共享经济的非犯罪化规制研究

摘要：共享经济在整合利用社会闲置资源，促进解决出行“最后一公里”问题等方面表现出了显著的积极作用。在给人民群众带来诸多生活便利的同时，一些涉及共享经济的违法行为也逐渐出现，而对这些行为如何评价其社会危害性大小，如何界定罪与非罪，则成为了摆在执法者、司法者面前的一道新难题。本文以共享单车相关案例为例，对一些具有社会危害性的违法行为进行分析，并在此基础上对其非犯罪化的规制寻找法律和提供解决思路。

关键词：共享经济;社会危害性;非犯罪化

中图分类号：D924.3文献识别码：A文章编号：

2096-3157（2020）03-0137-02

共享经济在迅速发展、为人民群众带来诸多生活便利的同时，其背后隐藏的破坏社会主义经济秩序、侵犯公民人身或财产权利等危害社会的潜在风险及其相关刑事违法问题也渐渐开始引起人们的日益重视。对于这些具有一定的社会危害性的行为，司法实践在一定程度上表现出了倾向于将它们定性为犯罪，并依据刑法规定适用刑罚处罚进行惩戒、威慑的趋势，而且这种适用范围还呈现出扩大的走向。但就罪刑法定的刑事基本原则和从保护公民合法权利的视角而言，对于牵涉到共享经济这一概念的社会危害性行为不宜预设“有罪”的立场。刑法应对合理保持其谦抑性，罪与非罪的界限应严格明确，对于一些具有一定社会危害性的行为要结合共享经济发展的客观实际来做出更慎重、更准确的评价定性，进而实现司法上的非犯罪化处理。

一、共享单车及其相关的法律规制

1.共享单车繁荣发展的现状

近两年来，共享单车经历了井喷式的发展过程。从2016年的数千万辆级别，到2019年的近3亿数量级，虽然业内公司各有興衰，但就总体而言，共享单车已经确实成为了一个不可忽视其影响力社会现象、经济现象。

在为人民群众带来交通便利同时，也一定程度上有利于城市空气质量的改善，共享单车产业的急速发展也引发了一些涉及破坏经济秩序或侵犯公民人身、财产权利的社会性现象，包括乱停乱放、故意损害、私自上锁、偷换电子锁二维码、押金退还困难等问题。

2.共享经济法律规制意见分歧的形成原因

在学术界，关于“共享经济”的民法性质定性仍有分歧和争议，共享单车当然也不例外。在共享租赁的民事关系下，共享单车的所有权和使用权可以说当这辆单车从它被投放到街上的那一刻起，就在事实上分离了，并且这种所有权弱化的情况通常会一直持续到这辆单车因为各种原因退出投放运营。

民法上的所有权属关系分歧争论，在很大程度上导致了刑法领域对涉及共享经济的相关违法行为应如何规制保持着“观望”态度。这在法律逻辑上严格来说也无可厚非，毕竟以定性某个行为是否侵犯财产权利为例，首先在逻辑上就必须先厘清相关的所有权属关系，否则后续分析都难以合理推进。

个案中社会危害性往往不是很大，即“违法有余但犯罪不足”的常见情况，也是引发罪与非罪意见分歧的原因。以2016年出现的第一例关于共享单车的刑事案件为例，某甲解锁了一辆共享单车并将其骑回家中，关锁付费后就把这辆单车一直搁置在家，直到被摩拜公司工作人员通过定位技术发现情况。当地法院做出有罪裁定，一审判决某甲拘役3个月，缓刑3个月，并处罚金人民币1000元。判决的依据是，某甲的这种行为符合盗窃罪的相关构成要件，其社会危害性也足够严重，故而认为构成盗窃罪。而社会危害性为何“足够严重”？法院的意见是，共享单车所有权属于摩拜公司，尽管本身是用于租赁的商品，但不论根据物权法还是公众常识，这辆单车都无疑是“有主之物”，并且在共享单车公司依托定位技术和投放管理制度的支持下，公司对单车也可以形成一定程度的控制和占有。因此，根据盗窃罪的相关构成要件，足以认定某甲犯盗窃罪。值得注意的是，在此案判决之前，许多类似情况主要是采用非刑事手段进行规制的，核心依据就是“社会危害性没有达到严重侵害财产权利的程度”。而在此案之后的2017年和2018年，类似甚至相同情形的案件，被越来越广泛地受到刑事违法定性和犯罪化规制，这在司法上显然是形成了一定的系统内自我矛盾。

