入黑名单往往是行政机关单方决定，信用主体直到受到惩戒措施影响时才会知道自己被纳入失信名单。即便信用主体可以提出异议，但要经过复杂程序。所以，从保护信用主体的合法权益角度考虑，有关部门是否应该负有告知义务是非常值得讨论的。二是关于异议申请主体的范围，目前只有信用主体可以提交异议申请，那么当信用主体无法提交异议或者其信用状况关系到近亲属、利害关系人利益时，信用主体的近亲属、利害关系人是否有权进行异议申请？三是对异议结果不服的救济途径各地规定各不相同，如浙江省规定对异议结果不服应向省发改委申请复核，河北省则规定可提起行政诉讼。故对于异议结果不服的救济途径亟需加以统一。

三、行政性失信惩戒机制的规制进路

1.明确行政性失信惩戒机制的价值取向。实践中，由于多元事实的存在与不可消灭性，虽然往往很难达成单一性的共识，但亦应尽量寻求“同向追求”。[5]行政性失信惩戒机制的适用，存在着政府公权力行使和信用主体私权益保障之间的博弈。为此，行政性惩戒机制乃至社会信用立法必须首先明确其正当的价值取向——限制公权、保护私益，即将重点立足于限制政府权力之上，实现公权行使与私权保护之间的平衡(5)2019年中山大学公法研究中心“国家治理与信用立法”学术研讨会，四川大学徐继敏教授观点。，最终实现社会信用水平提升这一根本目的。行政性失信惩戒法律关系兼涉政府、社会、个体三方，欲实现利益平衡需协调多元利益关系的冲突，对利益主体的权利(力)义务进行有效分配，公平实现不同主体的利益。[6]为此，应正确处理政府、社会与信用主体之间的关系，认识到行政性失信惩戒仅仅只是手段而非目的，如果在信用监管方面公权力不受限制，只会更多地锲入私权领域，对信用主体的权益造成更大的损害。故信用监管必须遵循行政法的一般原理及基本原则，还应服从行政法规制体系，使其在法治框架下实施或运行，以防其游离于法律之外，形成对 “良法善治”的损害。[7]

2.澄清行政性失信惩戒的法律性质。明确行政性失信惩戒是否属于行政处罚，需要先对其进行类型化处理，因为实践中行政性惩戒措施种类较多，对权益的限制程度也不相同，故应具体分析不同类型的惩戒措施。

有学者根据行政性失信惩戒措施对失信主体权益限制的程度不同，将其分为四类：加强管理类措施、不予授益类措施、行政“黑名单”措施、限制或减损资格权益类措施。[1]本文借鉴此种分类模式并在此基础上进行分析。

首先，加强管理类和不予授益类措施并不构成行政处罚。从概念来看行政处罚是指行政主体对违反行政法律规范但尚未构成犯罪的行为人给予法律制裁的具体行政行为，[8]处罚的是行政违法行为，会对违法行为人的权益造成减损。而且其以对行政相对人的惩戒而非实现义务为目的。加强管理类措施如在行政许可中对失信主体重点审查、日常监管中加强检查、限制享受便利措施等，不予授益类措施如限制授予荣誉等。这些惩戒措施并未减损失信主体的合法权益，且实施这些措施并不是出于惩罚的目的，只是为了敦促失信行为人履行法定或约定义务，故二者并非行政处罚。

其次，将失信主体纳入行政“黑名单”也不能构成行政处罚。所谓行政“黑名单”措施是指行政机关对严重危害公共利益或严重违法违规的信用主体予以不良记录并根据具体情节予以公布，对其失信信息进行揭示或予以行为限制的一种管理活动。[9]有学者从行政过程论的角度出发将行政“黑名单”划分四个过程：拟列入行为、列入行为、公布行为、惩罚行为。[10]其实前三个行为都可归为公共信用信息处理过程，而信用信息处理之后便是行政性惩戒措施的实施。公共信用信息的处理阶段并不会对失信主体的权益造成实质性的减损，但是行政“黑名单”一旦公布，便会对失信主体的名誉和形象产生不利影响，而且伴随着“黑名单”的公布，往往会有包括行政性惩戒在内的失信联合惩戒措施的实施。尽管如此，行政“黑名单”措施给相对人权利义务造成的不利影响仍是间接性的，且这种不利影响是针对失信主体的预期利益，比如交易机会、政策扶持等。即未直接减损行政相对人的现有权益，而行政处罚是对违法行为人现有权益的直接减损。

