论商标侵权惩罚性赔偿中恶意侵权的认定

苏亚博

（华东政法大学 知识产权学院，上海 200042）

2014年5月1日实施的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）率先在商标侵权损害赔偿领域引入了惩罚性赔偿制度，此举被认为“在我国知识产权侵权损害赔偿制度史上具有里程碑意义”[1]。2019年《商标法》修法又扩大了惩罚性赔偿金的倍数，2019年《商标法》第63条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1倍以上5倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。古人有云：“天下之事，不难于立法，而难于法之必行。”[2]40立法效果如何要通过法律的运行来检验。根据案例检索，笔者发现权利人获得惩罚性赔偿救济的案例非常罕见。①笔者在“知产宝”裁判文书数据库中以“商标侵权”“惩罚性赔偿”作为关键字进行初步检索，总共得到261篇案例，法院支持的只有8个案件，支持率仅有3%。检索日期截至2019年8月23日。经过归纳，笔者发现惩罚性赔偿适用较少的原因有以下两点：一是裁判依据上，因缺乏认定惩罚性赔偿的具体裁判标准，导致权利人无法准确举证；二是事实认定上，法院无法准确查明惩罚性赔偿金计算基数。②虽然商标许可使用费是一个确定的数值，但在司法实践中依照商标许可使用费来确定惩罚性赔偿数额的基数依然存有争议。参见（2015）湘高法民三终字第82号、（2015）甬鄞知初字第3号民事判决书；法定补偿是否具备惩罚性质的争议也归在了此项。针对规则缺位的问题，有学者曾呼吁司法机关应当对惩罚性赔偿规则的适用条件、程序以及赔偿数额等予以明确限定。[3]

从立法条文可知，惩罚性赔偿仅适用于“恶意侵犯商标专用权”而且“情节严重”的情形，不符合上述要件的案件不应适用惩罚性赔偿。因此是否适用、如何适用惩罚性赔偿的关键在于如何界定“恶意侵权”和“情节严重”这两个构成要件。在这两个要件之间，存在着先此后彼的适用顺序：恶意侵权的认定属于是否适用惩罚性赔偿的定性环节，如果侵权人具有侵权的恶意，就应适用惩罚性赔偿；情节严重的认定是对赔偿性赔偿金倍数定量的环节，法官通过认定个案中具体的侵权严重情节，确定惩罚性赔偿的具体倍数档次。[4]因此如何认定“恶意侵权”是适用商标侵权惩罚性赔偿首先要解决的问题，本文将对此展开探究。

一、恶意的定义

在对某一法律概念进行解释时，应当优先适用文义解释。[5]277根据《元照英美法词典》对恶意（malice）的解释，恶意有以下两层含义：“1.明知自己的行为违法，或会对他人的利益造成损害，但由于对法律或公民合法权利的漠视，仍实施该行为的心理状态；2.以损害他人的利益为目的，无合法或正当理由故意违法，或者法律在特定情况下推定具有恶意的心理状态。”[6]887因为“恶意”一词作为商标法规范中的专业术语，其本身就是针对法律规范而创设的，具有特殊的意图和存在的理由，所以专业术语在解释上具有优先的效力，不能用其表面的含义进行解释。[5]277

《商标法》第63条“恶意”的引入是为了适用惩罚性赔偿，惩罚性赔偿（punitive damages）指“当被告的行为是轻率、恶意、欺诈时，法庭为了通过处罚做坏事者，或以被估计的损伤作例子，对其他潜在的侵犯者产生威慑所判处的超过实际损害的部分”[7]418。惩罚性赔偿是一种在补偿性赔偿责任之外施加于侵权人的额外负担，“其目的在于惩罚过去的过错并以此作为一个样板遏制未来的过错”[8]116。如果侵权法以威慑、制裁为其基本功能，则过错就是道德观念在法律上的反映。[9]263

美国哲学家汉姆普藤（Hampton）认为，基于人人平等的理念，道德要求我们每个人应当尊重其他人作为人的尊严。如果某行为导致了人价值的降低，就会产生道德损害。[10]恶意侵权反映出侵权人认为，被侵害人不具有作为人本应具有的值得被尊重的权利，“表现了一种侵权人对权利人作为人的价值的蔑视，传达出了一种自我优越和自我重要的意思，它否认了人与人之间的道德平等性和每一个人所拥有的自主独立这种人类价值。所以故意、邪恶和恶意的侵权行为人对受害人造成了一种道德损害，侵害了受害人在侵权法上的道德责任利益”[11]。为补偿受害人的道德损害，法律规定通过惩罚性赔偿击败恶意侵权人的自我优越性，消除当事人之间的不平衡性，从而产生一种实现对受害人的真正完整补偿。[11]

