刑事合规不足以解决企业犯罪问题

刘子良

（郑州大学法学院，河南 郑州 450000）

一、我国当前的企业犯罪理论及其问题

改革开放40 年来，随着市场经济体制改革的不断深入，国企混改、一人公司、PPP 模式以及特许经营制度的不断发展，企业广泛地参与到国民经济的各个环节之中，生产经营规模日益扩大，数量日益增多，不仅与个人生活息息相关，更是对国家的经济秩序产生了深远的影响。与此同时，企业侵害个人法益和社会国家法益的行为也日益增多，提供洗钱账户、排放污染环境的物质、生产制造有害于人体健康的食物等一系列行为屡禁不绝，以1999 年厦门远华特大走私案和2008 年三鹿奶粉非法添加三聚氰胺一案最为显著。如今，越来越多的刑事犯罪都开始指向企业，立法回应社会关切，全国人大借1997 年重新修订刑法典之际，将之前分散在单行刑法上的企业犯罪，进行整合、汇编，在1997 年刑法典立法中正式将企业犯罪予以集成化、系统化。在刑法第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”明确了企业的刑事责任主体地位。同时，第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则或其他法律另有规定的，依照规定。”确立了我国企业犯罪的双罚制模式。随着社会主义市场经济体制改革深化，全国人大常委会随后又通过多个刑法修正案在金融、走私和互联网领域对企业活动新设了多种罪名。然而从刑法学说发展史上来看，自19 世纪以来，刑法规制的对象仍囿于以个人的权利和义务为中心，并未突破自然人框架的束缚，而这便致使刑法理论与当前刑法实践出现了断层，刑法理论无法有效地回答并解决刑法实践。学界普遍认为，企业犯罪的本质问题与归责问题正是当前出现断层的关键原因[1]。

首先，我国传统观点认为，惩治企业犯罪的根本原因在于其所造成的社会危害性和法益侵害程度远远高于自然人犯罪，所波及的范围远远大于自然人犯罪。因此，企业犯罪的刑事政策长期注重于事后惩治，而忽略了事前预防，便出现了1997 年以来我国立法不断地以增添罪名的方式来填补企业犯罪的“刑罚漏洞”，然而企业犯罪却呈逐年攀升的怪象。以上海地区为例，有学者统计，“上海法院……从1998年21 件至2003 年111 件，增加了4.3 倍”[2]。据本文不完全统计，我国企业犯罪的刑事一审案件数量在2014 年为610 件，2015 年886 件，2016 年1352 件，2017 年2884 件，2018 年2261 件①数据来源于中国裁判文书网，以“单位犯罪”“刑事一审”“刑事案由”为关键词进行检索，得出以上数据。一是检索方式较为粗糙，二是存在一定的犯罪黑数。。尽管统计数据并非实证数据，但管中窥豹，我国的企业犯罪形势依然很严峻。“头痛医头，脚痛医脚”的这种事后惩治的立法措施根本无法有效地解决当前严峻的企业犯罪问题。这种事后惩治的刑罚方式不仅无法弥补犯罪对企业和社会所造成的损失，又无法冲抵犯罪所带来的利益诱惑，难以兼顾实现刑罚的一般预防目的。于是陈兴良教授便提出：“法人犯罪的现象之所以存在，究其实质即在于现阶段社会生活中局部利益之间的冲突，正日益超出原有的个人利益与社会利益直接冲突的模式，而更多地代之以特定团体与社会整体的利益矛盾。从这个意义上说，单位犯罪的大量出现是我国社会利益调整的必然产物。”[3]即主张不再局限于企业犯罪的社会危害性方面，而是兼顾社会利益冲突的考量。主张不再将视野集中在事后惩治，而是更多地关注事前积极一般预防。这样一来，在应对企业犯罪问题上既可以毫不动摇地贯彻“预防与惩治并行”的刑事政策，另一方面又可以避免陷入“刑罚万能主义”陷阱。