究其本质而言，各种争论并非讨论行政法规与行政规章或刑法与刑法修正案之间的具体差别。这是在另一个更为抽象的层次上讨论问题：对于某些具备一定社会危害性的共享经济相关联违法行为，是用刑事手段还是非刑事手段来予以规制。

二、涉及共享单车的违法行为类型

1.私藏共享单车

如果以私藏共享单车行为有“足够的社会危害性”为既定前提，那么通常情况下判定这类行为是否构成盗窃罪的另一标准就是涉案金额是否达到“数额较大”的标准。以四川省为例，目前根据四川高院给出的具体执行标准，盗窃罪的涉案金额“门槛”为1600元。而在不考虑折旧减损的情况下，一辆共享单车的的市价大多集中在1000元～3000元这一区间。这就意味着，当某人把共享单车私自带回家中放置，如果不考虑具体主观因素，仅从客观事实部分来看的话，很多时候只私藏一辆共享单车就足以构成盗窃罪。

2.故意毁坏共享单车

对于这类行为的分析逻辑与前文关于私藏共享单车的分析类似，不过鉴于故意毁坏公私财物罪的入刑金额标准相对较高（四川省规定的“数额较大”为5000元），通常而言行为人需要毁坏数台共享单车才可能因这一罪名被追诉刑事责任。

3.在共享单车上安装私锁

侵占罪构罪的“数额较大”数值标准比起盗窃罪和故意毁坏公私财物罪来说要高得多，以四川为例，为10000元。换言之，如果将加挂私锁认为是非法侵占行为，通常而言对一辆甚至三五辆共享单车实施该行为都不会导致行为人受到刑法制裁，因为涉案金额基本达不到“数额较大”的标准。

但实践中常见的情况是，违法行为人通常不是将位于公共场所的共享单车加挂私导致只能被自己所使用，而常常是把共享单车带回自己的居住区域（如住宅一楼楼道、住宅楼附近甚至自己家中）并加挂私锁。因此，在认定这种客观行为是“私藏”还是“挂私锁”时，就产生了分歧空间。由于近年来犯罪化规制倾向的明显，这类行为人更多地还是会被认定为犯盗窃罪。

4.共享单车公司拒不退还押金

从现实情况看，包括共享单车在内的绝大多数共享经济企业在资金链运作上都会存在大量吸收不特定公众对象存款（通常表现为收取押金）的情形。一旦某个共享单车企业发生了“事实破产”，出现无法依合同退还用户押金同时该公司共享单车投放量持续锐减的情况，该企业显然就在事实上已经丧失了经营共享单车业务的能力。而在这种情况下，如果企业仅凭“口头融资承诺”或通过隐瞒财务困境等手段，继续发展新的客户，吸收新的押金，则在实质上已构成一种变相的集资诈骗行为。事实上，在2018年～2019年，一批以OFO为典型的共享单车企业走向破产边缘，而每一个共享单车公司的事实破产，背后就是成千上万消费者押金的“打水漂”。从民商法的视角来看，这是一个可以用破产保护制度充分解释和解决的问题。但对于那些“破而不宣”“亡而不葬”，持续拖欠用户押金甚至还试图收入新客户押金的公司，从头审视其行为，重新思考对这类情况的犯罪化规制，对于维护正常的金融秩序和市场经济秩序而言是颇有必要的。

