买卖合同迟延履行的迟延赔偿

李安东

【摘  要】买卖合同迟延履行的迟延赔偿与实际履行、替代给付的损害赔偿相互独立。履行迟延时，债权人租赁替代物之租赁费用的赔偿请求权可从恢复损害的基本损害赔偿方式导出。并未租赁替代物，仅为使用可能性之剥夺本身具有财产价值，友人提供替代物与未租赁替代物并不影响损害赔偿。使用可感知性会影响损害赔偿大小之认定，但其证明责任应由债务人承担。具体的规则为在买卖合同关系中，若债务人迟延履行，应当承担赔偿责任，其损害赔偿大小应参考标的物之租赁价格，且并不以债权人租赁替代物供迟延履行期间使用为必要。债务人可以提供证据证明债权人并无使用标的物之可能，使自己免于赔偿责任。在债权人已经履行其价金义务的情况下，债权人可请求价金之利息作为迟延损害。

【关键词】迟延损害;使用可能性

1.问题的提出

甲向乙购买汽车，约定双方的履行期为2019年1月1日履行，乙因可归责的原因迟延履行，届至2月1日方才交付。市场上，租赁一辆与合同标的物相同车辆的费用为Y。

案例一，甲因乙的迟延履行而租赁一辆汽车，支付出租费用X（X小于等于Y）;

案例二，甲之友人丙听闻此事，主动提出向甲提供一辆汽车，以供使用;

案例三，甲因出租汽车过于繁琐，即通过其他公车等方式来实现自己的目标;

案例四，甲于1月1日至2月1日这一时间段内并无使用该车的预期，且并无租赁相关汽车替代。

上述案例中，甲可以向乙主张何种请求？是否可以向乙主张迟延履行的损害赔偿？损害赔偿如何计算？通说认为，当债务人不存在免责事由时，债务人之给付迟延发生实际履行与损害赔偿的法律效果。损害赔偿方面，具体分为迟延赔偿与填补赔偿（或称为替代给付的损害赔偿）。[1]实际履行与替代给付的损害赔偿是同一损害的不同填补方式;与之不同的是由于履行迟延所发生的损害，称为迟延赔偿，这是一种与履行并存的损害赔偿。[2]易言之，迟延损害与实际履行、替代给付的损害赔偿可以同时主张。本文着重于因迟延履行而产生的迟延损害。

2.迟延履行之概述

在检讨迟延损害赔偿之前，首先应当确认发生此种效果的构成要件。在合同双方一方当事人享有同时履行抗辩权时，由于同时履行抗辩权存在的效力[3]，通常而言并不发生迟延履行的问题[4]，只有在一方当事人已实际履行的情况下，另一方当事人才有可能陷入迟延履行。在不享有同时履行抗辩的情况下，则应当区分确定履行期的合同与未确定履行期的合同：在确定履行期的情况下，我国司法实践的通常做法是在履行期经过后直接要求债务人负迟延责任[5];在未确定履行期时，根据《中国人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第62条第4项，债权人可以任意请求债务人履行合同，但必须给予必要的准备时间，此时，催告是迟延履行的必要条件。陷迟延履行的债务人依然在一定条件下可以免责，在现行规范下，免除责任的要求是成立不可抗力。

此内涵下的迟延履行，债务人具有必要的可归责性，也即属于常数，含于迟延履行的构成之中。

3.迟延损害赔偿之基本原理

在构成了需要承担责任的迟延履行后，涉及的是损害赔偿等问题。如前文所述，本文主要讨论的是迟延损害的问题。因迟延损害而产生的具体的赔偿方式史尚宽先生认为包含以下几个方面：A.债务人应赔偿如无迟延，债权人所应取得之利益，例如孳息及其收益;B.债务人应赔偿因迟延结果，而增加债权人之支出费用，例如因迟延一时租用给付标的之代用物所需之租金，或于迟延后债权人为给付请求所需之费用;C.给付标的物之价格低落，或最初腾贵而后低落者，债务人如不能证明纵无迟延，债权人仍未得于其前为转卖之事实，债权人得请求其价格之差额之损害赔偿。[6]这些类型的赔偿方式，实际并未脱离损害赔偿法的基本原理，需要分析的依然是损害以及迟延履行与损害之间的因果关系。易言之，上述论述仅是将损害赔偿类型化，且本文认为，这些类型并未周延，详细下文将予以论述。

根据损害赔偿法的基本原理，享有损害赔偿请求权离不开不法行为、过错、因果关系、损害几个方面。在不法行为与过错要件上，当债务人被认定为属于迟延履行時已满足这两项要件，主要需要检讨的则是损害与因果关系。本文所认为的损害是一切因迟延履行而产生的不利益，权利或法益受侵害时所生之损失，包括费用的支出[7]。也即在差额假说下的自然损害[8]。只要迟延履行之行为与损害之间存在引起与被引起的关系即认为存在事实上的因果关系[9]，也即构成损害。此时的损害是极其宽泛的，因此需要必要的限制。在事实上因果关系与法律上因果关系的二分结构中，可预见规则与法律上因果关系的作用相似，其目的在于将损害赔偿限制在合理的赔偿范围内，也即意图将具有事实上因果关系之损害切断在恰当的点上。[10]