其次，在企业犯罪的归责原则问题上，当前我国刑法理论界存在着三种不同观点。第一种观点是肯定“人格化系统责任论”，否定传统理论的“法人拟制说”，认为企业刑事责任的本质为整体责任，是企业自身的责任，不能将其认定为是企业内部自然人的集合。主张肯定企业独立行为与意识，否定将企业行为与意识认定为企业成员的行为与意识。但该观点的问题是：（1）与企业犯罪的基本立场相矛盾；（2）无法与共同犯罪相区分[4]。第二种观点为“规范的双重证明论”，认为刑法设立企业犯罪的根本原因在于：“一、通过法律的外在强制来实现对单位人格同一性的证明；二、通过提供单位代表人的个体善良行为根据来保障刑法规范牢不可破的效力。”[5]该观点的问题则是，虽然符合我国一贯主张的“宽严相济”的刑事政策，但它仅仅给出了企业刑事责任的合法根据，并未解决企业承担刑事责任的资格问题。第三种观点则是借鉴了英美刑法理论的替代责任原理，提出“单位责任与单位成员责任分离论”，将企业犯罪行为与企业成员犯罪行为相拆分，割裂二者之间的关系，肯定企业的独立人格地位，进而独立认定企业犯罪问题[6]。但是，企业的人格体本质上无法脱离内部成员的具体实施，故如何区分企业独立意识与行为和企业内部成员的意识与行为则是关键所在。再者，引入替代责任以解决企业犯罪问题，不考虑主观的故意过失等因素，则会严重违反刑法理论所遵守的责任主义原则，该观点并不可取。

上述三种企业犯罪的归责理论既没有揭示企业承担刑事责任的理论基础，又存在着不同的问题，所以上述三种理论都无法有效地揭示企业犯罪的归责基础。那么在秉持“预防与惩治并行”的刑事政策基础上，如何既能坚持责任主义原则，又能够有效地解决企业犯罪问题，便成为当前刑法学界的难题。故有学者提出借鉴英美刑法理论的刑事合规理论来应对我国企业犯罪的严峻事态。

如今，受2018 年华为事件与中兴事件的影响，政府和企业也开始认识到企业合规对商业的重要性，随后国家相继出台了《中央企业合规管理指引（试行）》与《企业境外经营合规管理指引》，希望能够使企业避免遭受到来自海外执法机构的制裁，更好地进行全球化发展。受此影响，国内学者开始对刑事合规理论展开深入细致的研究，从而致力于推动刑事合规中国化进程，构建“中国模式”[7]。

二、刑事合规在各国的发展脉络

（一）美国的刑事合规

1938 年美国国会通过《马罗尼法案》修改了《1934 年证券交易法》，授予美国证券交易商协会制定行业相关法规的权力，使得其能够对个体证券从业者的行为进行有效地约束[8]。《马罗尼法案》被认为拉开了美国合规管理制度的序幕。

然而在20 世纪60 年代前，刑事合规并未受到美国实务界和理论界的广泛认可，多数美国学者对其持怀疑态度。1961 年，以美国通用电气公司（GE）为首的29 家重型电气设备公司以及44 名董事会成员因涉嫌价格协商和市场分割而遭受美国《反托拉斯法》起诉，通用电气公司以已进行必要且有效的合规管理制度为由进行无罪辩护，但仍被美国宾夕法尼亚州东部联邦地方法院认定违反《反托拉斯法》，判处其罚金437500 美元[9]132。以此次事件为契机，企业从业者认识到合规管理制度是增强企业核心竞争力的关键，纷纷开始设立合规管理部门，招募合规官，设立相应的合规管理制度。可以说，合规管理制度是随着企业防止违反《反托拉斯法》的政策实施进程而得到了普及，加之相当严厉的判决结果客观上也对合规管理制度的普及起到了推动作用。1966 年美国联邦贸易委员会（FTC）主席保罗·兰德·迪克森不吝溢美之词，称赞合规管理制度的精髓在于“它使得法律的遵守不再是依靠严格的监控和个人内心的自觉，而是通过事前的合理合法的企业管理制度将违法犯罪行为‘扼杀’在摇篮之中。”“如果能够将这种合规管理制度普及，那么我们的这种预防机制将会更加有效且具有说服力。”[10]

1972 年发生的“水门事件”揭开了企业违法助捐的黑幕，在此背景下美国证监会以《1933 年证券法》和《1934 年证券交易法》为依据要求企业设立财务支出公示制度，并以不如实公开便强制起诉为威胁，逼迫企业如实公示财务支出。而这便使得合规管理制度从《反托拉斯法》扩大到其他部门法领域。1977 年通过的《反海外腐败法》以成文法的方式确立了企业支出公示制度，并且明确了企业的权利与义务。自此合规管理制度从一种原本只是企业内部为预防犯罪而设立的“自卫权”，逐渐演化成为企业的一项法定义务。

