浅析实际施工人对雇员因工伤亡的赔偿责任

尹冬生 倪 昕

（四川拓泰律师事务所，四川 成都610091；西南财经大学，四川 成都610074）

《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》（法释〔2004〕14号）首次出现了实际施工人这一法律术语，但该解释并未明确实际施工人的法律特征。实际施工人作为施工承包企业与劳动者之间的主要连接者，与建设工程如影相随，其雇员因工伤亡时有发生，但是，由于实际施工人的法律特征不明、责任承担能力差等原因，其雇员一旦有伤亡，往往会出现上位承包企业和实际施工人对责任的相互推诿，继而激发群体性矛盾。笔者拟通过本文明确实际施工人的法律特征，厘顺实际施工人与雇员之间的法律关系，正确划分实际施工人在不同情形中对雇员因工受伤或死亡的赔偿责任，为定分止争建立基础。

一、实际施工人的概念及法律特征

（一）实际施工人的概念

当前，对实际施工人身份的法律认定，在实务中仍未一致，主要存在两种观点。第一种观点认为接受违法转包或违法分包的第三人是实际施工人，但无资质借用资质的挂靠人不包括在内。如在（2017）最高法民申3613号案中，再审申请人以《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二十六条和自己是挂靠情形下实际施工人为前提要求越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，但最高院却以该条仅适用于建设工程违法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形以及合同的相对性为由驳回了再审申请人的再审申请。在这个案例中，最高院虽没有直接否定再审申请人作为挂靠情形下的实际施工人身份，但却没有赋予其与违法转包、违法分包情形下实际施工人相同的权利，这也从侧面反映出最高院对挂靠情形下实际施工人身份的一种不认可。第二种观点认为，无效合同的承包人即是实际施工人，既包括违法转包、分包合同的承包人，也包括没有资质而借用资质的挂靠人等。

上述两种观点最大的区别在于对挂靠人的认定，第一种观点遗漏了没有资质借用资质的挂靠方，认为其不属于实际施工人。但事实上，挂靠情形在建筑行业中普遍存在，如果不将挂靠人认定为实际施工人对于建设工程合同纠纷案件的处理是不利的。因此笔者则更为支持第二种观点。

多地高院为正确认定实际施工人，均出台了相应指导意见。例如北京高院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中，将实际施工人定义为无效建设工程施工合同的承包人。山东高院在《关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》中明确实际施工人包括借用资质(资质挂靠)的承包人。这些指导意见也印证了笔者的倾向性观点。

（二）实际施工人的法律特征

通过对实务观点和各地法院指导意见的分析整理，笔者认为实际施工人一般须同时具备如下四个法律特征：

第一，实际施工人具有相对性，相对于上位承包人而存在。如果没有上位承包人就不存在实际施工人的概念，故实际施工人这一概念是相对于上位承包工程的施工人而言的。

第二，实际施工人与上位承包人签订的工程合同是无效的。实际施工人往往与上位承包人签订的是违法转包、分包合同或借用资质的挂靠协议，前述合同是违反法律法规的，而有效建设工程施工合同的承包方称为施工人而不是实际施工人。

第三，实际施工人具有独立性，其与上位承包人之间不存在劳动、劳务等雇佣关系。

第四，也是最为重要的，实际施工人必须是实际履行施工义务的一方，也就是说实际施工人必须实际投入资金、材料和劳力。即使某一方具备前述三个特征，但却没有进行实际施工任务的亦不能认定为实际施工人。综上，同时具备上述四个法律特征的施工主体，不论是自然人还是拟制人，均属于实际施工人。

二、实际施工人与雇员的法律关系

如上文所述，实际施工人的主体性质既可能是自然人也有可能是单位。因实际施工人主体性质的不同，其与雇员之间的法律关系在认定上也存在差异。要正确分析实际施工人对雇员因工伤亡的赔偿责任，必须先明确二者之间的法律关系。从现行法律来看，实际施工人与雇员之间存在的法律关系无非就是劳动关系、雇佣关系和劳务关系。

（一）实际施工人与雇员的劳动关系

若实际施工人是有用工资格的单位，当单位与劳动者之间存在书面劳动合同时，二者之间成立劳动关系当无争议；但单位与雇员之间无书面劳动合同时，认定二者之间是否成立劳动关系则为划分雇员因工伤亡赔偿责任的首要工作。从《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定来看，笔者将无书面劳动合同而成立劳动关系的认定标准总结为三点。其一是判断实际施工人是否有用工主体资格；其二是判断劳动者是否受实际施工人制定的规章制度的约束；其三是判断劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。若这三点同时满足，则实际施工人与雇员之间即使无书面劳动合同，劳动关系也成立。

