对赌性质的认定探析——以被告人孟某等八人开设赌场赌博案为例

谢文娟

（上海市静安区人民法院，上海200072）

一、案件介绍

（一）基本案情

公诉机关指控，被告人孟某伙同被告人黄某、张某、李某、傅某、钱某等人，于2017年6月至11月，将数十个赌博网站账号发放给参赌人员邵某、俞某等十余人（均另行处理）投注参赌，并通过获取一定比例的有效投注额作为“返水”抽头渔利。期间，被告人孟某雇用被告人朱某记账，每周结账清算，分发利润。经查，被告人孟某等人赌资数额累计达人民币一百五十六万余元。

被告人黄某、甘某、朱某还于2017年10月至11月，组织余某、陈某、张耿某等人（均另行处理），使用数十个“百家乐”赌博网站账号进行赌博，由甘某、朱某负责账户管理、账目记录，并通过获取一定比例的有效投注额作为“返水”抽头渔利，赌资数额累计达人民币四百零四万余元。

2018年11月14日，公安机关抓获上述各名被告人。案发后，被告人孟某、张某、李某、傅某、钱某、朱某能如实供述自己的犯罪事实。被告人朱某有立功表现。

公诉机关认为，被告人孟某、傅某、张某、朱某、李某、钱某、黄某、甘某各自结伙共同开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人傅某、张某曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯系累犯，应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，应从重处罚。被告人孟某、傅某、张某、朱某、李某、钱某均能如实供述自己罪行，可依法从轻处罚。被告人朱某有立功表现，可依法从轻处罚。提请依法审判。

经审理查明，2017年起，被告人孟某为境外“申博”赌博网站担任代理，将其控制的下级赌博账号、密码分别提供给被告人张某、李某、傅某、钱某，由张某、李某、傅某、钱某各自招揽参赌人员，接受投注，从中抽头渔利。期间，被告人黄某协助孟某申请下级赌博账号。经查，被告人张某与其招募的参赌人员银行账户往来资金累计一万七千余元，被告人李某与其招募的参赌人员银行账户往来资金累计三十六万余元，被告人傅某与其招募的参赌人员银行账户往来资金累计二十余万元，被告人钱某与其招募的参赌人员银行账户往来资金累计七十余万元。

2017年10月至11月，被告人黄某、甘某、朱某组织余某、陈某、张耿某等人（均另行处理）使用从他人处获取的数十个“百家乐”赌博网站账号进行“对赌”，赌资数额累计达四百余万元。

2017年11月14日，公安机关抓获上述各名被告人并查获账簿、电脑、移动电话等物品。到案后，被告人孟某、张某、李某、傅某、钱某、朱某、黄某、甘某均能如实供述事实。另查明，被告人朱某协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人。

（二）案件处理结果

法院认为，被告人孟某、黄某分别与张某、钱某、李某、傅某结伙为赌博网站担任代理并接受投注，其中孟某、黄某、钱某、李某情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人黄某还伙同甘某、朱某以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，依法应予惩处。在案证据表明，被告人张某、钱某、李某、傅某各自从被告人孟某处获取赌博网站账号并招募赌客投注，四人无共同开设赌场的意思联络，抑未共同招募赌客，被告人朱某没有为指控的开设赌场犯罪记账，采纳辩护人相关辩护意见。公诉机关指控被告人黄某、甘某、朱某组织多人参与网络赌博的事实清楚，符合赌博罪的构成要件，应当以赌博罪定罪处罚。被告人张某、钱某、李某、傅某在各自参与的开设赌场犯罪中均积极招募赌客，各被告人与被告人孟某地位、作用相当，辩护人提出被告人构成从犯的辩护意见，法院不予采纳。被告人黄某在开设赌场犯罪中协助孟某申请下级赌博账号，起次要、辅助作用，系从犯，依法可予减轻处罚，辩护人的相关意见，予以采纳。被告人傅某、张某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯系累犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均应依法从重处罚。八名被告人均能如实供述自己罪行，可依法从轻处罚。被告人朱某有立功表现，可依法从轻处罚。被告人黄某在判决宣告以前一人犯数罪，应予数罪并罚。一审判决以开设赌场罪判处被告人孟某有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元；以开设赌场罪判处被告人傅某有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；以开设赌场罪判处被告人张某有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；以开设赌场罪判处被告人李某有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；以开设赌场罪判处被告人钱某有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；以赌博罪判处被告人甘某有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；以赌博罪判处被告人朱某有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；追缴违法所得，连同查获的犯罪工具，予以没收。被告人钱某上诉，后撤回上诉，本案一审判决生效。