正式使得合规管理制度大放异彩的是1991 年《联邦量刑指南》的公布，新指南明确规定，凡积极、正确且有效地组织制定了企业合规管理制度的企业，在罚金数额方面将会受到大幅度的量刑优惠。在条件相同的情况下，具备有效的合规管理制度的企业最高可享受95%的罚金优惠[11]96-105。《联邦量刑指南》详细列出了有效合规标准的“七个要素”：“I.建立合规政策和标准，合理地预防犯罪行为的发生；II.制定高级管理人员监督企业的合规政策和标准；III.禁止向那些可能有犯罪倾向的个人授予重大自主决定权；IV.通过培训等方式向员工普及企业合规的政策和标准；V.建立有效合规的合理措施，建立违规举报制度，确保员工举报可能的违规行为；VI.建立惩戒机制，严格执行合规标准；VII.在犯罪行为发生之后，采取必要措施应对犯罪行为，预防类似行为再次发生。”[12]

尽管受2005 年美国联邦政府诉布克一案的影响，美国最高法院否定了《联邦量刑指南》的强制约束力，仅将其作为法官量刑的一般参考。但是，企业合规制度仍然是联邦法官对企业量刑的重要考虑因素。无独有偶，在公诉方面，1999 年美国司法部公布《1999 企业诉讼指南》（1999 Holder Memo），作为检察官对企业提起诉讼的参考标准，其中列出三项因素作为检察官评估企业合规管理制度是否有效的标准：企业违法行为是否普遍；企业是否拥有合规计划；企业是否存在补救措施。而后在2019 年美国司法部公布《2019 年合规指引》，将评估企业合规制度是否完善的三项因素定为：良好的合规制度设计；认真有效的执行制度；良好的实践操作[13]。

40 年的风雨，企业合规管理制度的适用范围从起初的反垄断法领域，一路扩大到涵盖企业所有的违法行为。而这一路，企业合规管理制度一直将刑法作为参照物，依托刑法理论，借用刑法立法、司法与裁判，使得企业合规逐渐表现出“刑法化”的发展趋势。故有学者认为：“合规计划的核心就是刑事合规。”[9]134

（二）日本的刑事合规

日本学者川崎友巳认为日本的合规制度可以追溯到20 世纪60 年代的商法修正，因商法修正的目的之一便为：“通过强化董事会的机能，充实监事、会计监察人制度来促使企业作出自主性的努力以遵守法令。”[14]

刑事合规在日本一直处于不愠不火的状态，日本商界对“刑事合规”或“合规管理制度”鲜有耳闻。直至1987 年，为促进日本出口贸易事业的发展，规范出口贸易企业管理体系，日本旧通商产业省要求日本本土的出口关联公司必须建立企业合规管理制度，并将其作为申请出口许可的必备要件之一。于是日本超9 成的出口企业制定了相关的合规管理制度，这便为合规管理制度的普及奠定了基础。随后便扩大到反垄断法领域，受日美结构调整协议的影响，日本公正交易委员会委员从伊从宽将两份合规管理制度指南从美国引入日本企业，用于强化企业反垄断的意识，从而避免遭受国外反垄断机构的调查。与其说日本的合规管理制度源于自身的商法修正，毋宁说日本的合规管理制度是美国影响的产物。但是，值得注意的是，此时的日本合规管理制度仅仅应用在日本经济法领域，并未涉足刑事法领域，故严格意义上并不能将其称之为“刑事合规”。

合规管理制度首次被日本法院作为犯罪减缓情节而予以正面肯定是在1996 年“下水道串通投标”一案，管辖法院东京高等裁判所首先认定下水道工程的施工单位成立了价格垄断机构，然后认为涉案公司通过人事变动、员工教育、制定制度等多种积极的措施试图防止了该类行为的重演，肯定了其合规管理制度的作用，将其作为从宽情节予以考量。自此而始有刑事合规之概念，故该案件被视为日本刑事合规的“第一案”。之后，东京地方裁判所的“海产商进口关税虚假申报案”①《东京地判平成14 年1 月16 日〈LEX/DB INTERNET28075341〉》号案例。与埼玉地方裁判所的“精肉商不正当竞争案”②《埼玉地判平成14 年12 月4 日〈LEX/DB INTERNET28085258〉》号案例。均将企业合规管理制度作为酌定量刑情节加以考量。