4.构建案例之分析

4.1赔偿租赁费用之逻辑

在案例一的关系中，因债务人迟延履行，债权人通过租赁另一汽车以满足自己的需要，因而产生租赁费用，此时的费用在可预见规则的射程之内。债权人与债务人因合同关系存在特别的联系。在“自己责任”的原则下，可归责的债务人对自己的迟延履行行为应当负责。产生损害，首先应当考虑的是回复原状，这是损害赔偿法中完全赔偿原则的必然要求[11]。回复原状作为具体的损害赔偿方式是指加害人承担赔偿受害人至其固有利益恢复到应有状态的义务，即考虑到受害人自身利益可能发生的变化;而不是机械地回复原有状态。[12]在债务人迟延履行的情况下，债权人自行租赁他种汽车以供迟延履行期间使用，可以认为此为自行回复原状。根据我国台湾地区“民法”第213条第3款[13]以及德国《民法典》第249点第2款第1句规定[14]，在自行回复的基础上，应当认为债权人可以向债务人请求“回复原状之必要费用”。我国现行法虽无此规定，但不妨在具体的损害赔偿问题上参考此种法效果，此种效果台湾学界予以肯定。[15]在此基础上，较具体的方案而言，本文认为，当债权人租赁汽车时，如果租车费用高于但未显著高于一般市场价格，此时应当以实际花费为准，因此时并未脱离必要费用范畴;若债权人的花费少于一般市场价格时，应当以一般市场价格为准[16]，中间的差价不妨认为属于债权人自行“劳动”的成果，不能因债权人自己的努力而使得债务人在此处“获利”。此时债权人的财产状态，并不仅是因债务人迟延履行而发生变化，其中还介入了债权人自己行为的因素。

4.2使用可能性之剥夺具可赔性

（1）友人提供替代物并不影响损害之认定。在案例二中，不应认为此时属于损害不存在的情形。债权人虽因友人提供汽车而无需租赁汽车使用，但此时并不能因此而认为迟延损害不存在。存在路径可证成此点，一为损害规范化;二为损益相抵。

从损害规范化角度，台湾地区“最高法院”判例可资参考。在人身损害赔偿中，亲属看护费用问题上，“最高法院”基于公平正义原则认为被害人受有相当于看护的损害，因而应该主张损害赔偿。[17]同理，在友人提供汽车时，亦应当认为友人提供的汽车并不使得迟延损害得到填补，此时损害依然存在。路径二，可从损益相抵出发。损益相抵的判断基准当从以下几个方面：受有利益、因果关系与法律评价。[18]此时虽债权人因债务人的迟延履行而受有利益，但是在因果关系与法律评价上难以认为此受种利益的获得与迟延履行的行为得以构成损益相抵。迟延与获利之间因果缺乏相当性;因此，实质上，损害与获利是基于不同的事实。在案例二中，债权人有权请求债务人进行迟延履行的损害赔偿。

（2）未租赁替代物并不影响损害之认定。案例三中，本文认为债权人亦存在损害赔偿请求权。就物之价值而言，物之所有权并非物之全部价值，毋宁是物之价值在于其使用。使用可能性之剥夺，似应构成财产上之损害。[19]使用权不应当穷尽于单纯的”拥有”，其亦应当使权利人获得实现自己生活目标的可能性。[20]首先，所有权与物之使用二者可以分离，可以通过租赁、借用等方式进行，同时在所有权保留中亦体现了所有权与使用价值的不同;其次，使用可能性的变化亦会影响标的物的市场价格。可以说，物的使用本身是具有独立价值的。[21]那么此时，因债务人的迟延履行而使得债权人丧失物之使用可能，构成了债权人财产上的损害。

债务人迟延履行时，债权人有权请求债务人及时履行，在案例一的论述中，债权人得自行回复原状以请求必要费用。但是债权人并未租赁汽车时，是否亦可请求必要的费用。本文认为，债权人纵使无租赁汽车亦可请求债务人就迟延损害进行损害赔偿。被害人以所希望的方式放弃承租代用车辆或代用房，而以其他的方式实行救济，则其不应当空手而归。[22]