二、案例评析

（一）对赌性质的认定

通过梳理本案全部证据及认定的事实可知，本案的核心在于“对赌”性质的认定。本案所称的对赌是赌客利用赌博网站系统设定中的缺陷通过赌博获利的模式。对赌能够获利，其基础是赌博网站为招揽吸引赌客，对赌客的每一次投注无论输赢仅根据投注额进行事后返点的规定。

根据司法解释规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于开设赌场行为：1.建立赌博网站并接受投注的；2.建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；3.为赌博网站担任代理并接受投注的；4.参与赌博网站利润分成的。上述四种情形可能构成利用网络开设赌场罪，第一种和第二种情形在本案中不存在，第三种是公诉机关指控的第一节犯罪事实，而第二节指控的犯罪事实是被告人对赌行为。实施对赌，是一种赌博行为，聚集多人对赌，是聚众赌博行为，赌资达到定罪标准后应以赌博罪定罪处罚。理由如下：第一，对赌模式不是为赌博网站担任代理，不发展赌客，不接受他人投注，自己就是投注人。第二，赌客实施对赌获利来源是赌博网站的返水，这与网络赌博网站设置的初衷相悖，如认定获取返水系参与赌博网站利润分成，则会导致因全部参与网络赌博的赌客都是参与了赌博网站利润分成而构成开设赌场罪的结果。第三，对赌在赌博网站中进行押注，虽基本能保证获利，但是仍有亏损的可能，是一种输赢结果部分取决于偶然性的赌博行为。

（二）犯罪金额及共同犯罪的认定

法院认定的事实和适用罪名与公诉机关指控有所不同。第一，指控第一节犯罪事实中被告人孟某、朱某、黄某、张某、傅某、李某、钱某构成共同犯罪的证据不足，法院认定孟某、黄某两人一起分别与张某、傅某、李某、钱某构成开设赌场罪的共同犯罪。第二，指控第一节事实中犯罪金额法院作出调整。第三，指控第二节事实系聚众赌博，应当构成赌博罪。现分析如下：

第一，根据黄某、孟某的供述，孟某在境外申请赌博网站的账号设置有下级账号，由黄某协助孟某申请下级账号，孟某供述提供给傅某、李某、钱某等人的账号系来源于黄某，与黄某所称为孟某申请下级账号的供述具有一致性。结合张某、傅某、李某、钱某的供述，孟某分别将下级账号交给张某、傅某、李某、钱某，由后四人分别发展下家，为赌博网站担任代理，接受投注。现无证据证明张某、傅某、李某、钱某共谋发展赌客，对孟某是否安排其他代理也不明知；四人各自发展的下家相对独立，四人获利也仅来源于各自发展的下家。

公诉机关指控的第一节事实构成共同犯罪，系因孟某、黄某、张某、傅某、李某、钱某之间钱款往来密集部分存在对赌的情况。从公诉机关指控的事实和数额可以看出，指控的仅是被告人各自发展下家的事实，而非指控六人之间对赌的事实。根据朱某的供述，朱某仅记录第一节中涉案被告人参加对赌的账目，现无证据证明朱某参与孟某等人开设赌场的犯罪事实，故朱某不能认定第一节开设赌场罪。被告人之间实施对赌和张某、傅某、李某、钱某各自发展下家是同一时间段实施的完全不同的两种行为，即使共同参与对赌也不能因此认定系共同担任赌博网站代理并接受下家投注的开设赌场的共同犯罪。故应将第一节事实认定为孟某、黄某两人一起分别与张某、傅某、李某、钱某构成共同犯罪。孟某、黄某对后四人的全部犯罪数额承担责任。

