认罪认罚从宽制度下检察不起诉裁量权研究

姚忠仁

（广西检察官学院，广西 南宁 530022）

2011 年《刑法修正案（八）》将坦白从宽政策法律化，但程序法并没有具体落实的相关规定。2016年7 月，《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》出台，同年9 月，全国人大常委会通过决定，授权北京、天津、上海等18 个地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作。经过2 年试点，2018 年10 月26 日，第3 次修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）全面吸收试点成果，把认罪认罚从宽制度作为一项重要诉讼原则确定下来，标志着坦白从宽刑事政策的具体化、制度化，它和自首、立功制度一样能够适用于所有刑事案件。根据修订后的刑诉法，有重大立功或者案件涉及国家重大利益认罪认罚的，经过最高人民检察院批准，可以不起诉，这是一项新增加的不起诉制度。2019年10 月24 日，“两高三部”发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，该意见第三十条规定：“完善起诉裁量权，充分发挥不起诉的审前分流和过滤作用，逐步扩大相对不起诉在认罪认罚案件中的适用。对认罪认罚后没有争议，不需要判处刑罚的轻微刑事案件，人民检察院可以依法作出不起诉决定。人民检察院应当加强对案件量刑的预判，对其中可能判处免刑的轻微刑事案件，可以依法作出不起诉决定。”本文认为，认罪认罚从宽制度从某种意义上扩大了检察机关不起诉裁量权，同时也带来了一系列问题需要认真研究，对规范和正确行使不起诉裁量权具有重大研究价值。

一、认罪认罚从宽制度下不起诉的几种情形

根据2018 年修订后的《刑事诉讼法》，我国不起诉种类包括法定不起诉、相对不起诉、证据不足不起诉、附条件不起诉、特别不起诉5 种类型[1]。在认罪认罚从宽制度下，证据充足的轻微刑事案件不需要判处刑罚或者免除处罚的，可能会导致检察机关不起诉的情形，这种情形属于相对不起诉类型。对认罪认罚后案件事实不清、证据不足的案件，则应当依法作出不起诉决定，这种情形属于证据不足不起诉。如果犯罪嫌疑人是未成年人的，还可以适用附条件不起诉。有观点认为，修改后的刑事诉讼法将认罪认罚从宽制度排除于未成年人犯罪案件，因为未成年人认罪认罚从宽案件，只能通过简易程序和普通程序简化审审理，最终将未成年人认罪认罚案件排除在速裁程序适用范围之外，以充分体现“教育感化挽救”的方针[2]。虽然未成年人认罪认罚案件不适用速裁程序，但不影响检察院适用附条件不起诉，因为该程序充分发挥了审前分流和过滤作用，并不需要进行庭审。修改后的刑事诉讼法第一百八十二条规定，犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以做出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。这一条文属于认罪认罚从宽特殊情形，也被称为“特别不起诉”。

（一）相对不起诉

相对不起诉也称酌定不起诉，根据刑事诉讼法第一百七十七条规定，是指人民检察院认为犯罪嫌疑人犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免于刑罚的，可以做出不起诉决定。对于犯罪嫌疑人认罪认罚从宽的案件，最终可能不需要判处刑罚或者免于刑罚的，检察院当然可以不起诉。

（二）附条件不起诉

附条件不起诉是针对未成年人犯罪嫌疑人，触犯侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，有悔罪表现，人民检察院可以做出附条件不起诉决定。未成年人犯罪嫌疑人在附条件不起诉考验期内，服从监管、接受矫治和教育的，没有发生撤销不起诉决定情形的，考验期满，检察院应当作出不起诉决定。这里的“悔罪表现”相当于认罪认罚中“认罪”，并不需要“认罚”也不需要具结有关法律文书。当然，如果未成年人认罪认罚的，检察院可以根据具体情形决定做出相对不起诉决定或者附条件不起诉决定。

