其他密切联系国强制性规则的适用条件 ——兼论瑞士《关于国际私法的联邦法》第19条

杨昆灏

绪 论

20世纪末，在多边方法继续占据主导地位的同时，单边方法以多种方式部分地回归了。其表现之一，便是“直接适用的法”或“强制性规则”的适用。有学者称之为“多边冲突规则的实体取向”。[1]参见宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第149～150 页。这种趋势首先表现在实体法领域。20世纪以来，公法对市民法的介入日趋强烈，契约自由受到的限制与日俱增，表现之一为私法关系中排他适用的强制性规则的扩张。[2]参见李旺：《国际私法》，法律出版社第2011年版，第173 页。正如学者所言，私人法律关系中的主体，从来都无法逃脱私法自治和国家管制的双重规范。[3]参见谢鸿飞：“论法律行为生效的‘适法规范’——公法对法律行为效力的影响及其限度”，载《中国社会科学》2007年第06 期，第124 页。

冲突法语境下的意思自治原则，是实体法视域下的契约自由原则的延伸。甚至可以认为，“意思自治的兴衰，很大程度上取决于契约自由的命运”。[4]参见许庆坤：“论国际合同中当事人意思自治的限度”，载《清华法学》2008年第06 期，第87 页。国家日益强化干预意思自治的表现之一，便是与民事法律关系有特定联系的国家主张该民事法律关系应受本国强制性规则的直接规制，而排除法院地国冲突法的适用。上述具有特定联系的国家可分为三类：准据法所属国、法院地国及二者以外的其他与系争法律关系有密切联系的国家。其中，关于其他密切联系国强制性规则的适用在理论和实践中争议最大。对此，实践中国际条约和各国国内立法态度不一；理论界亦难以达成一致。本文正是着眼于其他密切联系国强制性规则在法院地国的适用制度，并希望通过条文解析和比较法研究，探寻上述规则在法院地国更为优化的适用条件。

一、理论分歧：法院地国是否应当引入其他密切联系国强制性规则

在国际民事诉讼管辖权与准据法相分离的语境下，司法实践需要分别确定系争法律关系的法院地国和准据法所属国。除此以外，其他与系争涉外私法关系存在密切联系的国家，可统称为“其他密切联系国”[5]有学者将上述国家归纳为“第三国”。但本文认为，“第三国”的称谓并不完善，主要存在以下两点不足：一是并未突出“密切联系”的条件要求，使“第三国”的概念外延过于宽松；二是无法合理解释理论上所谓的“假第三国”现象，即准据法所属国与法院地国事实上同为一国，而并不真正存在“第三国”的情形。尽管有学者主张这一情形并不影响冲突法意义上对“第三国”的界定，但本文认为“第三国”的概念存在理解上的复杂和困难，无助于对此类强制性规则的界定和理解。关于“第三国”的称谓，可参见肖永平，胡永庆：“论‘直接适用的法’”，载《法治与社会发展》1997年第5 期，第52～53 页；李旺：《国际私法》，法律出版社第2011年版，第173～175 页；陈卫佐：《比较国际私法：涉外民事关系法律适用法的立法规则和原理的比较研究》，法律出版社2012年版，第164 页；卜璐：“第三国强制性规范在国际私法中的适用”，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2013年第06 期，第87～93 页；王立武：《国际私法的强制性规则适用制度研究》，中国人民大学出版社2015年版，第50～53 页；董金鑫：《第三国强制规范在法院地国的适用研究》，中国人民大学出版社2018年版。另外，关于“假第三国”的分类，可参见董金鑫：《第三国强制规范在法院地国的适用研究》，中国人民大学出版社2018年版，第29～30 页。书中指出，根据准据法所属国与法院地国的关系，第三国包括“假第三国”和“真第三国”。所谓的“假第三国”，即法院地国法和准据法重合的情形。对此，本文认为，这一分类并不对“其他密切联系国”的地位及其强制性规则的适用产生实际影响，且“其他密切联系国”可有效涵盖这一分类。。

随着二十世纪以来法律适用实践的发展，其他密切联系国法律中的强制性规则开始进入法官的视野。所谓“其他密切联系国强制性规则”，系指既不属于由法院地国冲突法指向的准据法，也不属于法院地国法，但因与具体的涉外私法关系具有密切联系而利益关涉，且出于保护该国公益、政策和秩序或一方当事人正当利益的目的，法院地国考虑直接予以适用的强制性规范。但实践中，围绕“法院地国是否应当适用其他密切联系国的强制性规则”的问题，各国立法态度不一，且在理论上也存在否定论和肯定论两种截然不同的立场。

否定论强调法院地国应遵循本国现有的冲突规范，并认为法院地国适用其他密切联系国的强制性规则将减损法律适用的确定性，危及当事人对适用准据法的合理期待。同时，否定本国冲突法的适用，不但会大幅提高对法官的要求，为法官增添额外负担，还会过度扩张法院的自由裁量权，影响裁判的一致性和公允性，甚至还将影响法院地国的立法主权。因此，否定论认为其他密切联系国强制性规则在法院地国是难以付诸实践的。

与此相对，肯定论普遍认为适用其他密切联系国的强制性规则，将有利于法院地国在司法实践中更好地保护案件当事人，尤其是外国当事人的正当利益，以维护实质正义。法院地国考虑适用其他密切联系国，一方面有助于实现关联国家公益和政策；另一方面，这对于在国际礼让的基础上促进国家间法院判决的协调有重要意义。通过降低当事人挑选法院的意愿，这一制度将最终推动法院地国判决在外国的承认与执行。此外，这一制度也将鼓励当事人在实施法律行为时更全面谨慎地审视与个案存在密切联系国家的强制性规则，以提升合规性并维护交易安全和稳定。