最后，限制或减损资格权益类措施如限制失信主体从事特定项目，特定行业的资格，限制其任职资格，限制出境等，该类惩戒措施涉及对失信主体的能力罚、资格罚等问题，是对失信主体不利程度最为严重的惩戒措施。尽管其对失信行为人的资格和权益的限制带有明显的惩罚性，是对失信主体权利与义务的实质性减损，但仍不能构成行政处罚。一方面，从形式上看限制或减损资格权益类措施不属于行政处罚法列举的处罚措施，也不属于兜底性的“其他行政处罚”；另一方面，该类惩戒措施实质上仍是在限制失信者的发展机会和发展空间而非既有的人身、财产等权益。

综上，无论是程度轻微的加强管理类措施、不予授益类措施，还是较为严重的行政“黑名单”措施、限制或减损资格权益类措施，都不能构成行政处罚，自然也不违反行政处罚法中的“一事不再罚”原则。

3.行政性失信惩戒应遵循的主要行政法原则。

(1)合法原则。行政性失信惩戒作为影响失信主体权利义务的行政行为，必须遵循合法原则，为此应注意以下两点：

1)为行政性失信惩戒机制寻求充分的上位法依据。目前行政性失信惩戒机制在中央层面更多的是以政策、国务院规范性文件及部门备忘录的形式呈现，这导致地方社会信用立法以及实施该类惩戒措施时上位法依据不足，虽然有的地方信用立法规定采取“法律、行政法规规定的措施”，但实质上却找不到中央立法。行政性惩戒作为行政管理手段，本应依法设定，却陷入了“无法可依”的尴尬境遇，所以亟需相关上位法的出台，另外在创制性立法时也要注意不与现有上位法抵触。

2)行政性失信惩戒措施的实施必须依法进行，不能恣意而为。行政主体在法定权限范围内对失信主体采取的惩戒措施属于行政执法的裁量范畴，可以通过规范性文件对评价指标体系和裁量基准细则问题进行具体细化；不属于行政执法裁量基准范畴的惩戒措施，若仍以规范性文件加以确定，则其立法效力过低，至少应以行政法规作为最低位阶的立法安排；特别是相关惩戒事项涉及相对人依照法律规定和法定程序取得的资质或权益的，应依据该事项具体性质由有权机关启动国家立法程序予以设定。[7]

(2)比例原则。

1)行政性失信惩戒的目的必须具有正当性。行政性失信惩戒机制中最为突出的是惩罚功能，但惩戒本身不是目的，只是手段。惩戒的目的是促使失信者对失信行为的信用修复，进而营造公平诚信的社会环境，最终建立健全社会信用体系。然而，目的具有正当性并不意味着为了此目的行政主体可以采取任意的惩戒措施，即还需进行手段与目的之间的衡量。

2)惩戒手段是否具有适当性、必要性。在确认行政性惩戒措施的目的具有正当性之后，下一步需要审查的是，惩戒措施是否具有“适当性”。即合目的性，其要求所采手段能够促成目的。从实践来看，行政性失信惩戒措施的实施卓有成效，这一点是毋庸置疑的。但即使行政性失信惩戒机制有助于打击失信行为，促进社会信用体系的建设，但仍需进一步分析其“必要性”，必要性原则要求，必须在能够实现目的的手段中选择最温和的手段，也就是首先应当选择 “相对损害最小的手段”。即在多种方案中选择对行政相对人权益损害最小、最具有合理性的方案。[11]

从地方社会信用立法的经验来看，应当依据失信程度将失信主体分为一般失信和严重失信两种类型，即实行灰、黑名单制度。同时对行政性惩戒措施进行分级管理，根据惩戒措施对当事人造成限制的程度，可以将惩戒措施分为警示措施和限制措施两类，分别对纳入灰、黑名单的失信主体采取不同内容、渐进升级的惩戒措施。惩戒措施清单一旦确定，就具有法律效力，执行部门不得随意增加或减少，不得升级或降级采取惩戒措施，不得因不合理的因素采取差别化惩戒措施。

除此之外，还应保证行政性惩戒措施适用的一致性与统一性。目前，各地社会信用立法中存在一种乱象，即对什么样的失信行为应采取行政性惩戒措施，以及采取何种惩戒措施并没有统一的标准。对此社会信用立法应列明不同种类的行政性失信惩戒措施适用的先后顺序和具体情形，针对不同情形，分别采取影响程度、惩治力度不同的惩戒措施，使失信程度不同的违法行为人承受不同的惩戒后果。反之，针对相同情形，则应采取相同的惩戒措施。如果未对同种行为给予相同的处理，则不符合比例原则中的必要性要求，影响行政性失信惩戒机制的实施效果。这一问题的有效解决，有赖于各地的立法协同，更有赖于将来国家层面社会信用立法的出台。