（三）特别不起诉

特别不起诉是一项新增的不起诉制度，该制度从试点至今没有发生过一起真实案例。一般认为，构成特殊不起诉制度需要同时具备以下几个条件：一是犯罪嫌疑人自愿认罪，如实供述自己的犯罪事实；二是有重大立功或者案件涉及国家重大利益，一般是指涉及国家安全、领土安全，重大外交事件等利益；三是要经最高人民检察院核准；四是要签署具结书，一般要求有辩护律师在场或者值班律师在场。该不起诉制度适用范围不限特定犯罪主体，也不限具体罪名，因而适用范围比相对不起诉要宽很多。

二、不起诉裁量权行使现状与问题

（一）相对不起诉、附条件不起诉适用率低

事实上，检察机关适用认罪认罚从宽制度不起诉裁量权所带来的程序分流和过滤作用效果并不十分明显。从全国来看，2015 年试点以前，相对不起诉比例不高，为2.65%, 全国不起诉率为5.34%。2016年全国提起公诉1 402 463 人，证据不足不起诉人数为26 670 人，约占1.86%，相对不起诉相关数据缺乏。2017 年全国提起公诉人数1 706 498 人，相对不起诉人数约为100 021 人，约占5.42%；不构成犯罪或证据不足的决定不起诉33 919 人，约占1.84%；附条件不起诉5 999 人，约占0.32%。2018 年全国提起公诉人数1 692 846 人，相对不起诉人数102 572人，约占5.58%；不构成犯罪或证据不足的决定不起诉34 398 人，约占1.87%；附条件不起诉6 959 人，约占0.38%。①以上数据来源于最高人民检察院年度报告，由于部分数据年度报告中并未精确提及，因而需要推算并表述为“约”。由此可见，认罪认罚从宽制度试点施行虽然带来了相对不起诉、附条件不起诉案件比例有所上升，但上升效果并不突出。尤其是不起诉制度中重大立功、重大国家利益规定比较笼统模糊，程序上要层报最高人民检察院批准，适用条件严苛，导致至今没有相关的适用案例。

（二）存在不敢适用、不愿适用情况

由于检察机关内部存在检察官个人考评、绩效制度，检察机关也在实施地方绩效考评，承办检察官往往需要考虑单位绩效、领导同事的看法、个人声誉等因素，因而不敢轻易主动适用不起诉权。对于有被害人的案件，还要考虑到是否已经达成谅解，否则一旦被害人申诉或上访，那么案件不但没有案结事了，反而没完没了，这也是目前检察官主要顾忌的因素之一。

（三）存在选择性适用等不规范问题

当前，国内并没有出台认罪认罚从宽不起诉指导意见。2019 年10 月24 日“两高三部”通过了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，但该意见仅仅由第三十条原则性地规定要加大不起诉裁量权。2019 年12 月，《人民检察院刑事诉讼规则》相应地进行修改，全国有了统一的适用标准，但主动适用难免也会有不同意见，在这种情况下，检察院适用认罪认罚相对不起诉权就会存在“选择性适用”的可能性。中国是个人情社会，难免会有领导、同事、同学、老乡、熟人等人请托说情，制度的阙如为权力的不规范适用，办关系案、人情案留下了空间。

（四）不起诉决定审批程序繁琐

根据修订后《人民检察院刑事诉讼规则》第三百七十条规定，“相对不起诉”要经过检察长决定，可以做出不起诉决定。由于认罪认罚不起诉属于相对不起诉，要经过检察长决定才能做出，因而实际上要经过科室讨论通过后再经过分管检察长同意，才可以决定。换言之，承办检察官需要经过多次汇报才可以最终上检委会讨论决定。事实上，有些县市值班律师在羁押场所没有值班室，通常在所属律所上班，而认罪认罚不起诉形式上要有认罪认罚具结书，要听取辩护律师或值班律师意见，值班律师办公条件制约了签署认罪认罚具结书的效率，实践中也难以保证犯罪嫌疑人签署的自愿性。检察官在等待辩护律师或值班律师过程中也降低适用不起诉权积极性。此外，附条件不起诉案件还有长达6-12 个月的考验期，需要检察官进行回访，这些因素往往会透支办案检察官的精力。而所有这些程序是保证认罪认罚不起诉裁量权正确行使的必要程序，总体上有利于犯罪嫌疑人回归社会，节约诉讼资源，但对检察官个人而言，选择起诉反而更加经济。