尽管上述理论争议长期存在，但立法实践表明，越来越多的国际私法立法已经考虑到，甚至引入了其他密切联系国强制性规则的适用制度。对此，本文也持肯定论的观点，认可其他密切联系国强制性规则在法院地国适用的法律价值。但不可否认的是，否定论的部分主张也具有一定的现实意义。如何回应否定论的理论关切，并更好地发挥其他密切联系国强制性规则适用制度的积极意义，正是本文要解决的问题。本文认为，实现这一目标，需要从法院地国适用其他密切联系国强制性规则的立法出发，细化并完善上述规则的适用条件。

综上，面对理论和实践的分歧，本文基于肯定论的立场，通过观察和总结部分国际和国内立法实践中其他密切联系国强制性规则的适用方式和适用条件，并进一步解析在这一领域规定较为完备的立法例，最终提出其他密切联系国强制性规则的完善方案，以更好地回应否定论的质疑并发挥这一制度的积极意义。

二、其他密切联系国强制性规则在法院地国的适用方式

尽管其他密切联系国强制性规则与系争法律关系在事实上甚至法理上存在密切联系，但是二者并不存在冲突法意义上的法律纽带。如何在其他密切联系国与系争法律关系之间建立连通的桥梁，正是适用方式所要解决的问题。通过观察发现，各国关于适用其他密切联系国强制性规则的具体方式存在很大差异。而国际私法立法实践中关于其他密切联系国强制性规则的适用条件，在很大程度上是以适用方式为前提的。因此，本部分将首先观察法院地国对适用其他密切联系国强制性规则的方式的差异，并进一步探索行之有效的适用条件。

（一）法院地国对适用其他密切联系国强制性规则的考量

强制性规则关系着规则所属国的公益、政策、当事人的利益及案件的公正处理，因而各国都希望法院在法律适用的司法实践中会对本国的强制性规则加以优先考虑。上述国家可概括为三类：法院地国、准据法所属国及其他密切联系国。

强制性规则所属国的类型不同，法院地国在决定是否予以适用时所要考虑的因素也不相同。一国法院对于适用本国法律（法院地国法）中的强制性规则几乎不存在争议。[6]参见肖永平、龙威狄：“论中国国际私法中的强制性规范”，载《中国社会科学》2012年第10 期，第109 页。在不违背本国所承担的国际法义务且不损害他国利益的前提下，法院地国基于主权原则，有权在特定领域制定并要求直接适用特定规则，而无需考虑本国冲突法的指引。当然，即便是法院地国的强制性规范，在直接适用之前，仍然应当考虑强制性规则所属国与系争法律关系的密切程度。若二者的联系不足以达到行使域外管辖权所需要的密切程度，则即使是法院地国的强制性规则，也不能排除本域外管辖权是一个横跨国际私法与国际公法的问题。从国际私法的角度看，强制性规范的适用须以该规范制定国与系争案件具有密切联系为前提，即便该规范是法院地国的强制性规范。但由于强制性规则往往兼具公法特征和私法特征，法院地国对准据法中的强制性规则的态度则主要取决于该国对直接适用外国公法性质的法律的态度。[7]参见肖永平、龙威狄：“论中国国际私法中的强制性规范”，载《中国社会科学》2012年第10 期，第114～115页。另参见邹国勇译注：《外国国际私法立法选择》，武汉大学出版社2017年版，第379、136 页。越来越多国家的国际私法立法不再盲目排除外国公法的适用。典型如瑞士《关于国际私法的联邦法》第13 条：“本法对外国法的指引，包括依照该外国法应该适用于案件的所有规定。外国法律的规定，不得仅因其具有公法性质而被排除适用。”又如波兰共和国《关于国际私法的法律》第6 条第1 款：“根据本法规定应适用的法律，也包括依其规定应适用于所涉法律关系的公法条款。”

一般而言，一国并不必然负担保护另一主权国家公益和政策的义务。但也并不必然因为属地性的要求，法院在法律适用中便将一切可能具有外国公法性质的法律排除在外。[8]参见[德]马丁·沃尔夫：《国际私法》（上），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社2009年版，第195～201 页。在不违背法院地国公益、政策、秩序和强制性规则的前提下，准据法中的强制性规则通常会得到法院地国的尊重并予以适用，而不会仅仅因其兼具公法性质而直接被排除适用。这也符合当今国际私法立法和实践的趋势。[9]参见齐湘泉：《〈涉外民事关系法律适用法〉原理与精要》，法律出版社2011年版，第69～78 页。实践中，法院地国法院仍会审视法院地国仍要综合考量该强制性规则的内容、目的、对当事人的潜在利益或影响、与系争法律关系是否存在“密切联系”、适用或不适用的后果，以及是否违背法院地国公共秩序和强制性规则等等。

尽管同属于“可能具有公法性质的外国法律”，但相较于准据法中的强制性规则，其他密切联系国强制性规则在法院地国的适用往往更具争议。实际上，系争法律关系与其他密切联系国并不存在冲突法意义上的法律纽带。因而即使对援引“可能具公法性质的外国法律”持较为开放的态度，一国法院也没有在具体的法律适用实践中引入其他密切联系国法律的必然义务。这为其适用带来了极大障碍。

（二）适用方式的差异

结合近代以来国际私法理念的更新，可以发现存在间接适用方法和直接适用方法两种路径。[10]参见卜璐：“第三国强制性规范在国际私法中的适用”，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2013年第06 期，第88～90 页。

1.间接适用方法

间接适用方法，又称“实体法方法”[11]董金鑫：《第三国强制规范在法院地国的适用研究》，中国人民大学出版社2018年版，第31 页。书中指出，“第三国强制规范的实体法方法是将规范产生的情势作为准据法下的事实考虑”。。该方法是相对于直接适用方法而言的，主张只有借助准据法所属国或者法院地国的实体法的名义，才能间接援引其他密切联系国强制性规则。为此架设通道的实体法通常是公共秩序、公共政策或公序良俗等原则性条款。换言之，在具体个案中，法官不得直接援引适用其他密切联系国的强制性规则，只能以“公序良俗”“公共政策”等实体法原则的名义，解释并变相适用其他密切联系国的强制性规则。