针对道德损害的惩罚性赔偿与针对一般过错侵权损害的普通填补性赔偿的区别在于：前者道德损害则是当侵权人恶意地或毫不顾及他人权利地侵害他人时受害人所受到的一种道德地位的贬低；而后者通常在物理上是可被证实的；[11]前者相对于后者，更加强调主观恶性的判断，即在主观上体现了侵权人对受害人合法权利的漠视或无动于衷。我国传统道德观念也有类似的表述，如“无心非，名为错；有心非，名为恶”（无心之过称之为错误；若是明知故犯，那就是罪恶）。[12]142所以“恶意”在法律上系指行为人明知某种事情的存在或不存在而故意做出相反或违反一般观念的行为，一般它是针对明知故犯情形的。[13]

二、恶意侵权的主观状态：直接故意

过错是对行为人主观心理状态的评价，传统民法将过错分为故意和过失两种，恶意不属于独立的过错类型。[9]263根据行为人对损害结果发生意愿的不同，故意可以分为直接故意与间接故意。直接故意是行为人明知其行为必将产生某一后果而追求该后果的发生。间接故意是指行为人明知行为可能发生某种后果却放任该后果的发生。依据过错的程度不同，过失可以分为重大过失、一般过失和具体过失三种。重大过失是指行为人连最普通人的注意都没有尽到而导致了损害结果发生的主观心理状态。一般过失的判断标准采取的是相对客观的标准，比如“善良管理人”的标准。具体过失又称“轻微过失”，采取的是通常在自己事务上应尽的注意作为判断过失的标准。[9]264-270为消除惩罚性赔偿适用的随意性，确保社会交易安全与公民行动自由，宜在现有的主观过错类型中界定恶意。

学界对于恶意应归属何种过错类型已有诸多讨论：有学者认为一般过失不可认定为恶意；[14，15]有学者认为重大过失不可认定为恶意；[16]有学者认为恶意就是故意；[17]有学者认为恶意仅指直接故意。[4]，[18,19]笔者认为恶意应属于直接故意。理由如下：

（一）过失、间接故意不属于恶意

结合上文分析可知，恶意首先表现在行为人对行为后果有明确的认识，即准确了解自身行为将会导致何种不利后果仍要为之。当行为人处于过失或间接故意的主观过错时，由于其不能完全认识到自身行为所导致的不利后果，无法体现出行为人对他人合法权利的轻蔑与视而不见，因此无法满足恶意中明确认知的要求，故不宜将过失与间接故意认定为恶意。

其次，出于公平原则和维护交易安全的需要，不宜过分苛求行为人的注意义务。[15]如果立法上将过失归属进恶意的范畴，法律将无限度提高每个人的注意义务。对商家而言，如果其动辄就要为商标的模仿性使用行为承担惩罚性赔偿责任，则商家在市场经营活动中不免人人自危，其自由竞争的空间将可能会受到极大压缩，不利于社会经济的整体发展；[20]此外，从谨慎适用惩罚性赔偿的角度出发，不宜将所有的故意侵权行为都适用惩罚性赔偿。因为间接故意的主观恶性小于直接故意，[21]158如果间接故意侵权构成恶意侵权，那么从体系上举轻以明重地解释，直接故意侵权也一定属于恶意侵权。此时故意就是恶意，故意侵权就是恶意侵权，这将无法体现侵权人在道德上的卑劣，进而造成概念上的混乱与适用惩罚性赔偿的泛滥。

最后，从过错严重程度角度分析，不宜对所有主观过错都进行最高程度的谴责。过错的认定是惩罚性赔偿适用的先决条件，主观过错内部又存在着严重程度的排序。如果对侵权人的主观过错无差别地适用惩罚性赔偿，责任承担将与侵权人的主观过错相错位，亦不符合比例原则。①“比例原则”是公法上的概念，是指行政机关在采取行政行为时，应当全面权衡有关的公共利益和个人权益，采取对公民权益造成限制或者损害最小的行政行为，并且使行政行为造成的损害与所追求的行政目的相适应，又称为禁止过度原则或者最小损害原则。笔者认为惩罚性赔偿带有公法色彩，可参考公法上的概念原则对其进行限定。参见马怀德主编的《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2015年版，第47页。

（二）恶意应属于故意中的直接故意

通过上文分析，恶意应被限定在最严重的主观过错类型，即行为人明知自己的行为会给他人造成损害，坚持从事侵权行为的直接故意。[9]266这亦符合商标侵权惩罚性赔偿的立法目的。

我国2013年修正的《商标法》首次增加惩罚性赔偿的规定，提高侵权赔偿额是“针对实践中权利人维权成本高、往往得不偿失的现象”[22]，2019年修法提高恶意侵犯商标专用权侵权赔偿数额的倍数是为了“进一步加重侵权成本，惩罚恶意侵权人，严格保护商标专用权，给予权利人更加充分的补偿”[23]。