三、存在问题的原因分析

（一）立法规定限制

我国刑事诉讼制度中，检察机关采取起诉法定主义为主、起诉便宜主义为辅的模式，当前正在进行以审判为中心的诉讼制度改革，立法机关对检察机关不起诉裁量权存在着一定程度上的警惕。例如，认罪认罚相对不起诉只能适用于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚或者免于刑罚的情形，但由于配套的量刑指导意见没有覆盖大多数罪名，导致检察机关无法精准确定是否不需要判处刑罚，而免于刑罚则需要具备罪行较轻且有自首或者重大立功等情节才会免除处罚。事实上，在大多数罪名中，刑法规定能够免除处罚的寥寥可数，比如刑法二百七十六条规定的拒不支付劳动报酬罪，没有造成严重后果且在提起公诉前支付劳动者劳动报酬并赔偿损失的才可以免除处罚。附条件不起诉虽然适用条件在一年以下，但仅适用于未成年人特殊罪名，适用范围也有很大限制。笔者认为，立法上过于严苛的规定为认罪认罚不起诉裁量权的适用带来了较大难度。因为在通常情况下，对于认罪认罚从宽后量刑的刑期是在一年以下还是半年以下才可以决定不起诉，法律没有明确规定。检察实务中，这个幅度不好掌握且不宜一刀切，完全取决于承办检察官个人素质、人身阅历等因素。

此外，特别不起诉裁量权主要针对相对较重的犯罪适用，但程序上要经过最高人民检察院批准，因此该项不起诉决定权属于最高检察机关。对于一般承办人而言，需要层报最高人民检察院才能决定是否适用，省级检察院能否在这一程序中发挥作用以及发挥多大的作用尚无明确规定，这种立法规定上的限制消减了地方检察机关改革的热情，同样削弱了地方检察机关启动该程序和行使相关裁量权的动力。

（二）司法观念有待更新

检察机关员额制改革虽然基本完成，但人员观念并没有发生根本性变化。与此相反，由于司法责任终身制的存在，部分检察官更加倾向于稳妥性起诉，内心往往倾向于“构罪即诉”，这也是现实中“重打击、轻保护”“犯罪必罚”“有罪必诉”等观念存在的重要原因，这无疑需要经过长期的司法实践予以纠偏。司法责任终身制对于检察官而言是一把高悬的达摩克里斯之剑，一旦相对不起诉发生错误，其结果将是“办错案”的代价。从此意义上看，广大检察官对于认罪认罚从宽制度重要意义的认识显然还需要进一步加强。

不起诉裁量权适用公开化程度不高，整个刑事诉讼审前程序诉讼化远未形成规模。目前，我国审前程序的一个显著特征是缺乏一个中立的司法机构参与其中，审查起诉的行政化色彩相当浓厚。在不起诉裁量权的运行过程中，被不起诉人及其辩护人参与度不够，无法面对面地就不起诉决定的正当性与合法性进行辩护[3]。同样，检察机关在审查决定不起诉时，往往也没有充分听取被害人及其代理律师意见，其审查过程缺乏外部监督制约机制。实践中，一些案件没有公开审查，或者公开程度不够，导致不起诉决定的公信力不足，检察机关在适用不起诉裁量权时不够自信，后果就是在可诉可不诉时，承办人宁愿选择起诉。

（三）缺乏明确的不起诉标准和必要性审查

根据2007 年修订的《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》，该司法解释对不起诉案件质量标准进行了规定，该规定确立了不起诉错误和案件质量不高的具体情形，但对认罪认罚从宽案件适用不起诉则没有相应规定。检察实务中，许多原本可以裁定不诉的案件，会有部分作为相对不起诉案件被起诉到法院，增加了被告人诉累；还有部分案件会退回公安机关补充侦查，而公安机关则有可能“疑罪从挂”地采取取保候审方式另类结案[4]。而且，《人民检察院办理起诉案件质量标准（试行）》也只是规定了应当起诉的质量标准，而对已经起诉错误和起诉质量不高的情形，实务中则没有广泛地开展起诉必要性审查。因此，对于检察机关不起诉自由裁量权如何规范行使，目前并没有强制性标准和硬性要求。