尽管刑事合规在司法方面受到了肯定，但刑事合规在日本刑法理论界却一直没有产生太大影响。在企业犯罪问题方面，否定企业刑事责任能力的学说一直是日本刑法理论界的通说。但是，随着企业的社会影响力日益增强，在特殊刑法领域尤其是行政刑法领域，理论不得不解决大量存在的企业犯罪，这便使得企业刑事责任能力肯定说逐渐成为共识。不同于美国的刑事合规理论，日本刑法学界在研究企业犯罪时，则以企业的过失责任为出发点。主流观点普遍认为若企业消极地处理人事选拔、监督义务等事务时应当肯定企业存在过失责任。但是，这种过失责任是在损害结果或危险结果发生之后通过“事后回溯”的方式来推定企业是否存在消极懈怠情形下产生的。因此，有学者认为，企业合规管理制度会对企业的过失责任问题会进行深层次的讨论，且通过完善企业的监督过失制度从而推动企业建立健全合规管理制度[15]。李本灿教授认为：“这就是具有日本特色的刑事合规。”[11]96-105

（三）德国的刑事合规

受罗马法“法人无刑事责任能力”原则的影响，德国学界一直认为企业不能成为犯罪主体和刑罚主体，主要原因有两点：（1）企业虽被法律赋予人格主体地位，但其并不具有伦理上的人格属性，故不可令其承担刑事责任能力；（2）受刑法上行为概念的影响，无论是因果行为论、社会行为论，还是目的行为论，三者均要求行为是在行为人的内在意思与意识活动支配下产生并进行的。而企业并不具备主观意识与内心动机，并无法作为或不作为某种行为，况且企业整体意识是由其内部的管理人员进行表达，企业本身并无举动可言。受此影响，德国刑法典并未将企业等法人设立为刑事责任主体。

晚近时期，德国出现“风险社会”概念，与之相对应的“风险刑法”概念应运而生。于是，德国刑事立法风向标开始向刑罚的积极一般预防功能转变，认为刑罚的目的不再仅以“事后追惩”的方式进行科刑，而是以“事前干预”的方式教导人们遵守法律规范，作出“合法行为”，培养人们的“自觉守法”的法忠实义务观念。故此国家通过将刑罚惩治前置化，使得公权力部门在预备阶段或损害结果发生之前就开始介入。于是造成了人们为了防止被纳入“刑罚处罚圈”内，而不得不提前预防的连锁反应。德国学者进而提出：“因为风险的提高而使得相应的受制裁可能性也会增加，这样降低风险的迫切性也会随之而提高。刑事合规是降低刑法风险的一种选择，所以是现代风险刑法的一个结果。”[16]349-369德国希尔根多夫教授乐观地认为在风险社会和风险刑法下，未来必将属于刑事合规[17]。

同时，德国刑法理论界也出现了不同的观点，多数学者开始跳出传统刑事责任理论的窠臼，将刑法上的刑事责任概念予以扩大解释，将刑事责任分为两种：一是传统建立在自由意志基础上的自然人的个人责任；二是建立在社会与法律政策下对企业等法人进行“社会非难”的“组织责任”。这种组织责任的理论基础是建立在企业内部“管控失灵”所造成的“组织缺陷”。详言之，企业在经营过程中，若存在消极处理人事变动和商业运作等情形，进而造成损害结果或危险状态的发生的话，便认定企业存在“管控失灵”，应当承担企业责任[18]。这种以“组织缺陷”作为企业法人犯罪的刑事理论基础的方法，可以督促法人重视组织内部的制度遵守，从而达到刑法一般预防的目的。因此，德国刑法学界有人呼吁摒弃传统“法人是否具有刑事责任”的争论焦点，将目光转向“如何构建‘法人刑法典’”从而终结普通刑法与特殊刑法相分离的局面[19]。

