司法解释制定中的“新官不理旧账”现象之反思
——以民事诉讼为视角

2020-05-25 08:17刘学在陈欢欢
关键词:旧账最高法院司法解释

刘学在,陈欢欢

(武汉大学 法学院,湖北 武汉430072)

新中国成立以来,最高人民法院(以下简称最高法院)制定了众多的司法解释和司法解释性文件,除去已经被专门清理的司法解释以外,根据北大法宝数据库的相关信息显示,现行有效的司法解释有497件,司法解释性文件有3931件,工作文件有829件。①数据来源,北大法宝法律数据库http://www.pkulaw.cn/.最后访问时间:2019年1月14日。由于司法解释数量众多,为了统一司法解释的类型,2007年最高法院《关于司法解释工作的规定》(以下简称《2007规定》)将司法解释分为规定、解释、批复、决定四种类型。其中,不同类型的司法解释分别处理不同的问题。②《2007规定》第6条规定:对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释,采用“解释”的形式;根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释,采用“规定”的形式;对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释,采用“批复”的形式;修改或者废止司法解释,采用“决定”的形式。如今司法解释的分类已经走过了12个年头,每年各种类型司法解释的颁布数量也在不断增长。就涉及民事诉讼的司法解释而言,2014-2018年发布的司法解释有68份,其中,“规定类”司法解释39份,“解释类”司法解释17份,“决定类”司法解释6份,“批复类”司法解释5份,另有“安排类”司法解释1份。①此数据系根据最高人民法院官网中“司法解释”栏目予以统计,网址http://www.court.gov.cn/fabu-gengduo-16.html,最后访问时间:2019年7月10日。可以看出,在《2007规定》界定的四种类型的司法解释中,“规定类”司法解释的颁布数量最多,其次为“解释类”司法解释。这两类司法解释,是理论界研究和关注的重点,亦是本文的重点探讨对象(下文将这两类司法解释称为“规定/解释类”司法解释)。

以往理论界研究重点侧重于司法解释的实质性规范,即司法解释与法律之间的关系,司法解释的制定权力等实质规范问题。但是,却鲜少有人关注司法解释制定过程中的“新官不理旧账”现象。所谓“新官不理旧账”,原意是指某地方或者某部门的新上任领导(即所谓“新官”),对于前任留下的问题不管不问、不予处理、一推了之。此处借用这一俗语,意思是指在制定新司法解释时忽略了对旧司法解释整体或者部分的处理,表现为新司法解释对于旧司法解释的废止问题予以忽视,用“以本规定/解释为准”之类的抽象表述处理新、旧司法解释适用上的关系等。这种“新官不理旧账”的做法造成新、旧司法解释在实践中长期并存的后果,给法官在援引、适用司法解释时造成很大困惑,也因此而引发司法解释适用时的极大混乱。

鉴于此,本文拟对司法解释制定中的“新官不理旧账”现象的表现、危害、成因等问题予以初步探讨,以期改进未来的司法解释制定程序、促进其形式规范化、消除新旧司法解释长期并存的混乱状况。

一、司法解释之“新官不理旧账”现象的主要表现

(一)未同步废止不再适用的旧司法解释

一般而言,法律出于以下情况而被废止:第一,新法已经全面取代了旧法;第二,该法律以修正案的形式出台,对条文进行了修改、增加或者删减,导致旧法整体被废止;第三,法律在立法时就被赋予了“生命期限”,期限届至,自然废止。

就司法解释而言,1997年《关于司法解释工作的若干规定》(以下简称《1997规定》)第12条中规定了司法解释效力的终止缘由,②《1997规定》第12条:“司法解释在颁布了新的法律,或在原法律修改、废止,或者制定了新的司法解释后,不再具有法律效力。”大致与法律废止的缘由一致:第一,司法解释所依赖的法律已经发生了变化;第二,针对同一问题,新司法解释已经全面取代了旧司法解释。但是《2007规定》删除了《1997规定》的第12条,其主要原因可能在于,在我国司法解释的运行实践中,即使该司法解释所依据的法律已经发生变化,该司法解释也并不当然地在整体上失去效力。例如,最高法院2001年12月21日发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》),系根据1991年颁布的《民事诉讼法》制定的,而2007年修改《民事诉讼法》后,该司法解释并未失效,2012年《民事诉讼法》第二次修改后,该司法解释仍然没有在整体上失去效力,当然,其中部分条文应不再适用,其效力应当终止。

