民营企业民间融资的刑事法律风险探究——以优化营商环境为视角

张帅

（华东政法大学，上海200333）

40 年前，一场“改革开放”的伟大进程成就了今日之中国；40 年后，当我们对这一进程进行总结、纪念、展望时，仍然可以清晰地感知，这段历史也正是中国社会营商环境法治化的40 年。但我们也应当注意到目前民营企业营商环境的严峻局面，比如在2018 年，张文中、许容华、代小权这些曾经叱咤商场又锒铛入狱的商业领袖纷纷得到“平反”，这充分说明了我国民营企业家面临的超高刑事风险。这些民营企业家不怕融不到资，不怕税负高，他们最怕的是在融资和经营中可能发生的刑事风险，这关乎他们的人身和财产安全。2019 年10 月18 日，张军检察长在北京大学作“中国特色社会主义司法制度的优越性”专题讲座时强调：对民营企业，可捕可不捕的，不捕；可诉可不诉的，不诉；可判实刑可判缓刑的，判个缓刑。因此，刑事司法应当在民营企业家营商时可能触发的风险给予充分的保障，这需要我们改革再出发，优化现有的营商环境。因此，本文以民营企业民间融资可能触发的刑事风险为研究对象，分析刑法对民间融资的规制现状，并探析对民间融资犯罪规制的窘迫原因，最后探究民间融资刑法规制困境的出路。

一、民间融资概念界定及其特征

（一）民间融资概念界定

在现下金融发展中，主要存在两种融资行为，一种是正规金融，另一种则是非正规金融，二者主要的区别在于是否受国家政府部门的严格监管。以正规金融为例，它以正规金融机构为运营载体、受到相关政府机关的监管，运行也要遵守融资规范的约束［1］。而非正规金融则通常游离在政府监管体制之外，相较而言更加灵活。

民间融资通常被认为是非正规金融的下位概念，世界银行把尚未被纳入银行等相关监管机构管控体系之下的金融活动称为民间金融［2］。

（二）民间融资的特征

1.融资简便、效率高

民间融资双方一般都是民间主体，他们对各自的需求十分明确，在实际操作中，需要资金的一方会通过中介或者亲自将自己的资金需求量、资金用途、资金利用期限、利息等细节向借款方说明，协商一致后就可以通过口头或者书面的形式获得资金。这种融资的方式因为不需要经过相关手续的审批，且不受相关政府部门的监管，因此操作简便，尤其备受欠缺向银行等正规金融机构贷款资质的民营企业的欢迎。

2.融资手段的多样性

社会中存在诸多持有闲散资金却没有投资渠道的自然人与企业，随着民间融资不断发展壮大，融资活动的主体呈现了多元化的特征，包含了自然人、法人及非法人组织。小额贷款公司即属于法人，地下钱庄、合会则是属于非法人的经济组织［3］。因此，需要资金的一方有着多种融资途径，可以选择担保融资、无担保融资的方式，也可以选择长期融资、短期融资的方式［4］。

3.民间融资的高风险性

民间融资者通常无法从正规的金融体系中筹得资金，因此不得不选择游离于金融监管体系之外的民间金融寻求帮助，这些资金往往会被用于一些高危型行业或是循环性投资模式中，因此民间融资活动具有极大的投机性和风险性［5］。

借款的高回报率以及手续的不受监管性也从侧面反映了民间融资活动中存在的高风险，资本具有追逐利益的本质，融资者向借款方许诺的高回报意味着投资的高风险，它实际的利率要远远高于正规金融的贷款利率，甚至远超过同期银行贷款利率的4倍［6］。

（三）民营企业营商环境与民间融资

刑事犯罪如何成为高悬在中国民营企业家头顶的“达摩克利斯之剑”？［7］造成这种情况的原因很多并非由于企业家的问题，而应归咎于目前处于非正常态的营商环境，而优化目前营商环境的根本原则是为民营企业家提供一个稳定、公平、可预期的法治环境。

以民营企业家进行融资活动为例：民间融资具有缓解民营企业融资困境、顺应市场经济发展需求的功能，因此各地民间融资的规模不断壮大，成为金融资本市场不可或缺的组成部分［8］。然而，为了能够让自己的企业获得充足的资金运转，部分民营企业家不得不选择高风险的非制度性融资渠道进行融资。但在我国司法实践中，对于民间融资行为的定性较为混乱，所以一旦案发，民营企业家通常会因民间融资带来的风险而身陷囹圄。