从前文论述来看，虽然“组织缺陷论”与刑事合规均致力于刑法的积极一般预防，但二者却风马牛不相及。“组织缺陷论”是为了给企业等法人机构寻求归责方式，换言之，是将“组织缺陷论”作为责任要素，从正面论证当企业存在企业管控失灵时应当予以归责，肯定其成立犯罪。而对于刑事合规，德国的支持者也仅是将风险刑法理论和美国实践经验相结合从而提出的观点，并未提出相应的德国模式。单就当前美国的刑事审判实践来看，是将其进行反面论证，若企业存在刑事合规，则对其罚金予以降低，给予量刑优惠。因此，从严格意义上讲，二者并不是同一个概念。

三、刑事合规的实质内涵

从前文来看，各国学界对于刑事合规，乃至合规管理制度并没有形成一个统一的概念。有学者将其定义为“包含所有客观上事前必要的或者事后被刑法认可的规范性、制度性以及技术性的属于某一组织的措施，这些措施的相对人既可以是组织的成员、商业合作者，也可以是国家或者社会大众。”[16]349-369也有学者称其为“为了避免公司员工因其相关业务举止而进行刑事答责的一切必要且容许的措施。”[20]孙国祥教授总结为：“为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律计划的措施。”[7]3-24

尽管对刑事合规的具体概念仍然没有一个具体的定义，但透过前文可以领略到刑事合规的实质内涵，从而得出刑事合规的目的和模式等主要内容。刑事合规的目的，往大处说是要求企业履行社会责任，守护公民、企业和国家的安全与利益。往小处说，则是要求企业将其运营管理体系纳入到刑法的规制范围之内，然后在刑法层面上来辨别、考核、防范并控制企业已经存在的或可能存在的刑事风险。总的来说，就是要求企业要毫不动摇地遵守国家刑法中的诫命规范和命令规范，不得损害他人或社会的利益。正如日本学者所言：“刑事合规的核心内容应首先是不作构成犯罪的行为。”[21]在实现目的的过程中，刑事合规始终扮演着“预防者”的角色，一来是预防企业内从业人员的违法犯罪行为，二来是预防企业本身为了自身利益而实施的违法犯罪行为。问题是这种作为刑法前置手段的刑事合规能否实现其预防犯罪的效果呢？有学者认为，尽管当前“预防为主，惩治为辅”的刑事政策并未扭转当前企业犯罪的局面，但刑事合规使得外部公权惩治压力转变为企业的内部控制，这种转变必然能够更好地实现预防企业犯罪的刑事政策效果[22]。

从美国当前的法律实践来看，刑事合规是以“协商治理”为模式，试图通过赋予商业团体和企业自身更大的监管权来实现并完善企业监督。这种协商治理模式存在着显著的特征。首先，这种协商治理模式无一例外都强调企业自身的监管权，很少论及公权监管。显然这种监管模式是建立在企业能够进行有效监管的背景下实施的。那么，企业能否实现有效地监管呢？有学者对其持肯定态度，并以英国斯威特集团有限公司和意大利萨利尼·波基洛公司为例，认为刑事合规对于企业与国家是一种双赢选择[23]。其次，协商治理模式源于相关法律的不完善。因为，这种刑事合规其实是对模糊的不完善的法律所作出的企业自身反应。协商治理的支持者认为，正是由于法律的不完善，才使得刑事合规这种鼓励创造性解决治理问题的机制得以产生。因此，美国学者迈克尔·C·道夫教授便认为“比起寻求理论来证明对歧义文本的司法解释是正当的，学者和法官更应当通过与其机构、团体和参与者的合作来减少法律歧义的范围，以得到可行的解决方案。”[24]那么，混杂了私人影响力的刑事合规是否有机会主义存在的空间呢？

因此，在本文看来，刑事合规其实是国家为了弥补法律不完善的弊端，采取将犯罪预防权力私有化的措施，由企业自身来辨别、规制刑事风险，遵守并服从刑事法律法规，从而达到承担社会责任，履行社会义务的措施和机制。

四、刑事合规的弊端

为解决当前企业犯罪的难题，也为了防微杜渐，杜绝中兴、华为事件再次重演，国内学者纷纷著书立说称赞刑事合规制度之所长，主张构建刑事合规中国框架。然而在本文看来，刑事合规仍存在着诸多的舛误与纰谬，断不可“一叶障目，不见泰山，两豆塞耳，不问雷霆”，而应当洞若观火，明察秋毫。

