行业协会视角下的直销行业监管问题研究

任 倩

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

2018年4月，国家市场监管总局发布关于进一步加强直销监管工作的意见(国市监竞争〔2018〕8号)，提出在“放管服”的改革大背景下，要加强对于直销的监管；2019年10月，十九届四中全会提出共建共治共享的社会治理制度，并强调在社会治理中要加强行业协会的自律功能；同月，国务院颁布《优化营商环境条例》规定要最大限度的减少政府对市场资源的直接配置，最大限度减少政府对市场活动的直接干预。本文通过将直销置入整体经济环境下，分析我国直销行业监管的现状，并通过对世界主要直销监管模式的梳理，进一步分析我国设立直销行业协会的合理性。

直销进入我国已经有30余年，由于对直销认知的普遍性局限和其与不法传销的混淆，直销的发展十分曲折。即使现在我国政府对于直销是允许的、开放的态度，直销行业也并没有实质性的进展。究其根本，是直销不被社会公众认可从而无法拥有销售市场，想推动直销业的发展，就需要先建立完善的监管机制，让直销以良好的形象得到社会的信任。这就需要采取社会共治的模式，不仅仅有政府的监管，还需要自律性的行业协会的监管。

一、直销的基本界定

(一)直销的含义

2019年12月16日，曾被人们热议的“权健案”在被告权健自然医学科技发展有限公司等被认定为组织、领导传销活动罪中暂告一段落。权健看似和传销划上了等号，而事实上，抛开该公司的行为事实，仅从形式上看，权健是我国合法登记的一家直销企业。直销是什么？它与传销有什么不同？为何直销合法而传销却人人喊打？

从法律领域来看，直销的定义在《直销管理条例》第三条中有明确的说明，即直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。简言之就是一种无固定地点的经销方式(1)《直销管理条例》第三条第一款：“本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式。”。世界直销联盟对直销的定义是：“直销是指以面对面且非定点之方式，销售商品和服务，完成交易流程。”[1]1

(二)直销与传销的界定

由直销的定义可知，直销是企业营销方式的一种，并且实质上可以提高经济效率、降低经济成本。传销则是披着直销外衣的违法行为，《禁止传销条例》第二条阐述了传销的定义并在第七条中列举了传销的具体情形，关于二者的区分，一言以蔽之，直销销售的是货物而传销销售的则是“人头”即直销是以销售货物的数量计酬，而传销则是以发展下线的人数为标准计酬，这也是我国一直“规直打传”的原因所在。

二、 我国直销行业监管问题

(一)直销行业监管现状

直销在我国的发展是迂回曲折的，共经历了三个阶段：20世纪80年代末的全面禁止、20世纪90年代的快速发展以及21世纪后的规范发展[2]。直至今日，直销在我国的发展仍是相对滞后的，社会共识中总是将直销与传销混为一谈，谈之色变。直销监管和执法机构在实践中真正按照直销企业去界定去规范的较少，其精力主要在传销工作中，通常会直接归为传销，模糊了直销与传销的界限，使得我国虽然有91家登记在册的直销企业而事实上鲜少有直销运营模式，使得企业为了规避风险不敢选择直销的形式，直销管理条例也被束之高阁，没有实践意义。再者，监管机构都是由政府主导的，并没有设立行业协会之类的自律组织，难免存在价值判断的倾向性，不利于直销企业的发展，使得直销这种具备高经济效率的运营形式在我国无法展开。

从政府监管层面看，我国国家市场监管总局下设有专门的规范直销与打击传销办公室，从2018年6月开始，全国各省、自治区都逐步开展规范直销相关工作，通过企业座谈会、宣传教育活动等形式进行。此外，我国亦有专门的法律法规对直销进行规制，早在2005年就出台了《直销管理条例》，其中第六章中第三十五至三十七条对直销企业和直销员的监督管理做出了规定。从行业协会监管看，我国对于直销业的监管并没有专门的直销行业协会，换言之，对于直销行业，我国目前并没有一个有组织性的统一体，现有的直销企业都是“单打独斗”的进行直销式的营销，缺乏系统的引导与监管。想要推动直销行业在我过的发展，需要设立直销行业协会。