四、不起诉裁量权运行之完善进路

检察机关不起诉裁量权整体上有所扩张是适应刑事诉讼发展需要的，有其内在发展规律。虽然这种权力存在立法上的必要限制，对权力主体的观念更新等主客观方面因素进行制约。申言之，应当从完善立法规定、优化办案理念等方面着手，出台有关措施，探索规范检察机关不起诉裁量权行使的路径。

（一）优化办案理念，提升裁量权行使的主动性和精准性

认罪认罚从宽制度是自上而下推行的一项制度，是中央顶层设计试点后推广的一项制度，而部分基层检察人员的司法办案理念还停留在够罪即诉层面，没有能够提升至起诉必要性思考层面。事实上，刑事诉讼法能够把认罪认罚从宽制度吸收进来，很大程度上是对检察院起诉自由裁量权的确认，检察官应当充分认识认罪认罚从宽制度中检察院的主导作用，勇于担当，服从大局，用好用足不起诉制度。应充分认识到不起诉对于保障人权、贯彻宽严相济刑事政策，实现程序分流、节约诉讼资源的价值，把起诉精力投入到不认罪的大案要案中。概言之，检察人员要转变“重入罪轻出罪”的思维惯性，克服求稳怕错思想，树牢“少捕慎诉”理念[5]，提高审查起诉质量，用好认罪认罚从宽案件的不起诉裁量权。

（二）完善立法，扩大相对不起诉适用范围

当前，认罪认罚后相对不起诉适用条件十分严格，必须是不需要判处刑罚或者免于刑罚，在实际中很难把握。笔者认为，可以将附条件不起诉主体适用范围扩大到一般主体，即自然人，单位主体除外。如果附条件不起诉扩大适用主体，扩大适用罪名[6]，将会进一步减少实践中不起诉率过低现象。首先，要进行精准量刑建议，计算出一个刑期，该刑期在一年以下且减掉已经羁押期限后不足半年或者是负数的，就应该做出不起诉的决定，防止出现判决书生效刑期即满现象。第二，完善特别不起诉规定。特别不起诉需经过最高人民检察院批准，该条件虽然很有必要，但对省级检察机关在其中的作用没有说明，使得省级检察机关地位十分尴尬。考虑到各地实际情况，省级检察机关是否可以否决下级检察机关报请的特别不起诉申请，还是一律呈报高检院批准，立法应当明确。事实上，省级检察院积极主动性难以发挥，在特殊时期可能会导致这种不起诉激增情况，都由最高检决定势必会增加其工作负担。因此，建议将决定权下放至省级检察院，省级检察院同意做特殊不起诉的，报最高人民检察院备案。最高人民检察院审查发现省级检察院决定确有错误或者不合适的，应责令下级检察院说明情况，确有错误的应当撤销，指定有关检察院提起诉讼。

（三）细化配套措施，提升不起诉裁量权行使的可操作性

1.完善不起诉后非刑罚措施

为了防止不起诉后犯罪嫌疑人再犯，造成“放虎归山”不良影响，应完善不起诉后非刑罚措施，对不起诉犯罪嫌疑人的人身危险性进行评估，同时要求其参加社区劳动，出台职业禁止等配套措施，以保证不起诉的效果。