立法者对恶意侵犯商标权人适用惩罚性赔偿有着现实的考量。因为商标权作为一种知识产权，其指向的客体具有无形性，商标权人很难对商标进行事实上的占有，这导致商标权人在维权时会遭遇很多障碍，以至于知识产权成为了热门的侵权对象。[24]例如由于商标侵权行为的隐蔽性，商标权人无法及时发现商标侵权行为，进而无法阻止侵权行为的持续扩大；即使权利人发现了商标侵权行为，也无法证明及精确计算其遭受到的损失；[24]即使权利人可以准确计算其遭受的损失，侵权人往往通过商标侵权获利颇多，仅要求侵权人赔偿权利人遭受的实际损失，就会产生侵权成本小于侵权收益的情况，造成救济不充分；即使权利人积极维权并获得充分救济，侵权人仍然有可能再次实施侵权行为，且由于侵权的隐蔽性，权利人很难及时发现。因此，明知自己的行为将侵害他人商标权，而“明知故犯”的行为，充分体现了侵权人道德上的卑劣与可谴责性。对直接故意侵犯商标权的恶意侵权适用惩罚性赔偿与立法目的是契合的。

三、恶意侵权的构成要件：明知故犯

侵权人的主观过错需要外在行为来进行体现，司法实践中存在对恶意侵犯商标权认定的典型案例，笔者梳理如表1。

对恶意的认定可分为“明知”和“故犯”两个构成要件，只有同时具备上述两个要件才可认定侵权人恶意侵犯商标专用权，应适用商标侵权惩罚性赔偿。

（一）明知侵权的认定标准

明知侵权要求侵权人确定无疑自己在实施商标侵权行为，明知的行为应该是具体的，不应是抽象的。

侵权人从事过商标侵权行为，可明知其该行为侵权。侵权认定的依据可以是人民法院作出的民事调解书、民事判决书或刑事判决书，或是行政机关作出的侵权处理决定，或双方就侵权自行达成的处理协议、停止侵权保证书等；②因当事人事实调查能力不及于法院、行政机关等专门机构，故在认定重复侵权时上述双方自行达成的协议对首次侵权的判定只具有推定效力，可以被法院或有关行政机关推翻。当事人曾因注册与权利人商标相同或近似的商标被驳回后，应知悉使用该标识侵权；侵权人与权利人或其被许可人之间的代理、许可、合作关系终止后，侵权人应该知道未经许可使用权利人所有商标的所有行为侵权；当侵权人与权利人为同行业经营者，且涉案商标在诉讼中被认定为驰名商标，可认定侵权人明知侵权。

从法律效果来看，只有法院作出的判决书、仲裁机构作出的仲裁决定、行政机关作出的行政处罚书等生效的法律文书才具有确认商标侵权的效力。律师函、警告函等民事主体发出的通知文件，没有确认商标侵权的法律效力，被通知人在获得通知后只是“涉嫌商标侵权”，故收到“侵权通知”不属于明知侵权的情形；行为保全裁定书也没有确认商标侵权的法律效力，故也不应该被纳入明知侵权的范畴。

侵权人采取措施掩盖其侵权行为的，不宜认定为明知侵权。既然认定恶意侵权人主观卑劣，就不能苛求其道德上有高的标准，否则就会陷入自相矛盾的境地。此外，民事诉讼法对妨害民事诉讼设置了强制措施，故不宜对此行为再次评价。③参见2017年《中华人民共和国民事诉讼法》第十章“对妨害民事诉讼的强制措施”。同理，经法庭传唤拒不到庭亦不可认定其明知侵权。

因分公司不具备独立的法人地位，故总公司与分公司有一方明知侵权，另一方应知悉；因为母子公司之间存在着实际控制的特殊联系，当母公司或子公司有一方明知侵权，另一方应知悉；公司虽在法律上具有独立的主体地位，但其仍由自然人来运行，故若两公司的法定代表人、实际控制人、大股东相同时，当其中有一方明知侵权，另一方应知悉，此认定标准可以制止侵权人以侵权为业，不断变换公司名称或新设立公司实施侵权的行为。

（二）故犯的认定标准

故意为之的侵权行为包括不执行法院侵权判决，不执行行政机关侵权处理决定，不履行侵权调解协议、不侵权保证等继续实施侵犯商标专用权的行为。

表1 对恶意侵犯商标权认定的典型案例

四、小结

总之，是否适用、如何适用惩罚性赔偿的关键在于如何界定“恶意侵权”和“情节严重”这两个构成要件。恶意侵权的认定属于是否适用惩罚性赔偿的定性环节，如果侵权人具有侵权的恶意，就应适用惩罚性赔偿。恶意应属于直接故意，在侵权人明知侵权的前提下，实施侵犯权利人商标的行为，可认定为恶意侵权，应适用惩罚性赔偿。在知识产权严保护的环境下，应出台相应司法解释，规定恶意侵犯商标权的适用条件。此举不仅有助于加强惩罚性赔偿的规范适用，引导法官就是否存在“恶意侵权”作出令人信服的裁判，还可以产生稳定的社会预期，防止惩罚性赔偿滥用。