间接适用方法的出现是基于传统国际私法视域下严苛的“公法禁忌”原则（Public Law Taboo）和“公法属地原则”。传统观念下，公法不具有域外效力。外国公法的适用范围不能逾越其所属国的主权所及，因而外国强制性规则绝无在内国适用的可能。在此情况下，法院地国只得通过公序良俗等实体法原则作为援引其他密切联系国强制性规则的依据。[12]参见吴光平：“即刻适用法争议问题”，载《月旦法学杂志》2017年第01 期，第58 页。正因如此，法院地国也不会通过成文立法制订其他密切联系国强制性规则的适用条件。

随着19世纪以来传统实体法上公法和私法的界分日益受到挑战，二者界限趋于弱化，过去所坚持的外国公法绝对不可适用性也开始发生转变。[13]参见胡永庆：“论公法规范在国际私法中的地位——‘直接适用的法’问题的展开”，载《法律科学》1999年第4 期，第93 页。20世纪国家对经济生活的进一步干预，推动了公私法的相互渗透并出现了二者交融的法律部门，典型如社会法。[14]参见卜璐：“外国公法适用的理论变迁”，载《武大国际法评论》2008年第02 期，第131 页。这为以公法方式调整传统私法领域的强制性规则创造了条件。[15]参见许军珂：“论公私法的划分对冲突法的影响——外国公法作为准据法的可行性分析”，载《当代法学》2007年第5 期，第31～38 页。在此背景下，晚近的国际私法理论的发展趋势是在特定条件下承认外国公法具有可适用性。[16]参见肖永平、胡永庆：“论‘直接适用的法’”，载《法治与社会发展》1997年第05 期，第49 页。典型如国际法学会1975年威斯巴登会议决定涉及外国公法的可适用性问题，提出：除因法院地国公共秩序所作的根本性保留外，经法院地国冲突规范指引的具有公法性质的外国法律规范不因其公法性质而影响该规范的适用。上述理论的发展极大地推动了传统多边选法体系的变化，也使得间接适用方法逐渐被国际条约和国内立法所扬弃。

2.直接适用方法

关于其他密切联系国强制性规则的适用条件的讨论是随着直接适用方法而兴起的。直接适用方法，系指法院地国在具体个案中排除本国冲突法的适用，而直接援引与系争案件有密切联系的其他国家的强制性规则。与间接适用方法不同，法院地国无需借助本国实体法中的原则性规定作为适用的依据。这被视为适用其他密切联系国强制性规则最为直接有效的方式。

直接适用方法可追溯至由德国学者温格尔（Wilhelm Wengler）提出的“特别联系理论”（Sonde ranknüpfungstheorie）。[17]参见王立武：《国际私法的强制性规则适用制度研究》，中国人民大学出版社2015年版，第50～52 页。该理论提出“应适用其他密切联系国的强制性规则，以实现保护经济弱者的目的”。[18]李旺：《国际私法》，法律出版社2011年版，第173～175 页；另参见谭岳奇：“自体法：通向自然法之路径”，载《武汉大学学报（社会科学版）》2001年第1 期，第36～41 页。这一理论对随后的司法实践产生了深远影响。1966年荷兰最高法院阿尔纳提案件（Al nati Case）较早地明确提及对其他密切联系国强制性规则的适用。[19]转引自卜璐：“第三国强制性规范在国际私法中的适用”，载于《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2013年第06 期，第90 页。本案中，当事人合意选择荷兰法作为准据法。但荷兰法院基于公共利益考量，认为除准据法外，还需考虑援引与案件有密切联系的比利时的强制性规则。[20]参见肖永平、胡永庆：“论‘直接适用的法’”，载《法治与社会发展》1997年第5 期，第53 页。另参见卜璐：“第三国强制性规范在国际私法中的适用”，载于《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2013年第06 期，第90 页。在谈到本案的重要意义时，荷兰最高法院写道：“一个外国国家（当事人合意选择的适用于合同关系的法律所属国及法院地国以外的国家）在其制定的特定法律规则的适用上具有重大利益，这在其域外也是至关重要的。本国（荷兰）法院也应该考虑到这一点，并因此应该把该类法律条款的适用优先于由当事人所选择的适用于合同的另一国的法律。”尽管荷兰法院最终并未适用比利时法，但本案对法院地国适用其他密切联系国强制性规则的立法实践带来了重要影响。

欧陆国家及欧洲的国际私法立法很快便对此作出了回应。最早体现直接适用方法的立法例可追溯到1951年《荷比卢统一国际私法》（草案）。[21]参见贺万忠：《冲突法的理念嬗变与立法创新》，世界知识出版社2012年版，第327～328 页。1951年《荷比卢统一国际私法》（草案）第17 条第一款规定：“当合同与某一国家有最密切联系时，合同应该受该国法律支配。但当事人意欲合同的全部或部分受其他国家法律调整的除外。然而，如果该国的强制性规定与合同有最密切联系时，当事人不能以其意愿排除该国强制性规范对合同的支配。”修改后的1969年《荷比卢关于国际私法统一法的条约》再次重申了这一立场。这一条约首次将其他密切联系国强制性规则纳入涉外合同法律适用的考虑范围，并规定当满足条约规定的适用条件时，其他密切联系国强制性规则将优先于当事人依意思自治所选择的法律而适用。[22]参见王铁崖主编：《中华法学大辞典·国际法学卷》，中国检察出版社1996年版，第38 页。另参见卜璐：“第三国强制性规范在国际私法中的适用”，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2013年第06 期，第88 页。1969年《荷比卢关于国际私法统一法的条约》第13 条：“合同适用当事人选择的法律，包括该法的强行性规范和任意性规范。如果合同明显位于某个国家，则该国法律中具有特殊性质且旨在排除任何其它法律适用的规范不受当事人意愿的影响。”

