新冠肺炎疫情中政府行为对合同效力的影响及司法应对

勾雪峰

(沈阳市中级人民法院，辽宁 沈阳 110013)

一、问题的提出

2020年伊始，为防控新型冠状病毒肺炎疫情(以下简称“新冠肺炎疫情”)，中央及各地方人民政府果断采取限制人员流动、企业停产停工等疫情防控措施。这些措施虽然有效遏制了疫情的发展，但也对民商事合同的履行产生了一定影响，相关合同纠纷不断涌现。政府依法采取的疫情防控措施，在行政法上属于行政行为；但从民法视角上，如何对疫情防控中政府行政行为的法律性质进行界定，成为学界热议的问题，亦是实务中妥善处理相关合同纠纷的关键。

该问题首次引发关注是在2003年“非典”时期，当时对“非典”及疫情防控措施的法律性质有不可抗力、情事变更与意外事件等诸多观点[1]。鉴于实践中的争议，最高人民法院在2003年发布了《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》。该通知规定对因“非典”疫情或政府的疫情防控措施致使当事人不能履行合同而引发的纠纷，按照《合同法》第117条及第118条不可抗力的规定处理；对因疫情原因合同的履行对一方当事人权益有重大影响，则按照公平原则处理。该规定并未明确 “非典”疫情及政府疫情防控措施的法律性质。此后最高人民法院在2009年颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)第26条规定了情事变更制度，该制度与不可抗力制度的司法实践存在一定重合，导致司法裁判中对因疫情及疫情防控措施引起的合同纠纷，存在适用不可抗力、情事变更等不同裁判思路。根据笔者统计，在2003年至2020年间法院作出的355份涉“非典”疫情裁判文书中，有220份适用了不可抗力，其他裁判中存在适用情事变更、公平原则、诚实信用原则等多种情形(1)数据来源于中国裁判文书网，全文检索：非典、疫情，案由：合同、无因管理、不当得利纠纷，最后访问时间2020年2月23日。典型观点如在(2012)呼民二初字第33号判决中，法院认为“非典”对宾馆承租人构成不可抗力；在(2018)鲁06民终268号判决中，法院认为对“非典”导致停业的营业损失，应适用情事变更。。有观点认为，裁判者仅是运用结果导向思维进行裁判，依据所追求的结果而选择适用的法律规范[2]。

针对新冠肺炎疫情，2020年2月10日，全国人大常委会法工委相关部门负责人在答记者问中表示，新冠肺炎疫情以及政府采取的相应疫情防控措施，对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不可抗力[3]。笔者认为上述意见强调的不可抗力是对不能履行合同的当事人而言，不能得出排除情事变更制度或其他法律制度的适用结论。为应对新形势下可能存在的法律适用争议，本文从政府疫情防控措施对民事合同履行的现实影响入手，结合《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)最新规定，对民法中不可抗力制度与情事变更制度的关系进行分析，进而明晰司法实践中处理此类合同纠纷案件的审判思路。

二、政府行政行为对合同履行影响的类型化分析

就对合同履行的影响而言，疫情本身与政府防控措施有所不同。疫情本身虽然可能通过社会、心理效应影响到合同的履行，例如造成市场恐慌心理，但往往不会产生客观的、直接的阻碍(2)例如，银川市中级人民法院在(2018)宁01民再71号判决中认为，因韩国爆发中东呼吸综合症疫情，引发国内赴韩旅游人群的恐慌，进而影响当事人履行客座的销售义务。但此种心理因素对合同的影响应仅针对特定行业而言，不应过于泛化。。而政府防控疫情的行政行为，诸如隔离、停业、停工等，会对合同履行产生直接的影响。因此，本文亦主要对政府行政行为对合同履行的影响进行讨论。

(一)基于抽象行政行为与具体行政行为的分析

抽象行政行为与具体行政行为的区别在于是否有特定的行政相对人。在疫情期间，政府典型的抽象行政行为表现为制定相关规范性文件，如新冠肺炎疫情中，国务院发布延长春节假期通知及各地方政府制定的有关疫情防控措施的规范性文件。而具体行政行为可表现为对特定行政相对人物品的紧急征用及对相对人的强制隔离等。从民法的角度，抽象行政行为与具体行政行为都可能阻碍合同的履行，区别在于前者影响范围更为广泛，后者可能只影响特定主体的部分行为。因此，两者在民法中产生的法律效果仅需遵循民法的评价体系，并无截然不同的区分。例如，在不可抗力的构成上，只要符合不可抗力“三不能”的要件，两者均可能构成不可抗力[4]。