（一）违反责任主义

刑法上的责任是建立在人具有自由意识，凡自由意志决定下的行为产物，行为人便应当为此负刑法之责任。也就是说唯有行为人具有故意或过失的主观过错，具备刑事责任能力等责任要素之际方能定为犯罪，处以刑罚。

按照前述刑事合规理论来看，企业之所以要努力建立合规管理制度，实现刑事合规的根本目的在于：降低企业犯罪的刑事风险；降低罚金额度。依照美国《联邦量刑指南》的观点，企业唯有努力进行合规建设，才能避免处罚或降低处罚。若被处罚，则是由于合规建设不完善，其所承担的是自身未履行合规义务的后果。也就是说，企业承担刑事责任是企业自身的违法后果，而非企业内部人员实施违法行为造成刑事责任后果的转嫁或代位。刑事责任的根据不是以往的替代责任，而是管理过错，归于过错责任[25]。

然而问题在于，首先，以不遵守责任主义的英美普通法为依据，这本身就是一种倒退。其次，仅仅以量刑优惠这种措施来激励企业进行合规建设是不可能不违反责任主义的。尽管有学者认为刑事合规的根据是过错责任，但其实质仍然是替代责任。因为合规管理制度的缺失或者纰漏是企业自身的管理失误。那么，在确定企业存在过错责任之后，刑罚的处罚效果仍然会存在，而合规只不过是罚金数额的多少而已。换言之，无论企业怎么建设合规管理制度，最终都不可能摆脱承担员工违法行为的责任，惩罚后果必然会波及到企业员工身上。所以这只不过是换个方式的替代责任。以“德国大众尾气门”为例，2018 年6 月德国大众汽车公司在政府尾气检测时使用电子装置进行作弊被罚款10 亿欧元。那么问题是，到底是谁支付了这10 亿欧元的罚金？从表面上是由大众汽车公司承担了，但实质上是由股东承担了股票下跌的损失，员工承担了年终奖缩水的损失，消费者承担了产品价格上涨的损失。然而真正违法了企业内部管理的始作俑者，却早已获得当时作弊带来的红利，并未因如今的罚款而遭受任何不利损失。显而易见，这种罚金方式并不会对始作俑者产生任何影响，也并不会激发他们遵守合规的信念，反倒是如今的员工要履行更为苛刻的企业规章。

简单地说，刑事合规的量刑优惠政策仍然无法摆脱责任主义的羁绊，依然是“仆人代替主人受罚”。学界主张引入刑事合规机制的学者，并没有针对此情况提出针对性方案。因此，在本文看来，真正实现刑事合规的方案，便是取消罚金刑，采取强制合规措施、市场准入黑名单等行为来惩治企业，针对性地对企业的组织架构、文化氛围等“软件”进行处罚，避免危及股东和员工。正如许乃曼教授提出的观点，应该是刑罚仅针对自然人。

（二）违反罪刑法定原则

我国刑法第三条明文规定“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则，“无刑法即无犯罪”是罪刑法定原则的精髓之所在，其具体内涵则体现在禁止类推、禁止不成文法、禁止溯及既往和明确性等四个派生原则。那么，作为所谓的“犯罪预防前置化”的刑事合规便存在着很大的问题。

首先，在禁止不成文法方面。既然刑事合规是为了预防企业犯罪，参考刑法构想出来的，那么刑事合规与刑法是不可能做出泾渭分明的区分，也就是说二者之间没有明确的界限。问题恰恰在于此，刑事合规能够自由制定，尽管他并非制定新的刑法条文，但却在制定与刑法相关的条文。在严格坚持罪刑法定原则的国家，这是不可想象的。刑法授予合规制度为量刑参考，而合规管理制度的内容却由企业自身来制定，这种可以“朝令夕改”的制度根本毫无内容的明确性，根本无法体现刑法的严肃性和严厉性，使得法律的权威性大打折扣。若以刑事合规作为量刑参考，则置量刑的明确性于何地？置罪刑法定原则于何地？

其次，在禁止溯及既往方面。在违法行为发生前不存在刑事合规，发生后存在刑事合规的情况下，按道理来讲是不存在溯及既往问题的。但是，问题在于刑事合规在美国同样有着协助提供证据、协助搜查、提供举报途径和积极赔偿的功能。若员工行为时企业没有禁止规范，但在协助提供证据和积极赔偿等方面发挥了巨大的作用，且随后又修改了合规制度，那么能否肯定企业存在过错责任呢？又能否给予企业量刑优惠呢？有学者主张将刑事合规作为定罪事由[26]，那么溯及既往的问题则会更为突出。