在此基础上，欧共体《罗马公约》[23]参见卜璐：“第三国强制性规范在国际私法中的适用”，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2013年第06 期，第90 页。《罗马公约》第7 条第一款是关于其他密切联系国强制性规则的适用。该公约第7 条第一款规定：“在依照本公约适用某国法律时，若情况与另一国家有密切联系，而且如果该国法律规定，无论合同适用什么法律，这些强制性规则都必须予以适用，则可以适用该国法律的强制性规则。”该条款与《荷比卢国际私法条约》有所不同，总体而言扩大了其适用范围，体现为：第一，其他密切联系国强制性规定的约束范围从当事人的意思自治拓展至法院地的冲突规范，即法院地的冲突规范的适用也要受到其他密切联系国强制性规定的限制；第二，对合同与其他密切联系国的联系的要求有所降低，不作“最密切联系”的要求，仅要求“密切联系”；第三，对于法院地国最终是否适用其他密切联系国的强制性规定取决于法官的自由裁决，明确是“可以”适用。、欧洲联盟《罗马Ⅰ规则》[24]参见邹国勇译注：《外国国际私法立法选择》，武汉大学出版社2017年版，第458、462 页。《罗马Ⅰ规则》第3 条第三款和第9 条第三款明确规定了，法院地国在特定条件下适用“其他密切联系国的强制性规定”的情形。其中，第3 条第三款规定：“如果在法律选择时，情势的所有其他要素均位于被选择的法律所属国之外的另一国家，则双方当事人的法律选择不得妨碍该另一国家法律中的那些不得以协议方式加以损抑的强制性规定的适用。”第9 条第三款规定：“应在其境内或已在其境内履行合同债务的国家，其强制性法律规定也可被赋予（强制性）效力，但该强制性规定不得使合同的履行归于非法。在决定是否赋予这些规定以强制性效力时，应考虑这些法律规定的性质、目的以及适用或不适用该规定将产生的后果。”另外，与此类似，2007年《罗马Ⅱ规则》也通过“适用其他密切联系国强制性规定”的制度对当事人依意思自治选择准据法的权能进行必要限制。等欧洲立法也在合同关系的法律适用中采用直接适用其他密切联系国强制性规则的方法。[25]参见王军、王秀转：“欧盟合同法律适用制度的演进”，载《清华法学》2007年第01 期，第126～147 页。另参见陈卫佐：“欧共体国际私法的最新发展——关于合同之债准据法的《罗马Ⅰ规则》评析”，载《环球法律评论》2010年第02 期，142～151 页；陈卫佐：“欧共体国际私法的最新发展——关于非合同之债准据法的《罗马Ⅱ规则》评析”，载《清华法学》2008年第5 期，第99～108 页。随着欧洲一体化进程的不断深入，《罗马公约》转换为共同体立法“《罗马Ⅰ规则》”。而在《罗马公约》转化为条例的过程中，极具争议的《罗马公约》第7 条第一款得以延续，并得到进一步完善。而在国内立法方面，20世纪后期的国际私法立法在很大程度上受到了上述国际立法的影响，尤其是瑞士等欧陆国家。[26]参见[荷]儒诺·凡瑞等：“荷兰国际私法”，郑成思译，载《法学译丛》1988年第06 期，第58～59 页。另参见陈卫佐：《瑞士国际私法法典研究》，法律出版社1998年版，第268 页；李双元译，韩德培校：“奥地利联邦国际私法法规”，载《法学研究资料》1981年第01 期，第1～5 页。

（三）瑞士《关于国际私法的联邦法》第19 条的适用方式解析

在采用直接适用方法的立法例中，最引人注目的是1987年瑞士《关于国际私法的联邦法》第19 条（以下简称“《瑞士联邦国际私法》第19 条”）。该条在直接适用方法的基础上，为本国法官判断是否援引适用其他密切联系国强制性规则提供了全面而不失灵活的参考依据。作为良好的立法范例，该条也为总结和完善其他密切联系国强制性规则在法院地国的适用条件提供了思路。因此，下文将首先分析第19 条的条文特征，并通过解构条文中所蕴含的适用条件，进一步梳理其他密切联系国在法院地国适用所应具备的理想条件。

《瑞士联邦国际私法》第19 条（2019年1月1日文本）规定如下：

依照瑞士法律观念值得保护且明显占优势的一方当事人利益要求考虑本法所指定的法律以外的另一法律的强制性规定时，如果案件与该另一法律有密切的联系，则可考虑另一法律的强制性规定。

为决定前款所指的另一法律的强制性规定时，应根据其所要达到的目的及其适用对于作出依照瑞士法律观念为适当的判决所可能产生的后果来判断。[27]关于瑞士《关于国际私法的联邦法》的最新中文译本，可参见邹国勇译注：《外国国际私法立法选择》，武汉大学出版社2017年版，第380 页；2017年4月1日公布的官方德文文本请参见瑞士联邦官方网站（https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19870312/index.html#id-1，最后访问时间：2020年5月4日）。

可见，《瑞士联邦国际私法》第19 条是关于瑞士法院援引适用准据法及法院地国法以外的，与系争法律关系存在密切联系的其他国家强制性规则的规定。[28]参见陈卫佐：《瑞士国际私法法典研究》，法律出版社1998年版，第53～56 页；陈卫佐：《比较国际私法》，法律出版社2012年版，第164 页。《瑞士联邦国际私法》第19 条规定：“（1）依瑞士法律观念为合理且明显地占优势的利益要求时，如所涉案情与本法所指定的法以外的另一法有密切联系，则本法所指定的法以外的另一法的强制性规定可以予以考虑。（2）为判断此种规定是否应予考虑，应当考虑它所要达到的目的以及其适用对于做出依瑞士法律观念为适当的判决所可能产生的后果。”该条在很大程度上是借鉴和发展《罗马公约》的结果。[29]参见张春良：“直接适用的法与相关制度的体系平衡”，载《法学研究》2018年第3 期，第190 页。但由于谈判国在条约起草过程中无法就上述适用条件达成多数共识，《罗马公约》并未明确“其他密切联系国”和“强制性规定”的判断标准。这为法官在司法实践中适用该规则带来了困难，也不利于提升案件法律适用的可预见性和保障当事人的合理期待。《瑞士联邦国际私法》第19 条在《罗马公约》的基础上进一步完善了其他密切联系国强制性规则在法院地国的适用条件，并在很大程度上弥补了《罗马公约》的上述缺陷。