从法律层面上看，目前我国与“直销”相关的中央法规司法解释共54篇，立法草案3篇，法规解读2篇，除《直销管理条例》外多是一些针对具体问题或者在特定环境下的通知、公告，并没有为我国的直销行业搭建一个完善的法律制度体系。《直销管理条例》也并非狭义上的法律，换言之，我国目前并没有专门的直销法对直销行业予以监管，而条例中仅仅有三个法律条文对监督管理作了规定，并无实质性意义。

总体而言，我国直销行业的监管现状既缺乏完善的政府监管也没有辅助的行业协会监管，不利于直销业的发展。

(二)“社会共治”模式下如何监管

2019年10月，十九届四中全会提出要坚持和完善共建共治共享的社会治理制度，发挥行业协会商会自律功能，实现政府治理和社会调节、居民自治良性互动，夯实基层社会治理基础。2019年11月，“科学监管与监管科学”论坛中提到再食品安全领域实行社会共治，构建社会共治网络，使行业协会、专家学者、消费者保护组织等主体均参与到对食品安全的监管中来。由此可见，行业协会在市场监管中发挥着举足轻重的作用，此种社会共治模式同样适用于直销行业，但就直销行业的行业协会而言，其作为直销企业的自律性组织，既可以充分考量直销企业的利益也可以更加直接、微观的对直销企业进行监管，对于我国直销行业的发展有推动意义。

社会共治，缘起于西方的公共治理理论，既是治理理论的延伸和细化，又是治理理论的升华。随着社会力量和市场力量的觉醒，西方国家在政府改革的实践探索中，充分意识到唯国家中心视角已经严重阻碍治理的有效性，因此，治理理论应运而生[3]。社会共治理论被引入我国后，有学者将其进行中国本土化的概念发展，认为“社会共治”是包括 政府、市场和社会组织、公民和公民各种形式的自组织在内的各类主体，在一个法治和一定程度自治的相互融合、复杂开放的系统里，基于平等和自愿的价值理念，通过对话、竞争、妥协、合作、集体行动等机制来解决公共问题或提供公共服务[4]。

行业协会作为社会共治主体的一员，可以适用社会共治理论参与到治理与监管中。就直销行业而言，虽然我国尚未设立直销行业协会，并不能否认直销行业协会在世界各国发展的良好态势。直销行业协会由来已久，世界直销协会联盟(WFDSA)于1978年成立，作为各国直销协会的联盟代表全球直销行业，其初衷是促使直销协会彼此分享信息、战略，并设计行为规范，从而解决全世界各种与直销相关的问题。据统计，世界直销协会联盟截至目前为止，共有来自非洲、欧洲、亚太地区、拉丁美洲、中东和北美的63个国家(地区)作为会员，在各国(地区)内设有直销行业协会，充分发挥直销协会对于直销行业的保护和监管作用。而如何运用社会共治的力量对直销进行监管，就需要考虑设立直销行业协会，让其参与到国家对于(2)https://wfdsa.org/dsa-membership-by-country/page/7/，最后访问时间：2019年12月27日。美国、英国、德国、法国、欧盟、俄罗斯、加拿大、澳大利亚、韩国、印度、日本、巴西、中国香港和中国台湾地区等均设有直销行业协会或称直销协会。直销行业的治理与监管中去，至于我国应当将直销行业协会在直销行业整体的监管布局中至于何种地位、予以多大程度的自治权，则需要借鉴域外的经验并结合我国实情，但是建立直销行业协会应是毋庸置疑的。

三、直销监管的三种模式分析

上文中提到许多国家(地区)对于直销行业的监管都有专门的自律性组织——直销协会，但是对于不同的国家(地区)而言，该行业协会在监管中的地位和所发挥的作用各有不同。对于大多数国家(地区)而言，政府仍然居于直销监管中的首要地位，行业协会主要起辅助性作用，例如我国台湾地区；有的国家则没有官方的直销监管机构，主要由直销行业自律性组织对直销业进行监管，例如印度、巴西和中国香港；日本则属于政府机构和直销协会齐头并进，即直销协会亦有某些“官方”的性质，和日本经济产业省共同监管日本的直销行业。