稳定、公平、透明、可预期的营商环境有利于社会创新和经济发展，因此我们有必要分析民营企业在民间融资中出现的法律风险，为其提供切实、可靠的刑事司法保障，护航民营企业健康、积极的发展。

二、民间融资犯罪的刑法规制

（一）刑法规制的必要性

民间融资的高息回报伴随着它的高风险性，但大多数的民间融资活动都游离于政府监管之外，而法律根本的、首要的目的就是确保稳定的社会秩序的建立［9］，因此有必要用刑法来规制融资活动中的消极因素：

其一，民间融资犯罪扰乱了正常的社会秩序，具有严重的社会危害性。现实生活中充斥着的大量的非法融资活动，而且常常伴随着其他的犯罪，如利用融资的形式进行虚构事实骗取贷款、洗钱等，但更多的情况是融资者携款跑路，利益受损的出借人经济利益遭受重大损失，有时甚至会引发群体上访、个别自杀的案件，严重影响了社会的稳定。

其二，民间融资犯罪影响国家金融政策的施行，破坏了金融秩序的稳定。民间融资在现实中没有受到严格的监督，社会的闲散资金有着趋利的本性，会大量注入融资活动中，这样政府就无法准确计算流通中的货币供应量，货币总量的变动也变得难以掌控，这意味着中央银行不能在合适的时间对货币进行有效的供给，制约了国家金融政策的有效施行［10］。

其三，民间融资在我国的法律地位并未明确，而且缺乏相适应的法律体系，如此欠缺性的制度安排使得相当一部分的民间融资处于不法的状态，同时，前置性法律的缺失也意味着我们无法事前制约非法融资活动，事后也难以扼制由融资活动引发的群体性事件、涉众型经济犯罪。为追求社会经济管理秩序重归有序、稳定的状态，急需刑法介入予以调整［11］。

（二）刑法对民间融资的规制现状

1.刑法对民间融资行为的犯罪圈划定

现有的刑事法律规范体系并没有非法集资罪的罪名，我国广义上融资类犯罪的主要范围是：虚假广告罪与组织和领导传销活动罪、非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，非法经营罪［12］。

根据《2015 年中国企业家刑事风险报告》显示，民营企业家在民间融资中触犯非法吸收公众存款罪的频次为61次，集资诈骗罪为9次，其他统计的罪名如骗取贷款、票据承兑、金融票证罪和合同诈骗罪等罪名累加起来为17次，因此我们可以发现民营企业家在民间融资时触犯最多的罪名就是非法吸收公众存款罪［13］。同时整理《2016 年中国企业家刑事风险报告》［14］和《2017年中国企业家刑事风险报告》［15］发现，民营企业家在融资过程中统计的触犯融资类犯罪分别为246例和386例，非法吸收公众存款罪分别是152例和271例，分别占比61.8%和70.2%；非法集资罪分别是34 例和51例，分别占比13.8%和13.2%；其他罪名累加起来分别是60 例和64 例，分别占比不到25%和17%。笔者又在裁判文书网以这样的搜索方式进行搜索，搜索时间段从 2018 年 1 月 1 日起至 2019 年 6月1日，得出的结论与此相似。由此可见，民营企业家在民间融资的过程中触犯最多的罪名就是非法吸收公众存款罪和非法集资罪。

2.是罪非罪、罪名认定标准皆不明确

正如前所述，近些年来的民营企业家触犯民间融资的案件十分常见，但在一些案件中，辩护人经常会对被告人非法集资行为的定性指控存在异议。如在著名的孙大午案件中，辩护人认为被告人的借贷行为不可能构成非法集资，也不可能构成其他的犯罪，因为其行为对双方当事人都是无害的，即使违反了金融管理制度，也没有必要由刑法规制，交由行政法律规制即可［16］。同时刑法对民间融资行为犯罪圈的设定未体系化、类型化，导致司法实践中，尽管要从严打击非法集资犯罪，但对于民间融资行为的定性难以统一［17］。这在很大程度上给实务中是罪非罪的判断出了一个难题。