2.完善值班律师制度

2019 年10 月24 日公布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）中，规定了法律援助机构可以在人民法院、人民检察院、看守所派驻值班律师，人民法院、人民检察院、看守所应当为派驻值班律师提供必要的办公场所和设施。法律援助机构应当根据人民法院、人民检察院、看守所的法律帮助需求和当地法律服务资源，合理安排值班律师。值班律师可以定期值班或轮流值班，律师资源短缺的地区可以通过探索现场值班和电话、网络值班相结合，在人民法院、人民检察院毗邻区域设置联合工作站。《指导意见》还要求，各省市应统筹调配律师资源，建立政府购买值班律师服务机制等方式，保障法律援助值班律师工作有序开展。自人民检察院对案件审查起诉之日起，值班律师可以查阅案卷材料、了解案情。人民法院、人民检察院应当为值班律师查阅案卷材料提供便利。该《指导意见》对保障值班律师工作场所、经费保障、工作职责等提出了细化措施，如政府购买值班律师服务机制，应该保障值班律师所获得报酬不低于公务员日平均工资，还应该根据律师工作实效发放有关绩效，推动其工作内在动力，吸引更多律师报名参加值班律师。同时，对值班律师开展认罪认罚从宽制度专项技能培训班，增加服务技能，增强职业道德。

3.从两个方面完善量刑指导意见

为了精准行使不起诉裁量权，建议进一步出台覆盖全部罪名的《量刑指导意见》。首先，扩大量刑指导意见适用罪名范围，从常见罪名到全部罪名，一次性制定有困难的，各省可以出台自己的试行指导意见，试行一到两年后再统一制定全国性的量刑指导意见。如此有利于认罪认罚从宽制度落实，规范不起诉裁量权精准量刑，尤其是明确什么情况下不用判处刑罚、什么情况下免于处罚、什么情况下判处一年有期徒刑以下刑罚等。其次，建议指导意见的制定主体由最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、国家监察委等部门共同制定。例如，认罪认罚从宽制度对检察机关量刑建议提出了很高要求，当检察院作出不起诉决定时，公安机关可以提出申诉意见，因而公安机关也应该是量刑建议的参与者和规则制定者。这与法院的定罪量刑权并不违背。

4.完善内部绩效考核办法

认罪认罚从宽制度的全面铺开，必然导致不起诉数量有较大上升，如果再严格限制不起诉比例则必然违反司法规律，也与认罪认罚从宽制度的宗旨相违背。为此，各省应结合本地区实际情况做一些调研，根据全国不起诉率上升情况制定一个弹性幅度，每年或者每几年适当进行调整。2019 年4 月23 日修订通过的《检察官法》第四十二条规定，对检察官的考核内容包括检察工作实绩、职业道德、专业水平、工作能力、工作作风。重点考核检察工作实绩。对检察工作实绩的考核要依据一套科学制定的指标来进行，包括年度考核和平时考核。本文认为，考评指标体系除了完成一定案件数量之外，更要注重履职效果，包括社会满意度、执法办案社会效果，执法办案准确度等指标[7]。对于不起诉裁量权行使的评价指标应该是裁量权行使的合法性、准确性，不应再人为设置不起诉限制指标。通过科学合理的考核评价指标的指引性导向性作用，减少裁量权行使的随意性和主观性，增加司法公信力。

5.建立检察机关内部起诉必要性审查制度

相对于羁押必要性审查制度，起诉必要性审查制度始终是在试点论证阶段，大概是出于对不起诉裁量权扩张的警惕。本文认为，严格限制相对不起诉、附条件不起诉、特别不起诉适用条件，实行起诉必要性审查制度可以从另外一个角度规范不起诉裁量权行使，作为现行不起诉裁量权的一个补充。具体言之，公诉案件起诉的必要性审查，适用范围应该是检察机关在量刑建议作出时，发现可能建议刑期在三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处并处附加刑的认罪认罚案件，事实清楚、证据确实充分可以提起公诉的案件。至于法定不起诉、证据不足不起诉案件，因为没有裁量空间，因而没有适用起诉必要性审查的必要。3 年以上刑期案件的起诉必要性审查，除了认罪认罚之外，还要是涉及国家利益和重大立功表现的，作出不起诉决定后还需层报上级检察院决定。起诉必要性审查应该在公诉人的审查报告中，作为一项必要内容加以论证说明，主办检察官认为无起诉必要或者模糊不清，可以开展办案组联席会议讨论。如果还认为无起诉必要的，应报分管领导决定，并和不起诉听证程序衔接起来。

