商业银行法中对破产问题的研究

卞叶菁

【摘  要】商业银行作为市场经济的主体，在其经营过程中会像其他市场主体一样经历市场竞争，产生优胜劣汰的现象。目前，我国商业银行的破产主要通过《商业银行法》、《企业破产法》和《公司法》加以规范。但是，这些法律只对商业银行破产作出了原则性的规定，没有充分体现商业银行的特殊性，缺乏实际操作性，商业银行破产过程还有许多问题亟待解决。本文在整合现有法律规定的基础上，对商业银行破产过程中的若干法律问题进行了详细的分析，结合我国实际的前提下提出了许多建设性的意见。

【关键词】银行破产;制度缺陷;完善立法

1.商业银行的定义

在我国，“ 商业银行”一般是为区别于其他类型银行或金融机构而提出之词眼，如在香港地区据其金融管理局之定义，“商业银行”为区别于接受存款机构和一般商业银行之银行：在台湾地区，据其相关银行法之定义，“商业银行”为区别于专业银行、信托投资公司、外国银行之银行。而于我国大陆法律中，“商业银行”区别于中央银行、政策性银行，在我国现行《商业银行法》中有明确的条文规定，法律上之商业银行即依照该法和《公司法》所设立的企业法人，其业务主要为吸收存款、发放贷款、办理结算等。据此而言，我国商业银行的基本特征有三个方面：其一是企业法人，其二以营利为目的，其三主业务为货币业务。

2.商业银行中对破产规定的标准

在一般企业破产中，可以基于具体标准状况的不同，由债权人或债务人、清算人向法院申请债务人之破产，由法院认定并作出破产宣告或驳回申请。而在商业银行的破产中，这种主管当局则包括监管机构和法院，相关申请人之破产申请一般须先经过银行相关监管机构之同意或批准，而后再由法院作出判断。不过，在银行监管机构同意或批准之前，其已经对银行进行着谨慎监管，一旦监管机构依据银行破产标准，发觉某家银行出现发生危险之苗头，则应迅速对银行经营出现之状况进行处理，避免危机进一步加剧以致威胁银行经营安全。其处理手段主要有两类：一类是立即介入监管，指示银行的经营活动：另一类是直接进行破产接管，剥离银行所有人的股权交由托管人（接管人或清算人）管理，只不过对银行而言，这种介入监管或接管的标准较之最终宜告破产的标准要更容易达到，有时也会出现重合，因此也有学者将商业银行破产标准定义为“有权机关接管危机银行或进行破产宣告的标准”，这是出于挽救危机银行和避免危机银行最终步入破产清算之境地，从而尽可能减免损失。

3.商业银行破产的原因

3.1银行处理破产方式单一，有关银行破产法律制度体系还未形成

应当说，我国银行破产问题还是有法可依的。一系列相关的法律法规对银行的接管、机构重组、停业整顿、撤销、托管、破产清算等都有所规定。但是规定的存在并不等于形成了一整套银行破产法律制度体系。我们可以看出，无论银行重整还是破产清算都过于原则，针对性和可操作性不强，难以正确指导实践，这才会引发实际操作中无所适从的混乱局面。由于银行个案的多样性，出于最大效益的目的，通常需要在银行破产制度中设置多种可供选择的处置措施，而我国调整银行破产问题的法律规范组成了法律群，还尚未形成一个完整的制度体系。

3.2以行政撤销方式解决银行破产问题本身存在诸多弊端

《金融机构撤销条例》对行政清算中涉及的一些重要问题并未规定。例如，在撤销银行后，应由银监会组织清算組。清算组在清理银行财产过程中，倘若发现其资产不足以清偿债务，如不能清偿债务而债权人又不愿放弃求偿权利的话，其法人资格也就无法注销。这样就会出现不能开展经营活动却又具有法人资格的“鬼魂银行”，极大地干扰经济生活的正常运转秩序。如此一来，被撤消银行一般债权人的利益就得不到应有的法律保障。到现在为止，海南发展银行机构存款人的债权仍处于搁置状态。

3.3尚未建立银行破产损失和风险合理分担机制

在西方发达国家中，银行破产的损失往往先由股东承担，其余通过存款保险机制、同业救助、私人主体参与购买和债务承担、追究经营者的个人责任、清算资产等形式分摊到投资者、银行本身、债权人、经营者、政府等机构，其中一定范围内的存款债权得到了优先保护，从而在某种程度上分散了银行破产所带来的负面影响。而在我国，政府不仅承担了投资者所应承担的责任，而且还超额承担了本应由经营者和债权人承担的责任。如此一来，银行破产损失和风险不是通过市场机制逐步化解，而是运用非市场手段进行强制性干预。不可否认的是，政府的干预和过度保护虽然也能收到暂时性效果，但其负面影响不容忽视，极不利于培养社会的金融风险意识。

4.如何降低商业银行破产的风险

4.1完善有关法律制度、弥补现行法律的不足

我国《商业银行法》第 43 条规定“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”为了保持规定的一致性，《债转股意见》也禁止商业银行直接进行债转股。实质上，该类禁止商业银行直接实施债转股的规定，将导致市场化的由银行主导的债转股在短期内难以正真实现，而放开过多管制让银行主导债转股恰是市场化债转股的题中之义。在债转股实施阶段，债务人企业需对作为债权人的商业银行进行承诺，确保转股完成后企业不得实施逃废债行为并提供新的担保，若企业经营者因故意或重大过失使得企业经营状况继续恶化，或者在约定期限类未能正确按照重整计划进行拯救性经营，则应承担相应的责任，并且作为债权人的商业银行可以行使担保物权。最后，《公司法》也要从债转股清偿顺序，股份回购方面进行特殊规定，以确保商业银行债转股目的实现和金融功能恢复。

4.2构建商业银行破产法律规则

商业银行是经营吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业，在我国金融体系中占有主导性地位。2015年为适应银行存贷情况的变化，又进行了一次小的修改，仅取消了第三十九条中关于贷款余额与存款余额比例的规定。为了保护金融市场中的消费者，商业银行破产规则的构建和完善是存款人权益优先保护的前提，我国商业银行破产尚无明确适用 的规则。银监会 （ 现为银保监会） 2017 年公布的立法计划中包括《商业银行破产风险处置条例》。

4.3维护金融市场的信用与健康

金融是各种社会经济成分相互融资而发生的以货币为对象所进行的信用交易活动，银行业又是金融业中的主体。因此，金融活动本身的特点之一就在于它离不开社会信用机制的建设。而信用是由法律维系的，只有良好的法律制度，才能培育出良好的社会信用。虽然作为市场交易一般规则的民法不断提倡诚实信用 原则，甚至将其上升到帝王条款的地位，但是对社会信用的建立有最直接影响的还是破产法律制度，破产法则是根治转型时期社会痼疾的一剂良药。2018 年后，中国的金融业会更加开放，大量的外资金融机构将进入中国市场，更渴望建立起制度型的信任和信用体制，即由法律法规、中介机构、专业资格保障的信任，这是制度化、法治化的信任。建立起一个信用、效率、安全、健康的法制环境，打消外资金融机构进入中国的顾虑。

5.结语

商业银行的破产将对金融体系的安全性具有较大的影响，商业银行破产法律制度的构建对金融体系 而言很有必要。有关部门必须加强商业银行破产法律制度 的建立与完善，使金融服务体系得到健全，同时健全商业银行的破产预防制度以及存款保险制度，尽可能避免多余的行政干预，使法院宣告商业银行破产的干预标准得到明确，才能实现完善商业银行破产法律制度的构建，使我国金融行业得到更大的发展。

上海海事大学    上海    200120