除了是罪与非罪过程中可能会出现分歧之外，在具体罪名认定的过程中也可能存在着争议，而这主要体现在非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的二者的区别之上，比如都是以招工为由，交押金的形式进行集资，“吉林四平天河公司案”被定性为非法集资，“河南三星事业公司案”则被界定为非法吸收公众存款［18］。

3.刑法对民间融资犯罪的规制效果有限

民间融资因为游离在正规的金融体制之外，且配套的前置法相当匮乏，加之司法实践中同案不同判的情形屡见不鲜，社会公众往往对法院判决的公信力提出质疑，这给刑法规制民间融资的活动造成了很大的阻碍。与此同时，预先监管机制的缺失增加了一些融资者的侥幸心理，当他们走投无路之时往往会在涉刑事风险的边缘进行融资行为，但在具体的实务中要去判断该融资者是单纯地去钻法律的空子，还是缺乏对自己行为违法性的认知，这是非常困难的。但从最后的结果来看，司法机关往往是选择从严打击，这诱发了一系列的负面效应，民营企业家在企业经营过程中，不仅要承担企业在市场上的经营风险，还要时刻注意飘忽不定的刑事风险点，极大削减了企业家的积极性和创造性，同时也阻碍了金融业健康、稳定的发展。而真正的应当受到规制的融资行为却被包装得愈发隐蔽，而这意味着刑法抑制犯罪的功能失效。

（三）民间融资犯罪刑法规制的窘迫探析

1.陈旧的金融管理体制限制民间融资健康发展

在新中国刚刚建立的时候，国家百废待兴，各地千疮百孔，可以调动的财政力量极为有限，中央政府为了最大限度集中既存财政力量，由中央人民银行垄断金融行业的发展成了必然的趋势，从当下看，这个举措是那时具体情境下的最优解，同时也在很大程度上促进了新中国的建设与发展，为我国进一步提升国力奠定了坚实基础。由此可见，我国最初的金融管理体制侧重保护抽象的社会秩序、融资活动中的安全。

改革开放以来，民营经济的发展越来越茁壮，成为我国经济发展中重要的组成部分，但是国家权力依旧秉持着金融安全至上的理念，民间企业进行的民间融资显然打破了正规银行金融垄断的桎梏。当以风险机制为基础的融资行为与将金融安全作为首要考量要素相违背时，国家权力的重拳出击让民间融资发展遭受重大挫折，陈旧的金融管制催生出同样不健康、只能活在阴影之下的民间融资。

2.民间融资行为前置法规缺失

目前来说，对于民间融资的概念，无论是在民事法律中还是在其他非刑事立法中，都没有做出一个清晰的界定，也没有任何法律对民间融资行为在正面予以承认、规范并加以引导［19］。因此可以说民间融资在我国的地位极为尴尬，不仅仅如前述已经提及民间融资遭受金融管理体制的压制，也因为民间融资在相应的前置法中定位模糊。具体表现如在民事法律中，仅仅将民间融资定性为普通的民间借贷关系，如此简单化的处理完全不能够适应新形势下的具体案件，很多民营企业家在融资活动中很难分辨合法融资与非法融资的界限，此类案件的性质认定也困扰着司法工作人员；在行政法规中更多的是对于民间融资的否定性规定，但是列举式规定很难穷尽实践中的所有情形，这也意味着合法的民间融资成为行政立法的一片空白，这都不利于引导和规范民间融资的健康发展。

民间融资前置立法的缺失使得司法机关在处理民间融资案件中法律手段单薄，没有逻辑上的递进性，往往造成前置法与刑法之间的脱节，再加上国家权力对民间融资的偏见，司法实践中往往会一刀切地将民间融资行为纳入刑法领域的规制［20］。

3.刑法过度介入民间融资领域

长久以来，我国对于民间融资中伴随着的非法集资行为一直是保持严厉打击的态势，但是相较而言，我国融资犯罪的刑罚体系设置得过于宽泛，起刑点也较高，总体来看，融资行为的入罪标准过低，刑法过度介入了对民间融资的规制。从2015、2016、2017年中国企业家刑事风险分析报告来看，国有企业家在融资环节触犯高发罪名频次分别为 2 次、1 次、2 次，而民营企业家触犯频次则是触目惊心的87次、246次、386次，且每年都呈极大的增长趋势。由此可见，在民间融资日趋活跃的今天，刑法的规制很难取得预期的效果，而且过度的介入显得不合时宜，这与客观的经济发展规律相违背。