（四）加强权力监督，提升不起诉权力运行的规范性

1.增强审查决定不起诉的公开性

审查决定不起诉的公开，包括过程公开和结果公开。过程公开可以公开组织听证，增加审查决定程序的司法正当性，保障犯罪嫌疑人的辩护权、被害人程序参与权、增加外部监督。组织不起诉审查听证程序可以消除外部不必要的误解，吸收犯罪嫌疑人、被害人双方意见，达到兼听则明的效果。当前，部分地方开始试点不起诉公开听证程序，起到了较好社会效果和法律效果。需要注意的是，一般不起诉听证程序应该限定为不起诉裁量权行使案件，即本文探讨的三种不起诉情形，其他不起诉都属于应当不起诉，没有自由裁量空间。不起诉听证可以由检察院决定，也可以由犯罪嫌疑人、被害人申请后由检察院决定召开。组成人员由主持者、案件承办检察人员、犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师、被害人及其代理人。其他参与者包括人大代表、政协委员、人民监督员、社区代表等。主持人由承办检察官以外人员主持，也可以采取合议制，由三人以上单数组成，可以是检察长或者其他检委会成员。对于听证结果，各参与方没有异议的，可以由检察长或者分管副检察长决定是否不起诉，各参与方争议较大的则可以由检委会讨论决定，特别不起诉的，需要层报上级检察院决定。

具体操作时，应认真听取犯罪嫌疑人及其辩护律师、被害人及其代理人意见。人大代表、人民监督员可以提出是否同意适用意见，但不影响检察院独立作出决定。对于被害人以赔偿不到位对适用不起诉提出异议的，要分别情况不同处理。被害人对赔偿漫天要价的，犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪并且愿意积极赔偿损失，未能达成调解或者和解协议的，一般不影响对犯罪嫌疑人、被告人从宽处理，符合不起诉条件的应决定不起诉，防止助长被害人不正常请求。

2.完善被害人提起自诉制度

对于被害人不服检察院不起诉决定的，刑事诉讼法规定其可以申诉，也可以提起自诉。有观点认为应该废除公诉转自诉制度[8]，笔者认为不妥。该制度有助于实现当事人权利制约权力滥用功能，虽然起诉垄断主义在我国占据通说地位，但国家若采取不起诉立场，则不应再剥夺当事人自诉的权利。实践中该制度效果发挥不理想，完全可以通过优化制度设计，强化被害人取证能力和诉讼能力。例如，对于被害人不具备取证能力的，法院可以要求检察院移交全部卷宗，并指定律师为其控诉提供帮助。考虑到当事人付费能力，承担控诉职能的律师可以领取国家报酬，但同时责令被害人缴纳一定数量诉讼费或者财产担保。为防止被害人滥用申诉自诉权，对于参加不起诉公开听证发表意见同意检察机关不起诉决定事后反悔的，应当由法院责令说明理由，理由不充分的应当驳回有关请求。此外，应当赋予代理刑事自诉律师完全的调查取证权，而不是通过法院调查令或者协助调查形式来行使，切实增强自诉人举证和指控犯罪能力。

（五）实施双向案例指导制度

国家可考虑适时公布一批适用准确的指导性案例，也要通报一批适用不适当甚至错误的典型案例。尤其在具体制度规定还比较原则的情况下，收集制定一批不起诉裁量权适用的指导性案例十分必要。例如，在不起诉裁量权决定作出要通过检委会讨论、听证时，承办检察员有义务报告有无类似指导性案例情况，并说明参照适用理由。各级人民检察院应当参照指导性案例办理类似案件，可以引述相关指导性案例进行释法说理，以此强化承办人员依法做出正确裁量的决心，也能够说服被害人，达到案结事了、息诉罢访作用。另外，各省应当总结经验教训，公布一批反面典型，划定裁量权行使禁区、雷区，发挥典型案例的警示作用。