再次，在明确性方面。将刑事合规作为归责事由，在一定程度上违反了明确性原则。其一，刑事合规作为法律私权化的表现，在一定程度上会加剧刑罚的不均衡。因为一个有效的合规制度很容易从表面进行复制，并且这种事后处罚的方式让检察官和法官很难判断其是否真实的发挥效力。这便会使得一些为逐利而甘愿舍身求险的企业通过复制模仿一套有效的合规管理制度，从而在合规并且发生作用的情况下，获得量刑优惠。从形式上看并未不均衡，但从实质上考量，确实会因机会主义而造成量刑的不均衡。其二，法庭将其作为量刑参考，抛出量刑优惠的橄榄枝，那么这种合规优惠的参考界限在哪里？法官能否有迹可循？这都将使得刑事立法和刑事司法变得不确定化，加剧了社会风险。将法的安定性通过刑法之外的规则来确立，这是不可能实现的。况且，刑事合规是企业本身所制定，并非立法者或司法者所确立或认可，大大小小的企业上千万，合规制度自然也云泥之别。检察官与法官根本没有时间去检查企业的规模与合规质量是否匹配，合规效果是否显著。那么，法院在多大的程度上会认同其预防效果呢？这是无法回答的。在这种不确定的状况下，企业及其员工又会在多大程度上遵守呢？这也没有明确答案。

最后，在“空白刑法”概念上①空白刑法是指在刑法的某些条文中仅仅规定法律效果与部分构成要件，其余一部分构成要件交由刑法以外的其他法律法规予以补充。。严格意义上讲，空白刑法应当属于明确性原则中的“犯罪构成要件明确性”。空白刑法并不类似于刑事合规，并非犯罪私权化的表现。以刑法第三百三十条第六款为例，“甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。”此类内容是由全国人大以授权立法的方式，授权全国人大常委会、国务院规定，仍旧是在全国人大的监督下得以制定，并非毫无章法可循。

刑事合规的内容显然并非是国家公权力的表现。正如前文所述，协商治理模式的刑事合规，是犯罪私权化的表现，将公权授之于企业，必然存在国家监督的漏洞。毫无疑问，将犯罪治理由国家治理的“一元制”转变为国家与企业协同治理的“二元制”[27]，异于空白刑法，必然违反罪刑法定原则。

（三）实效性较低

在支持的学者看来，刑事合规是一件十分具有威慑力的工具，但在实践中刑事合规却明显存在着威慑力不足和高投入低产出的现象。

在威慑力方面，本文调查发现企业的合规制度与员工之间的行为并不具有太多关系，多数员工的行为并没有因企业合规制度而有所改善，并且企业的合规官仅对极少数显著的、可能会有损企业利益的违规行为进行制裁，并不会制裁占大多数的“小错误。”②本文曾对政策性银行某县级支行、国有商业银行某县级支行、城市商业银行某县级支行、中外合资村镇银行某县级支行及农村信用合作社乡镇分社的合规状况进行了调查问卷，调查对象均具备合规管理部门，均实行严格的合规管理制度。但是，发现5 名合规部门负责人均表示出于银行业绩考量，对不显著行为并不会予以制裁。并且在项目审批环节，通常会给予“8 折优惠”。50 名银行工作人员中有43 名表示业务办理期间，也存在着混蒙过关，为了业绩不顾合规的现象。

美国研究者玛丽·马肯德尔对美国《联邦量刑指南》中的合规管理模板进行了研究，发现其合规制度在很大程度上是一种表象化方式，对企业违法行为并没有产生实质性影响。并且发现在很大程度上存在着利用合规管理来掩饰管理层参与故意违法行为的现象[28]。如前文所述，在冒险主义和投机主义下，企业往往铤而走险复刻一套高效、完善的合规管理制度，在合规制度“高效运转”的外衣下实施违法行为，从而避免违法行为被揭穿或被处以高额罚金。而这一切正是源于司法对采取刑事合规企业给予了不公正的优惠措施所造成的。在事后追惩的模式下，合规制度必然会被投机分子所利用。