(二)基于合同类型的分析

政府的疫情防控措施主要涉及对社会主体行为的限制，因此，鉴于不同类型的合同义务履行方式不同，其受影响程度亦有所差别。

1.以线下履行方式为主的合同受影响较为显著

从新冠肺炎疫情中各地政府发布的防控措施来看，主要是限制人员的接触、聚集，政府对交通的管控主要影响到货物的运输与流通。因此，以上述行为为主要义务履行方式的合同，会受到较严重的影响，较为典型的如买卖合同、商铺租赁合同、建设工程施工合同等。在买卖合同中，由于政府采取停产、停工、员工隔离等措施，除了出卖人的生产活动受到严重影响外，其货物的运输也会受到交通管控的限制，导致合同标的物无法按约定交付；又如，停工措施会影响建设工程施工合同工程进度，导致工期延误，进一步致使商品房预售合同中出卖人逾期交房，产生连锁反应。另外，疫情防控措施对一般的租赁合同影响并不显著，但对商铺租赁影响较大。政府采取的停业及限制出行措施可能造成商铺无法营业，商业区客流量也会明显减少，承租人难以取得经营收益。

2.以线上履行方式为主的合同以及特殊行业的合同关系受影响相对较小

随着互联网技术的发展，许多合同可通过互联网线上进行订立以及履行。由于不存在人和物的实体流动，此种合同的订立与履行受到政府防控行为的影响较小，例如互联网虚拟物品的买卖合同、互联网服务合同、通过线上方式履行的承揽合同等。另外，一些传统的合同类型也衍生了线上模式，在一定程度上不受管控措施影响，例如部分餐饮企业采取外卖配送方式经营。当然，由于一些线上合同关系仍然涉及到线下的履行行为，例如网购交易中仍然涉及商品的实体运输，仍然会受到防控措施的限制，对此应当结合履行行为性质具体分析。

此外，根据政府的要求，涉及保障城市运行必需、疫情防控必需、群众生活必需及其他涉及重要国计民生的相关企业不受迟延复工等政策的影响。因此，对于上述特殊行业，其合同履行所受影响相对较小。

3.合同中金钱债务的履行可能受到间接影响

一般而言，金钱支付行为本身较少受到外界因素影响。尤其在现代社会，金钱债务的履行可采用网上银行、移动支付等多种新型支付方式，一般很难受到疫情防控措施的阻碍。因此，对于以金钱给付为主要义务类型的借款合同、投融资合同以及其他合同中的金钱给付义务的履行，当事人一般不得主张受到政府行政行为的影响而拒绝、迟延履行。但现代社会各行业密切关联，相互间有很强的牵连性，疫情防控行为可能造成当事人金钱支付能力的下降，进而影响到金钱债务的履行。此种情况在法律上应如何评价，笔者将在后文中予以阐述。

(三)基于合同履行受影响程度的分析

合同履行受影响程度的不同对法律适用有较大的影响，主要有以下几个层次：

1. 致使合同不能履行

合同不能履行，学理上又称履行不能，是指作为债权客体的给付不可能的状态[5]。从法律效果的角度来看，履行不能赋予合同义务方对权利方要求履行的抗辩权，但不免除违约责任的承担，而因不可抗力导致的合同不能履行可以作为免责事由。在疫情防控中，政府行政行为可能会造成部分合同不能履行，例如大型聚集性演艺活动、酒店宴会的取消，部分鲜活易腐商品的买卖受到停业措施的影响不能履行等。在现代经济环境中，合同履行渠道趋于多元化，如义务人具有替代履行的方式，则不足以构成履行不能。

2. 致使合同迟延履行

政府应对突发事件的措施一般是暂时性的，随着事件的结束会予以解除。因此，相较于合同彻底不能履行，政府行为造成债务人超出履行期限未能履行债务，进而构成迟延履行的情况在实践中更为常见，如出卖人因停产不能按约定日期履行交货义务、建设工程因停工造成工期延误等。关于迟延履行是否得以援引不可抗力而免责的问题，由于《合同法》第117条第一款仅规定“因不可抗力不能履行”，《民法典》第590条表述也未变化，均没有明确规定迟延履行，有观点认为上述表述存在法律漏洞，应通过补充规定的方式将迟延履行纳入不可抗力免责的范畴[6]。鉴于《民法典》第590条关于“因不可抗力不能履行”的表述与《合同法》第117条基本一致，笔者认为可通过扩张解释的方法，将“不能履行”理解为包括永久不能与一时不能，进而将迟延履行纳入不可抗力制度的调整范围。