(一)政府主导下的直销监管——以中国台湾地区为例

1.政府主导型的基本模式概述

政府监管是大多数国家(地区)的主要监管方式，国家的行政权力使其拥有宏观调控的可能。政府监管的含义是指市场经济条件下政府为实现某些公共政策目标，对微观经济主体进行的规范与制约[1]16。美国、中国台湾地区、英国等要么就是设有专门的政府监管机构要么就是将政府的监管职能分散于几个政府部门(3)美国设有联邦贸易委员会，中国台湾地区设有公平交易委员会，英国则将监管职责分散在商业、创新与技能部、竞争与市场局等部门。。此种监管模式下，直销行业协会虽然发挥着不可替代的作用，但是主要还是在政府的监管之下进行，直销监管由政府有关机构主导，行政权力色彩仍较为浓重。具体到台湾地区，其直销监管机构主要为公平交易委员会，直属于行政院，就直销监管而言，公平交易委员会对于直销活动中危害公共利益之情事，可依检举或依职权调查处理。换言之，公平交易委员会对于直销的监管，可以采取主动介入的方式，也就是积极的、主动的监管。这种主动式的介入也使得政府监管在直销监管中的主导性地位更加突出。

2.台湾直销协会具体分析

我国台湾地区的直销市场始于1980年底，由于当时社会对直销这种行销手法并不了解，更难以区分直销与欺诈性的传销行为，因此对于直销企业具有强烈的排斥感，安利、雅芳等几家直销企业出于发展的需求，于1986年成立直销联谊会，1990年12月12日正式成立直销协会，成为台湾第一个直销产业公益组织[5]。直销协会的角色与功能包括：直销相关法令的研究与推动；弘扬直销商德约法以推广直销产业正面形象；宣遵正派经营理念以保护消费者与经销商权益；加强产官学交流互动，强化直销产业教育发展研究。截至目前，台湾直销协会已有50家会员公司，2018年协会会员公司营业额高达400亿新台币。

就台湾直销协会的具体架构及职责而言，协会采取委员会的方式设置，分为会员大会、理监事会、法规委员会、商德约法委员会等九个委员会，其中法规委员会负责研议政府各项相关法令，例如公平交易法、多层次传销管理法，以提供相关单位修正法案参考。同时也积极与民意机关及税务主管机关沟通，提出符合税制公平原则的建议方案。商德约法是世界直销联盟所制定的、针对各直销公司之间、公司与直销商之间、以及对消费者应有的商业道德规范。该委员会参考世界直销联盟商德约法的主精神，研究拟制一套本土化的商德约法，致力于会员公司的商德教育。直销协会监管的具体过程主要体现在严格的入会审查标准和对会员公司的自律惩罚制度，前者通过淘汰不法直销企业成为直销协会的会员，给予会员企业发展以引导和帮助，挤压不法传销的市场空间，从而达到对于直销业有序监管的效果。后者是在商德约法的指引下，设立商德约法督导人才督导直销公司遵守商德约法，并妥善处理因违反商德约法产生的申诉案件。对于违反商德约法的可以采取取消订单、告诫所涉直销商和直销公司、终止协会会员资格等处分，以处分来保障直销协会的监管地位以及进一步保障其监管效果。此外，台湾还有以从事直销学术研究、促进直销学术交流及直销市场发展为宗旨的直销市场发展学会和直销学术研发中心等机构。

3.台湾直销监管法律制度

我国台湾地区针对直销有专门的法律依据，即《公平交易法》和《多层次传销管理法》，前者主要是从反不正当竞争的角度规范直销行为的，约束和限制多层次传销行为。后者主要为健全多层次传销之交易秩序，保护传销商权益。上述法律中，明确规定了台湾所认可的多层次传销的定义以及多层次传销事业的事前报备及实施的相关情况。需要注意的是，台湾地区的“多层次传销”并非我们所定义的“传销”，其在《多层次传销管理法》中第十八条(4)《多层次传销管理法》第十八条(变质多层次传销之禁止)：“多层次传销事业，应使其传销商之收入来源以合理市价推广、销售商品或服务为主，不得以介绍他人参加为主要收入来源。”中明确规定禁止变质多层次传销，也就是我们所理解的传销。