就应当进行损害赔偿而言，有两种理解路径：其一，使用可能性本身具有财产价值，因债权人之迟延履行，使得债权人之使用可能性被剥夺，此时，因为需要债务人履行给付义务的时间已不可回转地经过，次合同义务构成履行不能，因恢复原状不能，债权人据此享有损害赔偿请求权。此逻辑基础在于肯定使用可能性具有独立的财产价值。其二，退一步来说，如果并不肯定使用可能性之独立的财产价值属性，可从以下角度出发。债权人可请求恢复原状的必要费用以代恢复，就费用使用问题上，王泽鉴先生认为应当采取自由使用的原则，其理由在于以下三点，（1）法律未设限制;（2）于加害人无损;（3）自由使用更符合经济效益。[23]德国通说亦持相同见解。[24]具体费用用于何处并不重要。那么，如果债权人及时地请求“金钱赔偿”以代恢复[25]，按照上述论述，其请求应当被支持。如果债权人未及时请求[26]，在不承认使用可能性的独立的财产价值可能会因已构成履行不能且非属于财产损害而无需金钱赔偿。[27]就上述两种情况而言，后者结论的得出显得并不合理，为何只因债权人“迟延”请求损害赔偿而使得结果不同。“迟延”请求而使得原有请求权出现瑕疵，例如得为抗辩，现行法以时效经过为典型。但时效的以2年为一般原则，而上述情况显然未达时效的要求。故此种“迟延”纵可归责于债权人，但并不构成其权利得为抗辩的充分理由。从结果妥当性出发，应当认为后一情形下，债权人亦得请求金钱赔偿以代恢复。

4.3主观因素于损害赔偿之影响

案例四主要特征即为使用影响的可感知性问题。[28]德国判例引入“使用之意图”、“得为使用之状态”之概念，对赔偿使用可能性之賠偿进行限缩，认为可感知性（后文用可感知性来指称和替代“使用之意图”与“得为使用之状态”）是债权人得为请求损害赔偿之前提。[29]本文理解，自然意义上的损害，即损害中的差额假说，其损害之大小本身属为一种主观的判断标准，因此，可感知性是一个主观判断损害大小之因素。损害赔偿之基本原则，一方面在于填补被害人之损害，另一方面亦禁止被害人因而得利[30]，故本文认为应当引入可感知性判断因素以维护禁止得利之基本原则，也即在证实了确实无使用可能性时，应当认为此时并无造成损害。在案例四中，债权人无权请求债务人赔偿迟延损失。

此项因素本文认为应当结合证据证明规则，涉及举证责任问题。也即需要由债务人证明债权人无使用之可能，而使得自己免于损害赔偿。主要理由为以下几个方面：

首先，体系上有相同的做法。例如，在损害赔偿方面，基于营利性推定，应当履行利益时，在履行利益无法计算的情况下，至少应当赔偿信赖利益，但是如果债务人证明即使合同得到履行也依然会产生此种损害。此时债务人免责。此种亦存在举证责任的倒置问题。且二者问题，存在极大的相似性，可作类推适用。

其次，举证责任倒置能够更好地维护损害赔偿的填补原则。在恢复原状的问题上，不可机械地认为为技术上的修复，在迟延履行中表现为嗣后的实际履行。更应当重视履行之外产生的损害。此时，恢复原状往往是不能真正实现的。因此，在该项证明上，认定其应当适用举证责任倒置的规则，能够更好地维护债权人的利益。债务人迟延的可归责性进一步地强化了偏向债权人的倾向。

最后，使用可能性的剥夺本身即具有财产性价值，至少债权人因使用可能性被剥夺而享有金钱赔偿请求权。此时，按照诉讼法举证责任分配的基本原则，债权人需要证明的是使用可能性被剥夺的事实，而相对应的抗辩事实其举证责任在于债务人。在此项意义上，这里的举证责任分配并不构成举证责任倒置。

因此，主观因素会影响损害赔偿。但其应当有债务人进行举证。

4.4损害的可赔性小结

（1）债务人方面。债务人在迟延履行中的可归责性使得其具有赔偿性基础。债务人与债权人处于一种特别的结合关系中，债务人对于自己迟延履行行为的后果具有较强的预见性。租赁替代物的费用，使用可能性剥夺的赔偿等，这些损害的赔偿并不超过合同领域可预见规则的射程。

总而言之，债务人对于此些损害的赔偿是可能的。

（2）债权人方面。债权人角度来看，损害之构成并不需要特别情形，例如实际租赁替代物的情形。使用可能性的剥夺应被赔偿实属当然。实际租赁替代物毋宁认定其属构成对损害大小的一个衡量因素。

使用可能性的剥夺难以衡量，而租赁替代物是债权人自行回复使用可能性的方式，此时的租赁费用支出并不等于使用可能性之财产价值本身。因此，若债权人此时并未租赁替代物，并不妨碍其财产性损失已经构成。惟此种使用可能性确实无价值时，其损害确实为零。因此，债权人在未租赁替代物供其使用时，也并不存在得利，债务人赔偿损害依然只是填补债权人之损害而已。