3. 合同继续履行存在困难，合同目的无法实现

合同虽然在客观上可以继续履行，但由于疫情防控行为，继续履行合同对一方当事人而言可能存在严重不公平或导致当事人订立合同时的目的无法实现。此种情况较多的出现在商业、工业用房租赁的领域。虽然政府的停产、停业措施未直接影响承租人对租赁物的占有、使用，但由于承租人不能经营，无法取得经营收益，却仍需支付租金，当事人之间的利益存在失衡。此情形主要由《民法典》第533条规定的情事变更制度予以调整。但值得注意的是，《民法典》第563条第(一)项规定了因不可抗力致使不能实现合同目的时当事人的解除权。因此，在合同目的不能实现时，在具备情事变更要件的同时，可能也符合因不可抗力解除合同的规定，出现法条上的竞合[7]。此问题涉及不可抗力与情事变更之间的关系，笔者将在下文中进一步探讨。

三、司法实践的应对思路

在民法上，政府行政行为对合同履行的影响主要涉及不可抗力与情事变更两项制度。针对新冠肺炎疫情，各地方法院出台的指导意见等文件也基本要求根据不可抗力或情事变更的规定对相关案件进行处理(3)例如，上海市高级人民法院《关于充分发挥审判职能作用为依法防控疫情提供司法保障的指导意见》规定：“因疫情影响当事人不能履行或履约对当事人权益造成重大影响的，应依照公平、诚实信用等原则，综合考量当事人约定，疫情的发展阶段，疫情与履约不能或履约困难之间的因果关系以及疫情影响的程度，根据不可抗力或情事变更等相关规定，结合案件具体情况，妥善处理”；江苏省高级人民法院《关于为依法防控疫情提供司法服务和保障的指导意见》规定：“因政府行政措施直接导致合同不能履行，或者由于疫情影响致使合同当事人根本不能履行，适用不可抗力规定。因疫情形势或防控措施导致继续履行对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，可使用情事变更规定。当事人合同有约定的按约定处理”。。笔者认为首先应对不可抗力与情事变更的关系予以厘清，再进一步探讨法律适用中应注意的问题。

(一)不可抗力抑或情事变更：法律适用上的厘清

关于政府行政行为是否可以构成不可抗力的问题，曾有学者持反对意见，认为政府行为部分具有可预见性，不宜作为不可抗力[8]。但实证法并未将政府行为排除在不可抗力范畴外，例如《海商法》第51条中政府或者主管部门的行为可以作为海上货物运输合同中承运人的免责事由。在突发疫情中，由于事件本身具有突发性，政府的疫情防控行为对于一般合同主体而言是难以预见同时也不能避免或克服的。因此，无论是抽象行政行为还是具体行政行为，只要政府的防控行为符合“不能预见、不能避免且不能克服”的要求，均可构成不可抗力。全国人大常委会法工委负责人的解释也表明了此种立场。

政府行政行为是否可以作为引发情事变更的原因，涉及到不可抗力与情事变更之间的关系。从情事变更的沿革来看，最高人民法院在《合同法解释二》第26条中规定情事变更的适用前提是客观情况发生“非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，似乎有意将不可抗力与情事变更作出严格区分，进而形成了理论界所称的“二元规范模式”，引发学界对两者关系的争论。有观点认为，情事变更是不可抗力的上位概念，不可抗力是情事变更的一个具体情形[9]。有学者从情事的范围出发，认为如果将情事变更中的“情事”定义为包含战争、社会动荡、自然灾害等所有客观事实的变动，则不可抗力在逻辑上属于该“情事”范畴；而如果将“情事”仅理解为与经济相关事实的变动，则不可抗力与情事变更并无交集[10]。还有观点认为，不可抗力引起的情事变化致使合同目的无法实现，应适用不可抗力规则；而不可抗力致使合同履行严重困难，可通过诚实信用原则将其纳入情事变更制度的调整范围[11]。

实际上，由于不可抗力与情事变更在法体系上的位置不同，试图对两者作出非此即彼的区分是不科学的。与不可抗力作为免责事由不同，情事变更属于责任不构成的范畴，在时间维度上处于违约责任与免责之前[12]，即在当事人主张情事变更时，如符合情事变更构成要件则不再考察违约责任与免责事由。两者并非同一层次的概念。因此，《合同法解释二》第26条将不可抗力排除于情事变更的原因之外并不合理。正如王利明教授指出，情事变更制度考虑的是合同履行后果是否公平，而不应将不可抗力排除在情事变更的原因外，且实际上难以将不可抗力与其他原因严格区分[13]。笔者注意到，在《民法典》第533条中，立法者也采纳此观点，删去了“非不可抗力”的表述。可见不可抗力与情事变更两种制度并不是互相排斥的，不可抗力可以作为引起情事变更的原因之一。因此在疫情防控中，政府行政行为可能对合同的履行构成不可抗力，也可能造成社会经济环境的显著变化，进而影响到当事人订立合同的基础条件，从而为情事变更的适用提供空间。