现有证据证明黄某协助孟某从高级账号分立出下一级账号，孟某将下一级账号提供给张某、傅某等人用于发展赌客参赌，张某、傅某等人供述赌博输赢情况系与孟某结算，可知黄某地位作用相对较小。张某、傅某、李某、钱某利用孟某的赌博账号各自积极发展下家，在各自构成的共同犯罪中地位、作用相当，不与孟某区分主从犯。

第二，第一节事实中的赌资认定问题。公诉机关认定被告人系共同犯罪，故未对每个被告人的赌资进行区别认定。本案中第一节赌资认定过程经历了公安机关认定、公诉机关认定、法院认定三个阶段。第一个阶段公安机关认定赌资为一千余万元，是依据账目明细、微信记录、银行流水记录的累加计算；公诉机关建议补充侦查，增加针对性，但是根据公安机关补充卷的回馈无法查清，不予计算。第二个阶段公诉机关认定赌资为一百五十六万余元，是仅就被告人张某、傅某、李某、钱某及其各自招募的赌客之间银行流水和明确的微信转账记录作为依据，系适用司法解释中对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资的规定。该赌资数额仅计算部分输赢最后的交接钱款，已经是采取了最大幅度的就低认定。第三个阶段法院认定的赌资，因本案没有当场截获赌博网站页面信息，无法根据正常认定赌资的方式，即在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额来认定赌资，故采用公诉机关的认定方法，以最后交接输赢情况的银行流水来认定赌资，这是对被告人最有利的认定方式，也符合司法解释的规定。本案中虽然傅某、李某的辩护人均提出被告人与参赌人员有经济往来，但是未提交有关证据，依法不予扣除。而公诉机关指控李某发展的赌客中胡某秋和王某某的数额，现有证据仅能证明两名赌客与李某有银行流水往来，无直接证据证明该两人系李某发展的赌客，故不予认定该两人涉及的赌资。

第三，第二节犯罪事实中根据被告人黄某、甘某、朱某的供述和证人余某、陈某、张耿某的证言可以认定，黄某、甘某、朱某参与的是对赌活动，根据上述对赌行为性质的分析，应认定为聚众赌博，构成赌博罪。黄某、甘某、朱某以及微信群中其他的人员，都各自从其他上家处获取三级账号用来对赌获利，不是为赌博网站担任代理接受投注，亦非参与赌博网站利润分成，法院对三人涉及的第二节犯罪事实所指控的罪名予以纠正。在本节赌资计算问题上，公诉机关根据朱某在微信中发给其他被告人的其中一周的账目结算累加得四百余万元，有多名被告人对该数额予以认可。实际赌资数额虽大于四百万元，但无其余针对性证据证明，法院采纳公诉机关的数额认定。

综上，被告人张某、钱某、李某、傅某各自从被告人孟某处获取赌博网站账号并招募赌客投注，四人无共同开设赌场的意思联络，亦未共同招募赌客，故认定孟某、黄某两人一起分别与张某、傅某、李某、钱某构成共同犯罪。孟某、黄某对后四人的全部犯罪数额承担责任。根据被告人黄某、甘某、朱某的供述和证人余某、陈某、张耿某的证言可以认定，黄某、甘某、朱某参与的是对赌活动，黄某、甘某、朱某以及微信群中的其他人员，都各自从其他上家处获取三级账号用来对赌获利，不是为赌博网站担任代理接受投注，亦非参与赌博网站利润分成，根据上述对赌行为性质的分析，应认定为聚众赌博，构成赌博罪。两罪的犯罪金额根据在案证据予以认定。

三、结语

当今网络社会，利用网络开设赌场、赌博犯罪呈现诸多新形式、新特点，其巨大的社会危害性和新型犯罪特征给现有的刑事法律体系带来严峻挑战。面对新型、复杂网络开设赌场、赌博犯罪的情形，笔者认为，司法实践中最根本的是审慎剖析事实，结合在案证据，透过无形、隐蔽的网络空间将犯罪行为固定、有形化，精准评判犯罪行为，这亦是刑法平等原则和罪责刑相适应原则的要求。