通过对《瑞士联邦国际私法》第19 条的观察，本文归纳出以下特征：第一，该条要求法官在适用该条时要严格“依瑞士法律观念”进行判断，并据此考察适用其他密切联系国强制性规则的结果。这将确保其他密切联系国强制性规则的适用不会损害法院地国的公共利益，也有助于正面回应前文否定论所持的“有损法院地国主权”的主张；第二，该条将“合理且明显占优势的一方当事人利益要求”作为优先适用其他国家强制性规则的前提。这表明这一制度的目标之一，是要保护具体个案中当事人的正当利益，追求法律适用和案件结果的实质正义；第三，通过“密切联系”的要求，一方面限定了法院地国和准据法国以外“其他国家”的范围，另一方面也给予法官进行法律解释和法律适用的弹性空间；第四，将最终决定权交给法院地国法官，由法官结合具体法律关系自由裁量，决定最终是否优先适用其他密切联系国的强制性规则。

由此可见，该条在制度设计上为法院地国（瑞士）适用其他与系争法律关系有密切联系的国家的强制性规则设置了富有层次、清晰严密而不失灵活的条件。这有利于实现“法院地国公益和秩序”与“其他密切联系国强制性规则制度价值”的平衡。受该条的影响，一些国家或地区的国际私法立法都直接引用了该条所包含全部或部分适用条件。典型如《俄罗斯联邦民法典》。该法典第1192 条第二款的规定在结构和内容上都与《瑞士联邦国际私法》第19 条极为相似。[30]参见邹国勇译注：《外国国际私法立法选择》，武汉大学出版社2017年版，第94 页。《俄罗斯联邦民法典》第六编第六十六章第1192 条第2 款：“法院在根据本编规定适用任何一个国家的法律时，如依照与法律关系有密切联系的另一国法律，该另一国的强制性规则是直接适用的规则，则可考虑适用该强制性规则。此时，法院必须考虑此类规则的目的、性质、以及适用或不适用的后果。”其他类似的国内立法如1994年加拿大魁北克省《民法典》、2012年《荷兰民法典》第十编“国际私法”和2005年《乌克兰国际私法》等等。

综上，其他密切联系国强制性规则在法院地国的适用主要包括间接适用和直接适用两种方式。随着国际私法理念的发展，直接适用方法已经成为国际私法立法实践的主流。在直接适用方法的背景下，当符合法院地国立法设定的适用条件时，法官将在具体个案中排除本国冲突法的适用，并直接援引与系争案件有密切联系的其他国家的强制性规则。在此基础上，为了更好地发挥适用其他密切联系国强制性规则的制度价值，国际私法立法实践需要考虑如何构建全面而富有活力的适用条件。

本文通过比较发现，《瑞士联邦国际私法》第19 条综合考虑了法院地国公益、秩序以及其他价值因素，为建构理想的其他密切联系国强制性规则的适用条件提供了良好的示范。因此，本文第三部分将进一步分析《瑞士联邦国际私法》第19 条所构建的适用条件，并在此基础上探寻其他密切联系国强制性规则的适用条件的完善方案。

三、《瑞士联邦国际私法》第19 条——适用条件分析

根据重要性的差异，本文将《瑞士联邦国际私法》第19 条所包含的条件分为两大类：基本条件和附加条件。基本条件构成法院地国适用其他密切联系国强制性规则制度的支柱，是建构该制度的基础，也是区分于其他制度所不可或缺的、不可变更的基本要素。附加条件是该制度的补充性条件，是可以依据法院地国的公益和政策进行增设的叠加要素，其目的在于保证该制度符合法院地国和当事人的利益。附加条件对基本条件的补强，有利于保证其他密切联系国强制性规则在法院地国的合理适用。

下文将深入分析《瑞士联邦国际私法》第19 条所反映的基本条件和附加条件，并发掘不同条件背后的意义和价值。在此基础上，本文将继续探寻其他密切联系国更为完善的适用条件。

（一）基本条件

1.其他密切联系国

《瑞士联邦国际私法》第19 条要求系争法律关系与强制性规则所属国之间要具有密切联系，因此称之为“其他密切联系国”。“其他密切联系国”构成该制度适用的重要根基，也是判定是否适用该条的首要条件。

什么情况下构成一国与系争法律关系存在“密切联系”，取决于法律的规定及法官对个案的具体判断。相较于《瑞士联邦国际私法》第19 条，《罗马Ⅰ规则》对此作出了更为详细的规定。[31]See Ferrari, F., & Leible, S.(eds.), Rome I regulation : The Law Applicable to Contractual Obligations i n Europe, European Law Publishers GmbH, 2009, pp.269-271.该规则区分了不同语境下“密切联系”的要求，这更有利于法官在实践中加以应用。《罗马Ⅰ规则》第3条是关于“当事人意思自治选择准据法”的规定，其中将“其他密切联系国”定义为“依照当事人意思自治选择法律时相关的所有其他因素，均位于当事人选择的准据法所属国以外的其他国家”。这对“密切联系”的判定提出了较高的要求。而《罗马Ⅰ规则》第9 条则是关于“优先适用的强制性规则”的规定，其中将“密切联系”进一步明确定义为“应在其境内或已在其境内履行合同债务的国家”。[32]参见邹国勇译注：《外国国际私法立法选择》，武汉大学出版社2017年版，第462 页。《罗马Ⅰ规则》第9 条第三款规定：“应在其境内或已在其境内履行合同债务的国家，其强制性法律规定也可被赋予（强制性）效力，但该强制性规定不得使合同的履行归于非法。在决定是否赋予这些规定以强制性效力时，应考虑这些法律规定的性质、目的以及适用或不适用该规定将产生的后果。”可见，上述两条对“密切联系”规则作出了更具可操作性的界定，这有利于提高法律的明确性和当事人的可预见性。