综上所述，笔者认为对两种制度的适用更合理的界定方式是根据合同履行受影响的程度。以合同能否得到履行作为两种制度的区分点，体现了两者功能定位的不同，具有较为明确的可操作性，法官与当事人也更易于选择[14]。具体而言，政府行政行为造成合同不能履行或迟延履行的情况，可适用《民法典》第590条关于不可抗力免责的规定；政府行政行为造成合同履行的严重困难，继续履行对一方当事人明显不公，则可依法适用情事变更的相关规定。而在政府行为致使合同目的无法实现的场合，此时可能既符合《民法典》第563条第一项关于因不可抗力合同解除的规定，同时也符合《民法典》第533条关于情事变更解除合同的规定。此时的法律适用有两种方案：一是允许当事人自由选择；二是依据《民法典》第533条要求当事人以诉讼方式解除合同，即司法解除。与《民法典》第563条第一项规定的解除权相比，类似于特别法与普通法的关系，因此情事变更的规则应优先适用[15]。笔者认为从法理角度，第二种观点更有道理，且依据情事变更规则解除合同，法院可以更合理地确定合同解除的时点，有利于公平分配当事人的权利义务以及损失负担。

(二)不可抗力的适用进路

以合同能否履行作为区分，当政府行为致使合同不能履行(包括迟延履行)时，可适用《民法典》第590条的规定免除或减轻当事人的违约责任；当政府行为致使当事人订立合同目的无法实现时，当事人可依据《民法典》第563条第(一)项的规定解除合同。但在个案中，政府行为是否得以构成不可抗力免责事由或合同解除事由不能一概而论，应当结合案情具体分析。笔者认为实践中应注意以下问题：

1.优先适用合同的特别约定

当事人可以在合同中对不可抗力的范围以及法律效果作出特别约定，称为不可抗力条款。不可抗力条款与法律规定的内容和范围一致的，则产生与法律规定一样的效果；不可抗力条款内容与范围超出法定不可抗力的，该条款在合同当事人之间具有约束力，但不产生对抗第三人的法律效力[16]。因而，如不可抗力条款中对不可抗力的情形以及损失和风险负担有特别约定的，应当予以优先适用。另外，实践中当事人在合同中的约定可能体现出对不可抗力事由的预见性，例如对突发疫情期间合同的履行做了事先或者事后的准备和安排，此时当事人违反约定就不能依据不可抗力要求免责(4)参见山东省高级人民法院(2017)鲁民申3250号案件。。

2.严格审查政府行政行为与合同履行障碍的因果关系

只有政府行政行为与合同履行障碍存在因果关系，才能发生适用不可抗力的法律效果。在司法实践中，法官应对政府行为是否客观阻碍了合同义务的履行以及阻碍的程度予以着重审查，严格把握对因果关系的认定。首先，从时间角度上，对于在政府采取疫情防控措施后订立的合同，当事人对于合同履行可能遇到的障碍应当具有相当的预见性，因此，可以认定此时的政府行为与合同履行的障碍之间不存在因果关系。其次，从构成障碍的程度角度上，政府防控措施对不同类型的合同义务产生的障碍不同，许多合同义务存在替代履行的方式，因此，只有在政府行为对合同履行构成重大性、根本性的障碍时，才能适用不可抗力规则。例如在货物买卖合同中，出卖人在全国有多个厂区可以发货，在仅有部分厂区停产的情况下，其不能依据不可抗力免除其迟延发货的责任。对于金钱债务的履行，一般不能援引不可抗力要求免责，即使疫情防控措施造成债务人金钱支付能力的下降，其属于债务人应负担的履行风险，一般不宜适用不可抗力免责。最后，还应考量是否存在债务人自身的因素。《民法典》第590条第二款规定了当事人迟延履行后发生不可抗力的不能免责。对于当事人的拒绝履行或瑕疵履行，如发生在政府应急措施实施前，也可类推适用该规则；如果瑕疵履行发生在政府应急措施实施后，可视当事人的过错程度与不可抗力的影响之间的比例，酌情认定当事人的责任。另外，根据《民法典》第590条的规定，受政府行为影响的当事人应及时通知相对人并提供证明，否则应当承担一定的赔偿责任。