投机主义恰恰也是企业高投入低产出现象的根源。由于刑事合规的框架在很大程度上是由合规专业人员、企业和政策制定者所共同开发的，在这种国家与企业协同治理的模式下，便为投机主义大开方便之门。

首先，刑事合规是建立在监管人员通晓法律的基础上的框架，而监管人员并不会系统地主动地去学习企业运营所需要的法律，也不会从法律条文、法学院校、律所等专门渠道去了解相关法律，多数情况下是通过新闻报道等非专业渠道获知信息，在这种情况下，规则制定的过程便会存在利己主义的漏洞。

其次，通晓刑事合规的专员很可能会夸大企业存在的风险，因为当一个企业存在的风险越高，对合规专员的需要会更为迫切，其价值便会提高，意味着收益会因此增加。风险社会下，为了实现企业的合法平稳经营，采取最有利的措施用来防范风险是妥当的。但是，无法否认的是，确实存在合规专员大肆夸大风险，从而获取高额收益的现象。

在同样较早实施了刑事合规的欧洲，欧盟法院认为“合规计划并不会让已有的违规行为发生任何变化，因而合规计划也不会被看成减轻事由。违规行为本身便已表明，并不存在任何有效的合规计划。”[29]

（四）违背一般预防理论

多数学者支持刑事合规理论的根本原因在于，它能够有效地预防犯罪[30]。并且有学者也认为刑事合规的理论基础植根于刑罚的一般预防理论。然而孙国祥教授认为：“因为企业刑事风险提高和积极的一般预防理论，所以企业需要预防犯罪。因为企业需要预防犯罪，所以要进行刑事合规。因为刑事合规能够给予量刑优惠，所以能够预防犯罪。”[7]3-24在本文看来，这种循环解释的方式根本无法说明刑事合规的预防性质，刑事合规理论明显违背一般预防理论。

消极的一般预防理论架构于费尔巴哈的心理强制说[31]，即通过刑罚的威慑力和刑罚的执行，让一般人心里感受到恐惧与害怕，从而达到遏制犯罪的效果。显然，刑事合规并不符合消极预防理论。刑事合规并不是通过刑罚的严酷性来遏制企业犯罪，而是通过量刑优惠，鼓励企业建立合规管理制度来遏制犯罪。这种内力力度显然是无法与外力力度相比的，与心理强制说并不契合。

学者所认为的积极的一般预防也无法解释刑事合规的理论基础问题。积极预防理论源于黑格尔的“否定之否定”说，认为刑罚的目的在于强化公民对法秩序和法规范的忠诚性。罗克辛教授认为，可以从三个方面达到刑罚的积极一般预防效果：一是通过刑事司法实践来引起大众法忠诚性的培养；二是通过刑罚的执行使大众能够信赖刑罚；三是通过刑罚来冲抵犯罪所造成的恶劣影响，使社会形态得到恢复，从而满足大众的安全感。以此来看，标榜自己源于积极一般预防的刑事合规无论是从形式上还是从实质上都无法与积极一般预防理论相契合。如前文所述，用量刑优惠进行预防，并不能使大众能够信赖和满足刑事合规制度，更无法满足和信赖刑罚的执行，进而破坏大众的法忠诚性。

因此，本文认为并不能以风险社会中的积极一般预防理论来阐明刑事合规的理论起源，也不能把刑事合规的预防同刑罚的预防功能相提并论，二者显然不相关。

五、结语

综上所述，在我国企业犯罪愈发增多的情况下，主张构建刑事合规的中国模式，的确是一种思路。但是，这种思路真的可以确保企业犯罪数量大幅度下降吗？量刑优惠的方案会不会反而使得隐形企业犯罪增加呢？我们无法获得确切的答案。仅就美国40年的实践成果来看，刑事合规的预防效果并不明显。显而易见的是，在责任主义和罪刑法定主义之下，刑事合规这种“协商治理”模式暴露了致命的缺陷。在此高风险下，为何还要一味地肯定刑事合规的高效性和可操作性呢？在解答企业犯罪的本质问题和归责问题上，刑事合规无法给予明确的答案。在面对企业犯罪的严峻形势下，刑事合规又无法提供有效的数据予以回应。因此，在本文看来，刑事合规不足以解决我国的企业犯罪问题。