由于司法解释的效力终止问题较为复杂,并不适合简单套用上述规则,所以,最高法院在颁布新司法解释时,非常有必要在该司法解释中明确哪些旧司法解释或其中的哪些条款应当予以废止。特别是由于涉及民事诉讼的司法解释的数量非常庞大,为减轻下级人民法院理解和援引新、旧司法解释的负担,避免不当援引或者错误援引,最高法院更有必要在制定新司法解释时同步关注“旧账”的清理与废止。

遗憾的是,在前述统计的2014—2018年发布的“规定/解释类”司法解释的样本中,仅有5份司法解释在最后一条规定中,作了“本司法解释施行后,×××司法解释同时废止”之类的规定,即全部废止某份旧司法解释。其他大部分民事诉讼司法解释,均未就应当清理和废止的“旧账”作出说明。

在这些未对“旧账”予以废止的司法解释中,虽然有不少司法解释作了“本院以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准”之类的表述,但正如下文拟进一步分析的,这种表述其实是“新官不理旧账”的另一种表现,并没有从实质上解决“旧账”的清理、废止问题。也正是由于最高法院未能同步对“旧账”进行全部或者部分清理,致使其以后不得不开展不定期的声势浩大的司法解释集中清理工作。但集中清理工作并不能很好地解决问题,其本身亦存在诸多固有缺陷,对于这一问题,后文再进一步予以探讨。

(二)用“以本规定/解释为准”之类的模糊表述处理新、旧司法解释适用上的关系

最高法院在制定新司法解释时,对于不再适用的旧司法解释与新司法解释的关系,往往采取“以本解释为准”之类的表述。其常见的表达方式包括下列5种:(1)“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的,不再适用”;(2)“本院以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准”;(3)“最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的,以本解释为准”;(4)“本规定施行前最高人民法院公布的司法解释与本规定不一致的,以本规定为准”;(5)“最高人民法院以前发布的司法解释和规范性文件与本规定不一致的,以本规定为准”。

对于上述各种表述,本文将其统一简称为“以本规定/解释为准”。这种用“以本规定/解释为准”之类的模糊表述来处理不再适用的旧司法解释的问题,实际上属于“新官不理旧账”的另一种表现。因为,新司法解释中尽管作了这样的表述,但以前发布的司法解释中,到底哪些司法解释在整体上或者其中的哪些条款与本解释的规定不一致或相抵触,该条文的表述中并没有作出界定,因而到底需要废止哪些旧司法解释就仍然是一本“糊涂账”,致使法官在适用司法解释时不可避免地存在审查认定和准确判断的难题。从这个角度来讲,新司法解释中有“以本规定/解释为准”之类的表述,表面上看似乎已经对“旧账”进行了处理,但对于实际审理案件的法官而言,该司法解释仍然属于“新官不理旧账”的范畴。

就前文统计的2014—2018年发布的56份“规定/解释类”司法解释样本而言,其中出现“以本规定/解释为准”之类表述的共有33份。可见,采取这种处理方式的“规定/解释类”司法解释所占比例较大。由于此类司法解释并未实质性地对“旧账”的清理、废止进行明确的界定,所以极易导致实践中各级法院的法官在援引和适用司法解释时的混乱。

此外,另外23份样本中没有“以本规定/解释为准”的相应表述,是否就可以直接理解为最高法院先前未颁布过存在冲突的司法解释或者司法解释性文件,亦值得怀疑。例如,2014年3月25日最高法院颁布的《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》(法释〔2014〕4号)中没有“以本规定/解释为准”的相应表述,但此前2002年1月9日最高法院颁布的《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》(法释〔2002〕1号)中的相关规定即存在与该新司法解释不一致或被取代的问题。

总之,就我国情况而言,最高法院司法解释及司法解释性文件的构成太过庞大,其中,有关民事诉讼类的司法解释占了整个司法解释总体构成的半壁江山之多。①纪诚:《最高人民法院司法解释:一个初步的考察》,北京:中国政法大学出版社,2007年,第10页。因此,在制定新司法解释时,同步对旧司法解释进行清理和废止,确实有一定的工作难度,但最高法院在制定司法解释时不能采取逃避的态度,将旧司法解释是否废止和不再适用的问题推给审理案件的各个法官进行判断。