3.审慎运用不可抗力解除合同

法院在适用不可抗力解除合同时，应着重审查政府行为是否达到使合同目的不能实现的程度，从是否影响到合同权利义务实现的宏观角度进行衡量。例如对于一个长达10年的租赁合同，几个月的防控措施难以对其合同目的实现构成实质影响；而对于一些仅在春节、元旦特定时间开展的演出合同关系，本次新冠肺炎疫情防控措施就会致使合同目的完全落空。基于维护合同关系和社会经济稳定的考虑，法官对解除合同应当审慎裁判。另外，如适用不可抗力免责规定而解除合同，使一方合同主体承担绝大部分风险时，如同时符合情事变更解除的要件，法院也可根据实际运用情事变更规则公平分担损失和风险。

(三)情事变更的适用进路

政府疫情防控行为未对合同履行造成实质障碍，但造成了合同基础条件的重大变化时可适用情事变更规则。相较于《合同法解释二》第26条，《民法典》第533条对情事变更规则作出了较大幅度的修改，主要将“客观情况”修改为“合同基础条件”，取消了“非不可抗力”以及“不能实现合同目的”的表述，增加了当事人的再交涉义务。在具体适用情事变更制度时，有以下问题需要探讨：

1.认定合同基础条件重大变化需考虑的因素

首先，在我国现有法律制度中，情事变更中的情事变化一般是指客观情事变化，即不包括合同当事人共同的动机错误。例如当事人错误相信双黄连口服液对治疗新冠肺炎的效果，认为该药品价格必然上涨，进而订立买卖合同。后来市场价格未发生变动，当事人不得援引情事变更制度要求变更或解除合同。对于此种情况，如符合“重大误解”的，可按照《民法典》第147条关于重大误解的规定处理。其次，客观情事变化较为典型的是对价关系障碍，指合同对价不平衡导致动摇合同基础。较为典型的是在商铺租赁合同中，由于政府防控措施导致商铺停业或客流严重减少，承租人的营业收入与租金负担存在失衡。关于合同目的障碍，可参照前述因不可抗力解除合同中“合同目的不能实现”的认定；此外《民法典》第533条已删去“不能实现合同目的”的表述，目的障碍可能不再属于情事变化的情形。最后，合同基础条件的变化必须达到重大的程度。在对价关系障碍中利益的失衡较为悬殊，例如商铺承租人完全无法取得经营收入却需负担高额租金。而一般的失衡当属正常风险的范畴，如对超市等可以正常开业的商铺，即使疫情造成客流量的下降，也不宜适用情事变更制度。

2.以风险可承受性作为认定“明显不公平”的主要因素

该要件是情事变更与正常商业风险最为关键的区别。对于“明显不公平”的判断，可从一般理性市场主体的角度进行判断，但关键应当结合当事人自身对风险的可承受性，在实践中很难确定一个绝对的标准。如对一个大型企业，继续履行合同的风险对一般市场主体较大，但未超过该企业可承受的限度，则不宜适用情事变更。相反对于中小企业，即便是较小的损失也难以承受，因此存在适用情事变更规则的空间。

3.公平原则和诚实信用原则的替代作用

由于最高人民法院曾要求法院在个案中适用情事变更规则时应报请高级人民法院甚至最高人民法院审核，程序较为繁琐。从法理上而言，情事变更原则为诚实信用原则的具体运用。基于程序便利的考虑，实践中部分法院在需要运用情事变更原则时，采取了直接援引公平原则或诚实信用原则进行裁判。根据“禁止向一般条款逃逸”原则，笔者认为在《民法典》已对情事变更制度有明确规定的情况下，此种做法并不可取。但基于实践中相关案件不断增加的现实需求，期待最高人民法院出台相关解释简化适用情事变更规则时的审核程序。

四、结语

不可抗力与情事变更之间并无明确的领域界分而是存在交叉关系。政府的疫情防控行为对合同履行可能构成不可抗力，也存在情事变更的适用空间，两者的区分关键在于合同履行受影响的程度。在两者存在交叉的场合，情事变更具有类似特别法的性质，可以予以优先适用。鉴于新冠肺炎疫情对当事人利益及社会经济的冲击，人民法院在处理相关合同纠纷时，在正确适用不可抗力与情事变更的同时，应同时注重公平原则和诚实信用原则的运用，合理分配损失与风险，尽量实现当事人之间的利益均衡，为社会经济稳定运行提供司法保障。