我国台湾地区对于直销行业的监管，既设有专门的政府机构依据相关法律运用公权力进行监管，又有较为系统的自律性行业组织依据商德约法进行监管。给直销企业营造了一个清洁、优良的营商环境，有利于直销行业的发展。

(二)行业协会主导的直销监管——以中国香港为例

1.行业协会主导型基本模式概述

一些国家或地区由于直销业发展的较为成熟或者基于机构设置问题，没有设立专门的政府机构对直销业进行监管，而是由行业协会等自律性组织负责监管直销行业。巴西、印度及我国香港都采用这种模式，巴西没有专门的直销监管机构，最主要的直销自律机构是巴西直销企业协会；印度的直销市场相对混乱，也没有专门的直销监管机构，依靠消费者保护委员会和直销协会对直销进行监管；我国香港地区则是由于直销业发展相对成熟，政府没有设专门的机构对直销进行干预，香港直销协会在管理直销公司和直销商中扮演着重要角色。

2.香港直销协会具体分析

20世纪70年代时，因一家外商公司引用老鼠会经营方式，造成香港民众对直销的误解与排斥，让直销的形象受到相当大的打击。于是，在1979年，由安利、雅芳及时代生活三家直销公司发起成立的“香港直销协会”，提议管制金字塔式销售。直销在香港发展良好，现在各直销会员公司下的直销商逾17万人。

香港直销协会成立的主要目的之一，是透过提高直销业的商业道德，提供可行而自律性的消费者保障计划，以保障公众利益。协会通过制定商德守则来对直销商德经营活动进行监管，商德守则中明确列出会员公司德直销商须遵守德规则，包括如实介绍产品功效及用法等。在监管的具体运行上，我国香港地区和我国台湾地区一样也设有专门的守则督导人来督导公司遵守守则，并可以采取取消订单、退回已购产品、取消或终止直销商合约等处分。

3.香港直销监管法律制度

由于香港对于直销业的监管偏向于自律性的行业协会监管，没有专门的政府机构负责，且从事直销业无须特别准入批准，因此，并没有出台专门的法律对直销进行规制，只是颁行有《禁止层压式计划条例》。根据该条例，对包括直销公司在内的任何组织从事“多层次推销计划”的，作为刑事直销管理与禁止传销犯罪予以禁止。该法共6条，对释义、推广多层次推销计划的认定、董事、合伙人等的法律责任、判给补偿的权力、权利及申索的保留等五个方面作出具体规定。此外，也可引用盗窃罪、欺诈罪等法律规定对“多层次推销”活动进行查处。

(三)半官方机构——日本直销协会

1.日本直销协会概述

日本直销协会于1980年成立，与经济产业省共同组成日本的直销监管机制，并且不同于其他国家的一点是，日本的直销协会是一个半官方机构。其经费由日本经济产业省赞助三分之一以上，其余由会员缴会费或接受捐赠。日本直销协会与其他国家直销协会的不同在于，所属会员包含许多不同产业所组成的团体组织，涵盖了20多个不同产业的业界团体，不论其产品属于何种产业，只要是采取直销方式销售产品的业者，均可以业界团体的名义加入直销协会。

日本直销协会作为世界直销联盟的成员国之一，同样制定有《直接营销道德守则》，该守则的目的是帮助直销行业赢得消费者的信任，促进该行业持续发展。此外，日本直销协会还建立了消费者咨询制度、消费者通报制度、成立伦理纪律委员会等新的监管形式，以期其监管可以融合社会的发展。

2.日本直销监管法律制度

日本对于直销的监管采取政府和行业协会并重的模式，除去前文中所提及的直销协会制定的自律性“商德约法”即《道德守则》外，还有相关法律作为监管依据。对于非法传销日本有《无限连锁会防止法》，对于“变质的多层次直销”纳入《特别商业交易法》中进行规制。直销协会要求直销企业依照法律遵守商品信息标准、具体事项描述标准等要求。