（二）实际施工人与雇员之间的雇佣关系

若实际施工人是自然人或不具有用工资格的单位时，其与雇员之间是不能成立劳动关系的。雇佣关系在我国的法律规定中，只出现于《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》（法释〔2003〕20号），劳务关系则在《中华人民共和国侵权责任法》中得以明确，但笔者认为，不论是雇佣关系，还是劳务关系，在本文讨论实际施工人对其雇员因工伤亡赔偿责任时，其法律本质特征是一致的。鉴于这类不存在劳动关系的雇员因工伤亡损害赔偿责任裁判适用的现行主要法律依据是《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》，因此，笔者在本文中采用了雇佣关系的概念用以划分无劳动关系雇员因工伤亡的人身损害赔偿责任。各地法院与此有关的判决也支持笔者的这一观点，例如（2018）川民申5199号、（2013）青民一终字第92号等裁判。

无论实际施工人与雇员之间存在何种法律关系，雇员在建筑工地上因工伤亡均需得到法律救济，这种法律救济路径一种是以劳动关系为基础的工伤赔偿；另一种则是以雇佣关系为基础的侵权赔偿。在实务中，雇员会根据实际情况选择两种救济路径中的一种予以权利救济，当然，雇员选择的救济路径不同，实际施工人对雇员承担的赔偿责任也会有所不同。

三、实际施工人的工伤赔偿责任

工伤赔偿标准相比于人身损害侵权赔偿标准更高，雇员为获得更高额的赔偿大多会以工伤赔偿为由寻求法律救济，但工伤赔偿的法律救济程序也更为复杂。工伤赔偿首先需要劳动部门对雇员进行工伤认定，在工伤认定后再做相应的伤残等级、护理依赖程度等方面的鉴定，而工伤认定的基础条件便是雇员与责任主体之间存在劳动关系。

（一）有用工主体资格的实际施工人的工伤赔偿责任

因实际施工人是否拥有用工主体资格不同，其工伤赔偿责任也有不同。当实际施工人具有用工主体资格时，其与雇员之间成立劳动关系。此时只要雇员是因工伤亡，即可被认定为工伤，由实际施工人依照《工伤保险条例》和《中华人民共和国劳动法》承担工伤赔偿责任。

（二）无用工主体资格的实际施工人的工伤赔偿责任

1.实际施工人的上级具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人承担工伤赔偿责任

当实际施工人没有用工主体资格时，其与雇员之间不成立劳动关系，基于此雇员因工伤亡往往不能被认定为工伤。若雇员仍想获得工伤赔偿，会转而选择要求上级违法分包、转包或出借资质人对其承担工伤赔偿责任。但2011年《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条以及包括四川省高院在内的多地高院发布的相关指导意见中，均指明雇员与实际施工人的上级具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。基于此，雇员原则上是不能向上级单位要求工伤赔偿的。但尽管如此，最高院在2014年发布的一例指导案例中，却认定了雇员与具备用工主体资质的上级分包单位的劳动关系。在此案中，雇员张某某要求与上级违法分包方南通六建公司认定劳动关系并申请工伤认定。南通六建公司不服工伤认定结果，复议后提起诉讼。一审、二审法院均认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，上级承包人将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，由具备用工主体资格的上级承包人承担用工主体责任。故一审、二审人民法院均维持了劳动部门作出的工伤决定，也就是说其也认可了雇员与上级违法分包方之间存在劳动关系这一法律事实。通过这个案例，笔者发现根据不同案件的实际情况，为切实保护雇员这一弱势群体的利益，法院仍有可能将雇员与上级违法分包方认定为劳动关系，由上级违法分包方承担工伤赔偿责任。认定雇员与上级违法分包方存在劳动关系，显然是对雇员最有利的保护。但即使认为二者之间不存在劳动关系，这也不意味着其可以不承担赔偿责任。以四川省高院（2018）川民再341号判决为例，此案中四川省高院认为虽然雇员与上级违法分包单位无劳动关系，但上级违法分包单位仍依法应当对雇员在从事案涉工程工作时所发生的伤害承担工伤保险责任。因此，在建设工程施工过程中，实际施工人所雇用的劳动者发生伤亡，即使不具备用工主体资格，因工伤亡的雇员依然可以适用《工伤保险条例》向相关责任主体主张权利。