非法吸收公众存款罪是我国用来打击非法融资行为的最主要的罪名，但是从刑法的具体规定来看，它现在逐渐演变成为融资犯罪的兜底性条款，2010年出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中并未对“扰乱金融秩序”具体认定标准做出规定，而是转为对数额、人数等方面做出了阐述，但这是有违体系性解释的。因为在刑法中一般是财产性的犯罪会借助数额来认定，但是非法吸收公众存款罪侵害的法益是金融管理秩序，因此本解释中用数额这个标准来作为判断是否构成非法吸收公众存款罪的辅助标准是不合理的，而这也是刑法过度介入民间融资领域的一个重要原因。

三、针对民间融资刑法规制困境的探究

（一）兼顾金融安全与金融效率的立场选择

自1995 年开始动用刑罚手段惩治非法集资活动至今，刑事打击集资犯罪呈现出由粗疏向细密，由轻缓向重刑惩治的趋势［21］。但这反映的是旧金融体制的残余影响，将金融安全作为首要的考量因素，而现下的形势是民间融资对金融效率有着极强的推动作用，它不仅可以有效地解决中小民营企业融资难的困境，同时也能为民间大量的闲散资金提供优质的投资渠道，达到资源的有效配置。而金融活动的经济性决定了效率理念是金融法律规制的生命力所在，其制度设计必须重视效率这一经济的核心价值［22］。因此，应当逐步将严格管制集资犯罪的政策向兼顾金融安全与金融效率的立场上转变。合乎国情的改革是历史发展的必然，是社会发展到一定时期所酝酿的一种特殊形式［23］。

一方面，兼顾金融安全与金融效率的立场要求刑法应该对民间融资活动保持克制的态度，遵从刑法调整民间融资时的谦益性选择，具体表现为在保障一定金融安全的同时给予民营企业正常资金的自由正常流通，不断调整金融效率的限度，实现安全与效率的最优搭配。质言之，刑法不应为寻求资本风险的最小化而将所有具有社会风险的金融创新形式纳入刑法规制范畴，抑制金融流通，更不应该将杜绝风险作为刑法规制的终极目标［24］。

另一方面，金融效率需要前置法的完善来保障。司法实践中打击非法集资的态势不可能是光靠简单的倡导和立场选择就能改变的，针对目前民间融资领域基础性法律规范存在诸多空白，多层次、系统化的民事、行政立法必不可少。加强这类基础性的立法能够给民营企业在民间融资时注入强大的镇静剂，不仅帮助他们界定合法集资行为的界限，同时也能为他们提供一个缓冲带，不用过于担心自己哪天醒来就身在囹圄。当然，这也在一定程度上解决了刑法过度介入非法集资的困境。

（二）非法集资犯罪的规范适用

1.“非法性”认定的行政程序前置

“非法性”是认定非法集资是罪非罪的关键点之一，但从我国近些年来的法律文件来看，“非法性”的认定标准一直在变化着；同时，非法吸收公众存款罪刑事不法的判断是否以行政违法为前提也一直存在着争议：1996年最高法在《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中对“非法性”的认定是“未经有权机关批准”；2010年最高法在《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，非法吸收公众存款罪犯罪活动违反国家金融法律规定，其中对“非法性”要件描述为“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”；2010 年最高法在《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》中阐述，行政部门对于非法集资的认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。2017 年法制办在《处置非法集资条例（征求意见稿）》中将“非法性”认定为“未经依法许可或者违反国家有关规定”；2019 年两高一部在《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中明确认定“非法性”应当以国家金融管理法律法规作为依据。

研读上述文件之后发现：一方面，“非法性”的认定从“未经有权机关批准”的形式判断增加“借用合法经营的形式吸收资金”的实质判断标准，近年二者表述分别变成“未经依法许可”和“违反国家有关规定”，前者的变化一定程度上扩大了非法集资的入罪范围，因为许可包含了批准，后者的变化则是借鉴了非法经营罪的规定，表述更加严谨。另一方面，2014 年和2019 年两个意见都对2010年通知所持排除行政程序前置的立场有所松动，这有一定的进步意义。