另外，《瑞士联邦国际私法》第19 条要求系争法律关系与强制性规则所属国间具有“密切联系”，但并不要求达到“最密切联系”的程度。最密切联系原则指向的准据法，是与系争法律关系存在最直接、最本质和最真实联系的国家的法律。[33]参见姜茹娇、王娇莺：“论国际私法中法律选择方法的价值追求——兼论最密切联系原则的勃兴与修正”，载《比较法研究》2002年第3 期，第67 页。“最密切联系原则，又称最强联系原则或最重要意义联系原则，是指在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，全面权衡法律关系的有关连结因素，通过质和量的分析，找出与该法律关系或有关当事人最直接、最本质和最真实的联系的法律加以适用”。该原则在吸收了传统法律关系本座说的合理内核和美国当代国际私法理论的积极因素的基础上形成的当代法律选择方法。事实上，“其他密切联系国”和“最密切联系原则”都将对“密切联系”或“最密切联系”的判断权赋予了具体个案中的法官，并由法官依照灵活而富有弹性的原则性规定，自主、合理地选择准据法国。[34]参见徐伟功：“从自由裁量权角度论国际私法中的最密切联系原则”，载《法学评论》2000年第4 期，第34～39 页。但二者对密切程度所提出的要求有所不同。“最密切联系国”具有唯一性，对密切程度相对要求更高；而“其他密切联系国”的数量取决于具体个案，且对“密切联系”的要求很大程度上取决于法定标准。

2.强制性规则

强制性规则是构成该制度的另一基石。法院地国之所以对密切联系国的强制性规则加以特别考虑，是因为上述强制性规则与法院地国、强制性规则所属国及系争案件和当事人的利益均具有紧密关联，且可能会带来决定性的影响或变化。但对于其他密切联系国的非强制性规则，其适用效果与法院地国法或准据法差别并不显著，因而法院地国无需特别考虑。《瑞士联邦国际私法》第19 条并未界定强制性规则的范围，这为司法实践增加了不确定性。

值得一提的是，对于界定“强制性规则”的标准，《罗马Ⅰ规则》提供了更详细的指引。该规则第3 条第3 款将“强制性规则”定义为“不得通过协议加以减损的法律条款”。[35]参见邹国勇译注：《外国国际私法立法选择》，武汉大学出版社2017年版，第458 页。《罗马Ⅰ规则》第3 条第三款规定：“如果在法律选择时，情势的所有其他要素均位于被选择的法律所属国之外的另一国家，则双方当事人的法律选择不得妨碍该另一国家法律中的那些不得以协议方式加以损抑的强制性规定的适用。”此外，《罗马公约》对其他密切联系国强制性规则的适用意图提出了额外要求。该公约第7 条第1 款规定，“依该国（其他密切联系国）法律规定，上述强制性规则都应直接适用，而无需考虑合同准据法的问题”。[36]参见卜璐：“第三国强制性规范在国际私法中的适用”，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2013年第6 期，第90 页。《罗马公约》第7 条第1 款是关于其他密切联系国强制性规则的适用。该公约第7 条第1 款规定：“在依照本公约适用某国法律时，若情况与另一国家有密切联系，而且如果该国法律规定，无论合同适用什么法律，这些强制性规则都必须予以适用，则可以适用该国法律的强制性规则。”这要求其他密切联系国强制性规则若要在法院地国得到适用，则必须自身已经明确表示对系争法律关系直接适用的意图。[37]参见贺万忠：《冲突法的理念嬗变与立法创新》，世界知识出版社2012年版，第331～333 页。换言之，该系争法律关系应属于其他密切联系国强制性规则的适用范围。

实际上，国际私法立法关于强制性规则的范围的界定，源自于对强制性规则的概念和特征的理解。国际私法中的强制性规则可理解为：因特殊目的、性质和内容，而欲在法院地国直接适用于涉外私法关系的任一国家的实体法。其适用将排除法院地国冲突法的指引。

强制性规则的形成与发展，依托于特定的法律现象——法院直接适用内国实体法而排除冲突法的运用。萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）最早关注到这一现象的存在，并将“绝对性的强制性规则”的特征归纳为两点：一是蕴涵了立法国的公益和政策；二是足以对抗多边选法体系。[38]转引自卜璐：“国际私法中强制性规范的界定——兼评《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第10 条”，载《现代法学》2013年5 期，第150 页。萨维尼在《现代罗马法体系（第八卷）》中指出，“存在一些绝对性的强制规范，承载着立法国的重要政策，这些规范由于其本身的特殊性质和实体内容能够对抗法律的普遍主义”。

尽管这一现象在近代法律适用实践中一直存在，但直到20世纪法国学者弗朗西斯卡基斯（Pho cion Francescakis）提出“即刻适用法”的概念，该现象才日益受到正视，并逐步成为国际私法制度中的重要组成部分。[39]参见肖永平：《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社2002年版，第128 页。1958年，弗氏发现，法国法院在判断涉外私法案件的法律适用时，常常绕过内国冲突法而直接适用内国实体法。他将内国法院越过冲突法而优先适用的内国实体法，称为“即刻适用法”，后改称为“警察法”。[40]参见吴光平：“重新检视即刻适用法——源起、发展，以及从实体法到方法的转变历程”，载《玄奘法律学报》2004年第02 期，第155～159 页。“警察法”的概念可追溯至1804《法国民法典》。该法第3 条第1 款规定：“凡居住于法国境内者，均应受警察与治安法律的约束。”此处的“警察法”不应理解为“有关警察的法律”（law of police），而应理解为维持治安的法律（law for maintaining order）。弗氏认为，法官所直接适用的强行法或实体法大多为该款所规定的“警察法”，因此以“警察法”取代“即刻适用法”的概念，来表述“法官所直接适用的实体规范”的概念。