四、我国建立直销行业协会的合理性与可行性

行业协会介于政府、企业之间，并为其服务、咨询、沟通、监督、公正、自律、协调，是政府和企业间的桥梁和纽带。其功能总体而言可分为两大方面：其一，行业协会是为企业提供服务的，而服务的目的是为了提升企业专业化程度，维护市场秩序；其二，行业协会向政府进行政治游说，影响有利于行业发展的公共政策的制定[6]1。可见，行业协会对于企业的发展有着举足轻重的作用，而发挥前述作用的前提，就是行业协会需要对其会员企业有充足的了解，清楚其发展态势，而这一过程，就是将会员企业置于行业协会监管之下的过程。由于行业协会和会员企业之间的“盟友”关系，会员企业对于行业协会的监管会有较之政府部门轻的抗拒情绪，更能体现出监管的有效性与必要性。“行业协会的合理性与正当性则体现在行业协会为国家干预或管制下的企业提供了自我防御与保护机制，行业协会是市场失灵与政府失败下的第三条路径。”[7]即行业协会兼具市场的灵活性与政府的有序性，就我国直销行业的监管而言，建立直销行业协会既符合内部社会环境又符合外部监管主流。

(一)直销行业协会制度符合社会共治模式

2018年，国家市场监管总局发出三份规范性文件：一是2018年4月3日发布的《国家市场监管总局关于进一步加强打击传销工作的意见》(国市监竞争〔2018〕7号)；二是4月8日发布国家市场监管总局发布关于进一步加强直销监管工作的意见(国市监竞争〔2018〕8号)，提出在“放管服”的改革大背景下，要加强对于直销企业、直销员及直销企业经销商、合作方、关联方的监管，并提出要建立分级分类监管机制和行政指导机制；三是4月23日发布的《市场监管总局办公厅关于开展查处以直销名义和股权激励、资金盘、投资分红等形式实施传销违法行为专项行动的通知》(市监竞争〔2018〕9号。可见，我国加大了对直销的监管力度，但是对于直销行业的监管仍是以政府的公权力作为“主力军”，并没有贯彻“放”的治理理念。而2019年的十九届四中全会对新的治理模式的说明中，则明确列举行业协会作为社会共治主体之一。换言之，纯粹的政府监管已经不是一个最优的监管模式的选择，在直销领域构建社会共治模式需要直销行业协会的加入。

监管并不是一味地制约直销行业的发展，而是应该通过监管促进直销市场的有序发展，如果太苛刻则可能造成直销企业的萎缩。我国的直销企业本就以外资企业为主，我们需要借鉴已经成熟的直销企业的经验来发展本国的直销企业，让直销这种高效率、低成本的行销方式为我国的经济发展添砖加瓦。然而，第一家以合法身份进入中国市场的直销企业雅芳已经卖掉了中国的工厂，标志着曾经的直销世界霸主在中国市场彻底折戟沉沙[8]。这说明我国的直销行业营商环境存在限制直销企业发展的弊端。2019年10月23日通过的《优化营商环境条例》中开篇就提出要最大限度的减少政府对市场资源的直接配置，最大限度减少政府对市场活动的直接干预(5)优化营商环境条例》第三条第一款：“国家持续深化简政放权、放管结合、优化服务改革，最大限度减少政府对市场资源的直接配置，最大限度减少政府对市场活动的直接干预，加强和规范事中事后监管，着力提升政务服务能力和水平，切实降低制度性交易成本，更大激发市场活力和社会创造力，增强发展动力。”。不可否认政府监管的地位与效用，减少直接干预也并非不干预。首先，“最大限度”即意味着政府要敢于大胆放权，给予企业充分的自由运营空间；其次减少的是“直接干预”，并非拒绝政府干预，政府仍居于监管的宏观调控地位，根据社会经济的整体情况予以合理、适当的监管，只是要把监管权下放，让行业协会充分发挥自律性的监管功能。