2.实际施工人的上级具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人承担工伤赔偿责任后，有权向实际施工人追偿

根据《最高人民法院关于工伤保险行政案件的司法解释》（法释〔2014〕9号），上级违法转包或者被挂靠单位承担工伤赔偿责任后，可以向实际施工人追偿。因此在上级分包单位承担工伤保险责任后，绝大多数单位会选择向实际施工人进行追偿。确定上级违法转包和被挂靠单位作为承担工伤保险责任的用人单位，是出于有利于保护雇员合法权益的目的，但由于此类雇员和承担工伤保险责任的上级承包单位之间并不存在真实的劳动关系，若由上级承包单位全部承担雇员的工伤保险责任，则会出现免除实际施工人责任这一不公平的现象。因此，承担工伤保险责任的上级承包单位在实际承担工伤保险责任后，可以根据实际支出的工伤保险待遇，向实际施工人行使追偿权。具体追偿比例根据不同案件的具体案情也会有所不同。

四、实际施工人的侵权赔偿责任

（一）实际施工人因第三人对雇员侵权的赔偿责任

在实务中，第三人侵权可能发生于建筑工程的全过程，既可以是工作原因侵权，也可能是非工作原因侵权。在这种情形下，若第三人是因为私人原因侵害雇员权利，造成其人身损害，应当由雇员和第三人按照侵权责任法相关规定处理，属于普通侵权案件，实际施工人往往不需要承担相应赔偿责任，若第三人是因为工作原因侵权，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》第十一条规定，实际施工人、雇员和第三人需要按照在此次事故中的过错程度进行责任划分。若实际施工人完全无过错，则直接应当由第三人承担相应赔偿责任。如果此时雇员仅以实际施工人为对象提起诉讼，实际施工人在承担赔偿责任后，可以再向第三人进行追偿。追偿比例也会因不同案件情况有所不同。

（二）雇员向实际施工人直接主张侵权的赔偿责任

当雇员因工伤亡却难以通过工伤的途径获得赔偿时，实际施工人需要对雇员承担人身损害的侵权赔偿责任。这种情形下实际施工人对雇员的赔偿责任多是由《中华人民共和国侵权责任法》调整，其赔偿项目和标准则应当适用《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》的相关规定。根据《侵权责任法》第三十五条规定，若认定实际施工人与雇员之间成立劳务关系，雇员因提供劳务受伤的，应当由实际施工人和雇员按过错承担相应的责任。但正如前文所述，在实务中，实际施工人与雇员的关系多被认定为雇佣关系。因此法院在审理提供劳务者受伤责任纠纷时多适用上述司法解释第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主即实际施工人应当承担人身损害赔偿责任。

在现实生活中，实际施工人多数是个人，承担雇员的人身损害赔偿责任较困难。为了获得更多的赔偿，切实保障自己的利益，受伤的雇员往往会要求上级违法转包、分包人或出借资质人与实际施工人共同承担赔偿责任。大多数雇员都是以《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》第十一条之规定主张权利，要求知道或应当知道实际施工人没有相应资质的上级单位承担连带责任。也有少部分雇员会以《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款之规定提起诉讼。这两个法条看起来极为相似，都是要求实际施工方和上级分包单位承担连带赔偿责任。但二者相对比却很少有法院以后者作为法律依据来划分责任。笔者认为极大的可能是生产安全事故的认定，必须由有关主管部门依照法定程序进行认定，并非所有建筑工地上发生的人身损害事件都当然可视为生产安全事故并适用上述法条。而《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》可以广泛适用于各种人身损害赔偿案件，故建筑工地上雇员以人身损害为由提起诉讼，可以当然适用该司法解释。

对于上级违法转包、分包人或出借资质人和实际施工人之间的连带赔偿责任的内部比例划分，笔者查阅了相关裁判文书均没有找到一个划分标准。但各地法院几乎都是根据事故发生的原因及案件具体情况按照公平原则进行相应责任承担比例划分。

五、结语

在建筑行业，各种承包、转包、分包模式层出不穷，极大地模糊了建筑工程中人身损害的赔偿主体。身为法律人，笔者希望通过此文可以为厘清建筑工地上实际施工人对于雇员人身损害赔偿责任的承担问题，为今后建筑工程其他诉讼主体损害赔偿责任研究作出微薄的贡献。