此后，后继学者在此基础上继续对“强制性规则”开展研究，并在描述此类规则时创立了多种称谓，如“直接适用法”“强行法”“即刻适用法”等。通过研究发现，尽管学者们对于“强制性规则”的用语、范围和适用方式等方面存在较大分歧，但这些分歧实际上源自观察角度及语序表述上的差异。[41]参见《中国大百科全书》总编辑委员会《法学》编辑委员会：《中国大百科全书·法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版，第332 页。另参见韩德培：《国际私法的晚近发展趋势》，载《韩德培文集》，武汉大学出版社2007年版，第47～48 页；肖永平：《法理学视野下的冲突法》，高等教育出版社2008年版，第325 页；刘仁山、胡炜：“‘直接适用的法’的若干问题”，载《当代法学》2002年第08 期，第93～94 页；柯泽东：《国际私法》，作者自版2006年，第105 页；Thomas G.Guedj, Theory of the Lois de Police, A Function Trend in Continental Pri vate International Law：A Comparative Analysis with Modern American Theories, in The American Journal of Com parative Law, 39(1991), p.668．大多学者所提出的定义都包含相近的要素，可归结为：一是强调此类实体法与立法国的公共利益具有密切联系，具有不可比拟的强制性；二是强调此类实体法具有可排除冲突法而优先适用的特性；三是强调此类实体法是由立法国法律体系中散见于各部分的具体法律规范组成，而非一个完整的法律体系。[42]参见李双元、杨华：“论国际私法上直接适用法的重新界定”，载《河北法学》2016年第5 期，第35 页。可见，其他密切联系国法律中具备上述特征的法律规范，一般就可被界定为其他密切联系国的强制性规则。

（二）附加条件

与基本条件不同，附加条件可以由法院地国依据本国公共政策和秩序的需求而调整。若法院地国希望严格限制其他密切联系国强制性规则的适用条件，则可通过增添附加条件予以严格限制；反之，则可以通过简化附加条件，放宽其他密切联系国强制性规则的适用门槛。

1.基于一方当事人值得保护且明显占据优势的利益要求

依据《瑞士联邦国际私法》第19 条，当且仅当当事人存在特定利益诉求时，瑞士法院可考虑排除准据法而优先适用其他密切联系国强制性规则。这项条件为其他密切联系国强制性规则的适用预设了限制性的前提条件，有助于确保瑞士法院直接适用其他密切联系国强制性规则。同时，这也是出于更好地保护具体个案中处于特殊地位的一方当事人的正当利益、国家公益、政策和秩序，并最终实现个案处理结果的实质正义。

这项条件为其他密切联系国强制性规则在特殊合同项下的适用提供了连结因素。在特殊合同中，双方当事人的经济地位和信息获取能力严重不对等，处于弱势一方当事人的利益需要法律重点保护。[43]参见李昌麟、许明月：《消费者保护法》，法律出版社2014年版，第253 页。为防止在涉外私法关系中，强势一方当事人在形式平等外衣的掩护下利用自身的强势地位损害弱者的利益，法院地国需要考虑法律适用对弱势一方当事人的利益可能带来的影响。若与特殊合同存在密切联系的其他国家的强制性规则能为弱势一方当事人提供了更好的保护，则法院地国在不违背本国利益的前提下，应当考虑予以适用。这与各国涉外消费合同和劳动合同法律适用制度的价值理念是一致的。[44]参见许军珂：“论消费者保护的法律选择模式——欧美模式与中国模式之比较、启示与思考”，载《法学家》2011年第05 期，第134～147 页。另参见许军珂：“论当事人意思自治原则在涉外劳动合同中的适用空间——兼论我国涉外劳动合同法律适用立法的完善”，载《政法论丛》2009年第2 期，第42～50 页。

2.依据瑞士法律观念

《瑞士联邦国际私法》第19 条在第1 款和第2 款中均提及应当依照瑞士法律观念加以判断。判断的对象包括一方当事人的利益诉求和适用其他密切联系国强制性规则的法律后果。这就要求法官在面对个案当事人的利益、其他密切联系国强制性规则的适用和个案结果时，应严格依照瑞士实体法的精神进行解释。

显然，这项条件旨在保证其他密切联系国强制性规则的适用不会有损法院地国的公益和秩序。但这项条件在发挥积极作用的同时，也展现了强烈的属地主义色彩。对此，批评者认为，要求瑞士法院以瑞士法律观念对其他密切联系国强制性规则进行判断，会对其适用构成过度限制，且最终的效果近似于只承认瑞士强制性规则的有效性。[45]参见宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第285～291 页。

应当承认的是，该项条件将外国强制性规则视为一项待证事实，由法官依据本国法律观念行使解释权并决定是否适用。这实际上等同于将瑞士强制性规则的观念直接强加于其他密切联系国。这不利于真正实现其他密切联系国强制性规则的适用，也不利于实现对当事人合理利益的保护。[46]参见叶自强：“司法认知论”，载《法学研究》1996年第04 期，第22～36 页。该项条件反映了法院地国对其他密切联系国强制性规则采用的过度谦抑的立场。

3.法官自由裁量与适用后果的考量

在符合上述条件的前提下，《瑞士联邦国际私法》第19 条第2 款要求法官依照瑞士法律观念考虑其他密切联系国强制性规则的目的及适用效果，并最终决定是否予以适用。这一规定赋予了法官极大的自由裁量权。法官可以结合个案具体情形，在法定范围内决定是否适用其他密切联系国的强制性规则。由于个案中可能存在复杂的情形，因而有必要赋予法官灵活而有弹性的解释空间。

另外，该条件要求法官依据瑞士法律观念对适用其他密切联系国强制性规则的后果加以判断，这表明上述规则的适用效果不得违背瑞士的公益和秩序。这也是其他密切联系国强制性规则在法院地国得以适用的重要前提。