5.具体规则的构建

给付金钱之迟延履行存在特别之处。我国台湾地区民法以及德国民法典均对此项迟延损害作出特别规定，在金钱债务迟延履行时，应当支付相应的利息作为迟延损害赔偿。学界通常对此项规定的认识是：此为最低限度的迟延损害赔偿。本文认为，此种规范在非金钱债务场合亦有适用的可能。在买卖合同迟延履行场合，若债权人已经履行其价金义务，此时应当认为债权人有权请求债务人支付价金之利息作为迟延赔偿。当然，此项赔偿在性质上属于迟延赔偿，故若债权人主张利息作为迟延赔偿后，不能再主张其他的迟延赔偿，否则构成得利。债权人已经履行其价金义务的情况下，利息亦构成了最低限度的损害。

结合上文所论及的举证责任的问题。因此本文认为，在迟延赔偿的规则上可以有如下构建：

在买卖合同关系中，若债务人迟延履行，应当承担赔偿责任，其损害赔偿大小应参考标的物之租赁价格，且并不以债权人租赁替代物供迟延履行期间使用为必要。债务人可以提供证据证明债权人并无使用标的物之可能，使自己免于赔偿责任。在债权人已经履行其价金义务的情况下，债权人可请求价金之利息作为迟延损害。

注释

[1]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年第4版，第543、544页。

[2]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年第4版，第543页。

[3]即同时履行抗辩权存在的效力之一，有同时履行抗辩权的债务人不陷于履行迟延。

[4]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年第4版，第398、399页;史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第401页;杨美玲：《论给付迟延》，华东政法大学硕士学位论文，2015年.

[5]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年第4版，第536页。

[6]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第402、403页。

[7]费用是自愿牺牲的财产。参见[德]迪特尔·罗歇尔德斯：《德国债法总论》（第7版），沈小军、张金梅译，中国人民大学出版社2014年版，第244页。

[8]参见[德]迪特尔·罗歇尔德斯：《德国债法总论》（第7版），沈小军、张金梅译，中国人民大学出版社2014年版，第318;王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第61页;曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第153页。

[9]事实上的因果关系的检讨公式为“若无，则不”（but-for），也即所谓“无此行为，必不生此种损害”。参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第85页。

[10]参见叶金强：《可预见性之判断标准的具体化——<合同法>第113条第1款但书之解释路径》，载《法律科学》2013年第3期，第140-146页。

[11]朱岩：《什么是”回复原状”——兼评中国大陆侵权责任承担方式》，载《月旦民商法》26期，第109-110页。

[12]朱岩：《什么是”回复原状”——兼评中国大陆侵权责任承担方式》，载《月旦民商法》26期，第106-130页。

[13]第一项情形，债权人得请求支付回复原状所必要之费用，以代回复原状。

[14]因对人侵害或对物毁损，而应赔偿损害者，债权人得不请求恢复原状，而请求恢复原状所必要之金额。

[15]传统理论强调”损害赔偿方法=回复原状=技术修复”，于权益保障言，实有未尽周妥。再者，事实上修复之可能性究竟多大，诚有疑问，必待催告债务人修复，逾相当期限后，始能请求金钱赔偿，不仅缓不济急，有时反而将坐令损害扩大;尤其在事实状态疑似修复，但其价值显已损失之情形，实不能强调回复原状=技术回复，更不宜否定被害人得同时请求以金钱赔偿其差额，否则将显然有背完全赔偿之基本原则，且不符公平正义理念，实务发展亦有采此见解之趋势。邱聪智：《新订民法债编通则（上）》，承法数位文化有限公司，第355页。

[16]参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第121页。

[17]参见台湾地区“最高法院”1999年台上字第1827号判决。转引自王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第69页。

[18]参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第288页。

[19]参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第144、145页。

[20][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社2000年版，杜景林、卢谌译，第475页。

[21]参见徐建刚：《论使用可能性丧失的損害赔偿》，载《法商研究》2018年第2期。

[22][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社2000年版，杜景林、卢谌译，第476页

[23]参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第123页。

[24]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社2000年版，杜景林、卢谌译，第466页。

[25]也即在迟延履行开始时就有此请求。

[26]例如债务人虽迟延履行，但嗣后已实际履行，在实际履行后债权人请求迟延损害。

[27]非财产损害我国台湾地区与德国民法典明文规定只有法律特别规定才可请求金钱赔偿。

[28]参见[德]迪特尔·罗歇尔德斯：《德国债法总论》（第7版），沈小军、张金梅译，中国人民大学出版社2014年版，第355页。

[29]参见詹森林：《物之抽象使用利益之损害赔偿》，国立台湾大学法律学研究所硕士论文，1984年，第137页。

[30]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（重排合订版），北京大学出版社2015年版，第583页。

华东政法大学    上海    200042