需要明确的是，政府对直销行业进行监管并非将政府置于直销企业的对立面，双方本是同仇敌忾的“战友”关系，却因价值取向的不同让企业对于政府无法完全信任。而行业协会则相反，行业协会本就是企业自发形成的自律性组织 ，直销企业采取自愿参与的态度加入，加入即意味着自愿遵守行业协会的章程和普遍意义上的商德约法，就监管效果而言会更有效率。直销行业协会的价值取向会更加偏向于直销企业，努力为直销企业争取有利的政策并在监管的自由裁量中对直销企业的利益予以更充分的考虑，这会给直销企业带来发展的信心。

行业协会制度在我国并非新制度，其在食品安全监管领域早已存在，并且起到了良好的监管作用。我国食品工业协会是于1981年成立的自律性行业管理组织，主要功能有统筹、协调、指导、服务等，并且有相关的行业自律与舆情监督。虽不能说食品工业协会对于食品安全起到了绝对有效的监管作用，但是作为食品安全领域社会治理的一环，该协会对于食品行业的监管有利于绿色安全、有序的市场环境的构建。在食品安全监管“自上而下”向“上下结合”的社会共治转型过程中，作为连接政府与食品企业的第三方机构或“社会组织”，行业协会可以有效弥补政府失灵并起到重要的治理功能[6]1。在我国直销行业的监管过程中，建立直销行业协会具有合理性。

(二)直销行业协会制度融合世界监管主流

行业协会是以经营主体为主的商人联盟[9]。国家发改委2019年6月14日发布的《关于全面推开行业协会商会与行政机关脱钩改革的实施意见》提出，凡是符合条件并纳入改革范围的行业协会商会，都要与行政机关脱钩，加快成为依法设立、自主办会、服务为本、治理规范、行业自律的社会组织。这说明行业协会的设立是符合我国政策要求和现状需求的，世界直销联盟的成员已经多达63个，各个成员国(地区)下又有几百上千个成员公司，直销行业整体规模壮大，对于经济的发展有重要的促进作用。对于直销行业的监管则需要松弛有度，过于严格的约束会制约直销行业的发展，给予其充分的自由则可能会滋生违法传销行为，破坏市场经济秩序。需要设立直销行业协会，并且要让协会与行政机关脱钩，使其深度参与行业监管及社会治理。

从内部分析，我国直销行业协会的设立既符合政策的导向又有食品工业协会作为借鉴，从外部分析，世界各国根据国情采取了不同模式的直销行业监管制度，直销行业协会的职能各不相同，但都是直销业监管中重要的一环。我国当下直销行业发展较为混乱、缓慢，国家对于直销行业的监管正处于业监管的有力保障，但是“权健案”“华林案”的发生说明仅仅有严格的、单一的政府监管尚有不足，摸索尝试阶段，从政府方面看，立法上《直销法》的呼吁、执法上规直打传办公室的设立均是直销行需要通过设立直销行业协会加强对于直销监管的多元性与有效性。在社会共治模式下，设立直销行业协会与政府共同治理、共同监管，此既有利于减轻政府部门的监管压力，也有利于提高整体监管效率，既加强对直销行业的监管又促进直销行业的发展。结合内外部情况，我国在直销行业监管中建立直销行业协会具有可行性。

关于直销行业协会设立的具体思路，首先需明确我国直销行业协会的自律性行业组织定位，避免使其成为政府监管的一种方式，即与行政机关脱钩。在明确性质及地位的基础上，

进一步思考如何设置我国直销行业协会的会员组成和组织机构，为协会功能的发挥建立起良好的组织机体；最后，在明确我国直销行业协会的性质及地位和设置好组织机构的前提下，思考直销行业协会监管功能的发挥需要赋予其怎样的工具，即如何具体配置其自治权。

结合前述三种直销监管模式的梳理，笔者认为，可以借鉴我国台湾地区的以政府为主导、行业协会辅助的监管模式，既充分发挥行业协会的共治力量，又坚持以政府为正确、主流导向，让直销行业协会和政府部门共同对直销行业进行监管，以监管促发展，为我国直销行业的发展构建有序的社会环境和良好的经济环境。