概言之，又回到了问题的起点：“非法性”应如何认定，它的判断是否应当以行政违法为前提，笔者所持意见是认定“非法性”应将行政程序前置。非法集资类犯罪触犯的是金融管理秩序，是行政犯，如果不能确实认定该集资活动行政违法，那么直接将其认定为刑事违法是没有法律基础的。同时，没有解决行政违法性这一基础问题，“非法性”的认定就会变得高度抽象，这给司法实践带来巨大的自由裁量空间，也让“非法吸收公众存款罪”沦为了“口袋罪”。

2.“非法占有目的”的认定

2001 年最高法在《审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定了七种行为人通过诈骗的方法非法获取资金时，可以认定为其具有非法占有目的的情形；2010年在《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中则是列举了八个款项。下面从三个具体的款项作讨论：

第一，2010年解释新增款项“集资后用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”可以认定为“非法占有目的”，但是“明显不成比例”应该做何理解，存在巨大的模糊区域，标准的不统一，令司法实践在具体操作中很难实现真正的公正。第二，2010年解释与2001年纪要中都将“携带集资款逃匿”作为认定“非法占有目的”的标准，但是这里存在两个问题，首先是否需要对携带的集资款数额进行认定呢？如果行为人只将极少部分集资款带走，只用来保障基本的生活需求，那么这时候用刑法去苛责行为人未免太苛责了，所以同第一点讨论的比例一样，有关机关应将携带的集资数额具体化明确化，或者以借用第一款中的比例来解决这个问题；其次是否需要对携带集资款逃匿的原因做分析呢？如果行为人是因为仇家上门报复等情非得已的缘由，携带集资款外出逃匿，那此时照本宣科地依照解释来认定行为人非法占有的目的是极不合理的，因此，区分清楚携带集资款逃匿的原因是有必要的。第三，2010 年解释将2001 年纪要中“其他非法占有资金、拒不返还的行为”的表述调整为“其他可以认定非法占有目的的情形”，这样的修改也有两个突出的问题，首先是2010 年解释将“非法占有目的”的认定范围扩大了，因为2001 年纪要中的兜底条款限定的条件相对严格，即要构成非法占有的主观目的须“占有资金、拒不返还”，但是2010 年解释则完全没有这种限缩的规定；然后就是对2010 年解释中这个兜底条款的理解与适用了，诚然这是最高法考虑到当今社会发展迅速，非法集资行为种类的变化亦是日新月异，为了规制未来可能出来的新行为种类，有必要设置一个最后的盾牌。这样的想法值得肯定，但是司法机关在具体适用的时候，应当考虑新行为性质是否与前7个款项具有相当性，答案是否定的话，应当严格限缩第八款的适用。

3.限缩“存款”含义

根据《商业银行法》的规定，存款是指特定的活期存款，除特许设立的商业银行外，其他单位和个人均不得从事吸收公众存款的业务［25］。但是非法吸收公众存款罪中的“存款”在具体的司法处理中将筹资人用于经营及经营以外的正当生产、经营活动均认定为非法集资，这是否具有合理性呢？理论对此存在着肯定说与，张明楷教授认为，只有当行为人存款用于货币、资本的经营时才能认定为扰乱金融秩序，也才能认定为非法吸收公众存款罪［26］。这个观点是有合理性的，而且对于防止“非法吸收公众存款罪”这个“口袋罪”的进一步扩大起到了一定的抑制作用。

四、结语

良好的营商环境是经济发展的软实力，稳定、公平、可预期的法治保障对优化营商环境意义重大，刑事司法保障更是其中的重要环节。但目前刑法对民间融资行为的犯罪圈划定模糊，入罪出罪的标准得不到有效的统一，甚至有的罪名沦为了“口袋罪”，这也导致刑法对民间融资犯罪的规制效果十分有限。因此，对于陈旧的金融管理体制，应当以兼顾金融安全与金融效率的立场取而代之；针对民间融资行为前置法规缺失的问题，应当在认定“非法性”时注重行政程序前置的判断，并填补民法、行政法领域的立法空白或者缺漏；至于如何控制刑法过度介入民间融资犯罪，可以在“非法占有目的”的具体认定过程中寻求一个明确统一的标准。