（三）设计与展望

其他密切联系国强制性规则在法院地国的适用，一方面实现了在具体个案的法律适用中对特定公益事项和当事人利益的“先行前瞻性保护”[47]参见张春良：“直接适用的法与相关制度的体系平衡”，载《法学研究》2018年第3 期，第206 页。此处的“先行前瞻性保护”是指先于实体规则的保护，法院地国在冲突规则中便已经考虑到了对特定公益事项和当事人利益的保护。；但另一方面也反映了单边主义方法对法院地国多边主义选法体系的突破。[48]参见刘仁山：“‘直接适用的法’在我国的适用——兼评《〈涉外民事关系法律适用法〉解释（一）》第10条”，载《法商研究》2013年第3 期，第82 页。面对这一制度可能带来的两方面影响，国际私法立法需要通过完善该制度的适用条件，以期最大限度发挥制度的积极作用而降低其负面影响。这正是探讨其他密切联系国强制性规则适用条件的意义所在。因此，法院地国要结合本国的政策考量，通过叠加的适用条件以规范其他密切联系国强制性规则的适用制度。

综上，本文认为，从应然层面，法院地国可以从以下方面建构其他密切联系国强制性规则的适用条件。

首先，结合法院地国对适用外国公法的态度及其他政策和公益考量，法院地国应明确“其他密切联系国”和“强制性规则”的内涵和判断标准。如前所述，《罗马Ⅰ规则》对此作了较好的示范。法官可以更好地把握条文所涵摄的范围，并在合理区间内通过法律解释灵活地应对具体个案的特殊情况。这也有利于保护当事人对法律适用的合理期待，维护交易安全。

如上文对《瑞士联邦国际私法》第19 条的分析所示，在明确“密切联系”原则和“强制性规则”两项基本条件的基础上，法院地国还可以结合本国的公益和政策设置多种附加条件：

第一，赋予法官在具体个案中判断并决定是否适用其他密切联系国强制性规则的自由裁量权。由于涉外法律关系案情复杂多变，法官需结合具体案件事实综合考量并决定是否援引上述强制性规则。在赋予法官较大的自由裁量权的同时，法院地国也可以通过设置其他适用条件对此加以限制。

第二，明确其他密切联系国强制性规则对系争法律关系具有适用的意图。法官在判断是否应当适用其他密切联系国强制性规则时，应当从该强制性规则出发，判断该规则是否调整这一特定类型的涉外法律关系，以及系争法律关系是否从属于该规则的涵摄范围。另外，在确定、解释其他密切联系国强制性规则时，法官可能会涉及国际私法中的识别问题和外国法查明，这就需要通过第三项附加条件来解决法律解释的依据问题。

第三，遵循法院地国或强制性规则所属国的法律观念进行解释和适用。这项条件对法官行使自由裁量权具有指引作用。立足于本国的公益政策和法律规定，法院地国可决定本国法官理解适用其他密切联系国强制性规则的依据。一般情况下，法院地国倾向于采用本国的法律观念作为解释依据。但如果绝对依照本国法律观念对其他密切联系国强制性规则进行理解，那么会极大地限制上述强制性规则的灵活适用，进而将造成这项制度法律价值的减损。因此，法院地国需要在本国法律观念和强制性规则所属国的法律观念之间寻求平衡。

第四，考虑其他密切联系国强制性规则的适用对个案中弱势一方当事人合理利益的影响。上述强制性规则的适用应当符合“实质公平”的价值要求，并在法律适用中侧重保护系争法律关系中弱者的合法利益。

最后，考虑其他密切联系国强制性规则的适用后果及影响，如适用结果是否合理公正，是否会对一国带来不利影响等等。如果其他密切联系国强制性规则的适用结果将有损法院地国的利益，那么法官可以通过援引作为“安全阀”的本国公共利益和公序良俗条款，排除与法院地国公益和秩序相违背的其他密切联系国强制性规则的适用。[49]参见涂广建：“解读我国《涉外民事关系法律适用法》”，载《时代法学》2011年第2 期，第14 页。

在上述条件中，法院地国和其他密切联系国的公共利益及当事人的正当利益，是法官考虑是否适用其他密切联系国强制性规则的关键因素。在无损法院地国公共利益的前提下，若当事人的正当利益及其他密切联系国的公益达到必须受保护的紧迫程度，则法院地国应当考虑突破多边主义选法体系而直接适用上述国家的强制性规则。这充分反映了这一制度的法律价值。

不可否认的是，法院地国将其他密切联系国强制性规则纳入法律适用的考虑范围，在很大程度上限制了当事人意思自治的适用。但这并不是对后者的彻底否定，而是为了更好保障系争法律关系中处于弱势地位一方当事人的利益、捍卫真正的意思自由并最终实现实质正义的价值追求。这对于国际私法的制度建构，尤其对特殊类型合同的法律适用，是极具意义的。

结 论

民法体系建构在平等主体的社会交往之上，第一次实现了社会上每一个人都被独立、平等、自由地对待。[50]参见胡光志：“经济法之人性价值”，载《政法论坛》2007年第2 期，第118～125 页。但随着市场经济的发展，传统民法面对复杂多变的经济生活显得力不从心。为了修正传统私法领域过分依赖形式的弊端，国家通过立法积极干预和调整私人法律关系，以防止法律关系中强势一方利用自身的地位影响和限制弱势一方真正的意思表示。这正是法院地国适用与系争法律关系存在密切联系的其他国家强制性规则的意义所在。

当事人意思自治原则自其诞生之日起就始终伴随着各种限制。[51]参见许庆坤：“论国际合同中当事人意思自治的限度”，载《清华法学》2008年第6 期，第87 页。事实上，法院地国考虑援引适用其他密切联系国强制性规则，同样也是限制当事人意思自治的一种方式。为了更好地实现该制度的目标和价值，降低这项制度可能带来的消极影响，法院地国的国际私法立法需为此创设严谨而不失灵活的适用条件。本文认为，《瑞士联邦国际私法》第19 条为此提供了良好的借鉴：法院地国立足于“其他密切联系国”和“强制性规则”两项基本条件，结合本国公益和政策，合理创设附加条件并明晰适用标准。在此基础上，只要法官在具体个案中严格考量各项法定条件并审慎适用，就有助于实现其他密切联系国强制性规则在法院地国的理性适用，并更好发挥其制度价值。