三、关于非犯罪化规制的若干思考

非犯罪化，顾名思义就是将此前作犯罪处理的一些社会危害性行为，现在不认为是犯罪行为，或者在司法实践上不做犯罪处理。笔者认为，对于前文所列举的一些情况，其中的第一类不宜视为犯罪，应作司法上的非犯罪化处理。

1.明确罪与非罪的边界

违法行为与犯罪行为之间，必定有着泾渭分明的边界线，明确这一边界线是进行非犯罪化处理的前提。从犯罪的本质来看，衡量犯罪的尺标最终是社会危害性的大小。对于显然构成犯罪的行为（例如故意毁坏多辆共享单车且涉案金额达到数额交的标准），直接根据刑法定罪即可，并无需多言。而对于那些“违法有余犯罪不足”的行为，要在以事实为依据的基础上仔细、公正审视相关的客观情形，通过准确评价其社会危害性来进行非犯罪处理。

《刑法》第13条明确规定，“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一规定透露出一个价值导向，即违法行为在危害性上必须达到相当足够的程度，才能认为它是犯罪。对于这种“程度”的界限划定，既有简单地根据一些数值例如涉案金额、涉案物品重量等为标准来划分，而在更多的情形下，也要把主观恶性程度、客观行为破坏性等复杂交织的因素综合纳入考量。以私藏共享单车为例，张三为贪图使用方便或贪图小便宜不想支付几元钱的费用，私藏或私鎖了一辆共享单车;而李四趁工厂看管不备，直接从厂里偷走了一辆共享单车，二者对比起来，各自所暴露的主观恶性以及造成的客观社会危害，不论是性质还是程度，从常识来看都是大相径庭的。把这两种行为都一刀切地视为“犯盗窃罪”，显然过于教条主义，并且也有悖于刑法的谦抑性。

2.慎思、慎用量刑因素

罪和量刑是两个概念，是两回事，二者不能混同，本应各司其职。裁定罪与非罪就应严格根据相关定罪标准来执行，量刑因素在任何时候都不应该在定罪与否的问题上“插一脚”。然而对于一些量刑因素，尽管刑法并没有将其纳入构成要件，但在司法实践中，这些因素时常也会对罪与非罪的判断形成影响。法官的自由裁量权就理论而言是一项体现人性、节约司法成本的良好制度设计，但如果被大范围滥用，尤其是对违法行为普遍表现出犯罪化规制倾向的时候，这种自由裁量权反而会发挥负面作用，诱导法官做出违反“罪责行相适应”基本原则的判断。

仍以私藏或私自占有共享单车为例，由于共享单车复杂的权属关系，实施这类违法行为的用户其主观意图有时候可能仅仅只是暂时私自占有本应流向公共租赁领域的物品，并且在客观结果事实上被私藏的共享单车只要GPS定位系统还能正常工作，一定意义上就仍属于共享单车公司所能够行使占有权的范围之下。此外，既然盗窃罪并不以“秘密窃取”行为发生后行为人不再持续对财物保持非法占有状态为否定条件（例如某人去自行车店盗窃一辆自行车，偷走后骑行3公里将赃物弃置在某个山林后离去，这显然并不能使其盗窃行为由“既遂”转化为“未遂”），那么将共享单车停回自己家里，和用完共享单车后把它停在一个人迹罕至的地方撒手不管，二者的区别其实仅在于主观意图之不同，但后者显然不会构成盗窃罪，这时候把前者归为盗窃罪就明显暴露出逻辑矛盾。

四、结语

总之，滥用自由裁量权、“跟风判案”等将社会危害性以外的其他因素，作为裁定是否构成犯罪的依据，无疑会对我们用数十年来构建和不断完善起来的刑法体系造成负面影响，有碍于刑事司法的健康发展。对于那些本不应归罪的行为，就该实事求是地用行政手段等非犯罪化规制方式予以公正处理。

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作者简介：

郭蕾，供职于华融证券股份有限公司，硕士;研究方向：金融犯罪研究。