(3)程序正当原则。行政性失信惩戒措施是行政主体所作出的影响失信主体权益的不利决定，因此为保障相对人的合法权益，行政主体必须依循正当、公正的程序。在行政性失信惩戒的法律规制进程中，必须注意其具体行政程序的设定及实施：

1)行政公开。行政性失信惩戒机制的良好运行依赖于公共信用信息的处理，失信信息的记录则是实施行政性惩戒措施的直接依据。尽管有规定信用主体有权查询自身的信用信息，然而与行政主体相比，信用主体仍难以完全知悉自身信用信息的归集与应用，具有明显的信息不对称的劣势。因此行政主体应履行信息公开的义务，例如为保证信用主体的知情权，列入失信信息目录及可能实施行政性惩戒的事项，应向社会公示；实施争议较大、严重限制失信主体权益的行政性惩戒措施，应向社会公众及专家学者征求意见等，以使信用主体对自己的行为后果有合理预期。

2)先行告知。建议根据失信行为的严重程度，在决定将失信主体列入严重失信的“黑名单”，且对其实施行政性惩戒措施时，行政主体应当作出正式的行政决定并送达当事人，即需事先告知当事人，告知的内容则应包括将要作出的行政性惩戒措施、期限、失信事实以及依据；并允许相对人陈述、申辩或者申请听证。

3)合理期限。行政性失信惩戒措施的主要目的在于监督、敦促失信主体履行法定或约定义务，可见该类惩戒措施并不会永久持续，而是有一定期限的，只要失信主体履行其义务，修补自身信用状况，该不良信用信息即可消除，行政性失信惩戒措施自然也会随之停止。关于行政性失信惩戒的期限性，也可从相关地方立法的条文寻得踪迹。(6)如《湖北省社会信用信息管理条例》第二十八条规定，对失信信用主体采取惩戒措施的，需要在国家规定的期限内依法进行。

4.完善行政性失信惩戒机制中信用主体的法律救济途径。前文已提及，行政性失信惩戒机制涉及到公权行使与私权益保障的博弈，为实现二者的平衡，需要规范公权力的行使、加强对信用主体权益的保障。基于行政性失信惩戒是行政主体所为的，对行政主体外部的特定失信主体作出的不利决定，其实质上仍可归为具体行政行为。故相对人可通过行政复议、行政诉讼等常态救济渠道维护自身合法权益。且已有相关法律规范支撑，(7)《企业信息公示暂行条例》第 21 条规定对行政主体的失信公布披露行为不服可提起行政复议或行政诉讼。兹不再赘述。此外还需在信用监管主体与相对人之间构建自行调适与解决争议的机制，[12]而从各地社会信用立法的有益经验来看，应重点关注以下救济途径：

(1)社会信用信息异议权。信用主体认为信用主管部门或信用信息平台归集的，作为实施行政性惩戒措施依据的信用信息有误、有遗漏或侵犯自己合法权益的，可以向有关部门提起异议。但目前的异议申请主体仅限于信用主体本人，因此未来社会信用立法需扩大异议申请人的范围，由信用主体本人到涵盖信用主体及其近亲属、利害关系人在内；其次应明确异议申请机关；最后，当事人对异议申请结果不服的，应允许其提起行政复议或行政诉讼。

(2)信用修复权。这是信用主体的“后悔药”，行政性失信惩戒的目的是为了督促失信主体履行法定或约定义务，故只要其履行了义务，应允许失信主体修复信用。

(3)不良信息消除权。从地方社会信用立法的经验来看，信用主体可以消除公共信用信息的情况主要包含信用主体主动要求删除正面信息、失信信息披露期限届满、认定失信的依据不存在等三种。而在披露期限届满以及失信惩戒的依据消失这两种情况下，失信主体可以要求删除自己的不良信用信息，以消除失信行为及相应的行政性惩戒措施对自己的不利影响。

四、结 语

行政性失信惩戒机制是失信惩戒机制中最为有效的，但同时也会对信用主体权益造成不当限制，因此亟需将其纳入严格的法治化轨道。这就要求公权机关应当明晰行政性失信惩戒的法律性质与价值取向，严格遵循相关行政法原则，同时构建与完善信用主体的权益保障机制与法律救济途径。本文以行政法为主线提出行政性失信惩戒机制的法律规制路径。但仅依靠单一的行政法规制尚难以完成行政性失信惩戒的法治化进程，还需经济法、民法等多个部门法的协调与配合，唯有如此，才能为我国的社会信用体系建设提供坚实的法治保障。