(三)相当数量的司法解释未对溯及力规则作出规定

早在2001年,最高法院和最高检察院就已针对刑事司法解释的溯及力问题,作出了统一的溯及力规则。①即《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》,以总共四条条文的规定统一了刑事类司法解释的溯及力规则。但是在民事及民事诉讼类司法解释中,并未制定统一的溯及力规则。因此,有关溯及力的规定一般会出现在司法解释的最后一部分或者最后一条规定中。综观历年“规定/解释类”民事司法解释的溯及力规则主要有以下几种:

第一,新的司法解释只适用于尚未审结的案件,已经审结的案件无论如何都不能再溯及适用新司法解释。主要表述方式是“尚未终审的案件(或者尚未审结的一、二审案件)适用本规定/解释,已经终审,当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件,不适用本规定/解释”。这是2014—2018年近5年来民事诉讼司法解释采用的最为常见的一种溯及力规则。笔者称之为“一刀切方式”溯及力规则,即新司法解释在未审结的案件中具有溯及力,已审结的案件中不再具有溯及力。

第二,已审结案件提起再审程序可以溯及适用新司法解释。主要表述方式是“本规定施行后受理的再审民事案件,人民法院依据《民事诉讼法》第184条的规定进行审理的,适用本规定”②参见《证据规定》第83条第3款的规定。该条款所援引的《民事诉讼法》第184条,在2007年《民事诉讼法》修改后,条文序号为第186条,2012年再次修改后,序号为第207条。。依据该司法解释颁布时所适用的1991年《民事诉讼法》,第184条是指人民法院按照审判监督程序再审的案件,再审时按照什么程序进行审理的规定。笔者称之为“可再审方式”的溯及力规则,即对于决定再审的案件,再审审理程序适用新司法解释的规定。

第三,按照人民法院是否已经受理案件来确定新司法解释是否具有溯及力。主要表述方式是“……已经受理的案件,不再调整”和“人民法院对×年×月×日已经受理的案件……适用修改前的××”③参见《关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》(法释〔2012〕10号)第7条规定;《关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2012〕23号)第7条规定。。笔者称之为“按受理方式”的溯及力规则,即对于已经受理的民事案件,仍然适用旧的司法解释,新的司法解释不具有溯及力,或者反之,按照人民法院受理的时间确定新司法解释是否具有溯及力。④参见《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(法释〔2003〕15号)第34条规定。

第四,按照案件行为的发生或者持续时间确定新司法解释的溯及力。主要表述方式是“涉及施行前发生的行为的,适用修改前的规定;施行前发生,持续到施行后的行为的,适用修改后的规定”⑤参见《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》(法释〔2014〕4号)第9条。。笔者称之为“按行为方式”的溯及力规则,即以案件行为是否持续到新司法解释施行后,来确定新司法解释的溯及力。

第五,民事诉讼司法解释中没有关于新司法解释溯及力规则的规定。下级人民法院如何适用新司法解释,则处于无法可依的状态。

笔者根据法律出版社法规中心所编著的《2018年最新民事诉讼法及司法解释汇编》以及“最高人民法院网”2018年所颁布的司法解释进行整理,在1997—2018年,最高法院颁布的共计108份“规定/解释类”民事诉讼司法解释中,溯及力规则的分布情况如图1所示。

由图1可知,在现行民事诉讼司法解释无统一溯及力规则的前提下,目前共有四种溯及力规则同时并存。至此为止,也仅能说明民事诉讼溯及力规则呈现多样化趋势,暂且不能说构成混乱。但是,上述统计数据表明,尚有大量民事诉讼司法解释没有对溯及力规则进行规定,在所统计样本的总数中占比达到64.8%。由于很多民事诉讼案件的审理周期较长,有些案件在终审结束之后还可能启动再审,所以在新、旧司法解释对某事项都有所规定时,就很有必要对新司法解释采取何种溯及力规则作出规定。如果新司法解释未就这一问题作出合理规定,则实际上亦属于“新官不理旧账”的一种表现。就前述统计中的70份无溯及力规则的司法解释来说,司法实践中需要处理此类问题时,只能依靠各级法院具体承办案件的每一个法官,在现行并存的四种溯及力规则中选择一种溯及力规则进行适用,或者法官自由裁量适用自己的一套溯及力规则,从而极易造成同案或者类案由于适用了不同的溯及力规则,而导致不同的裁判产生,由此才产生溯及力规则的混乱问题。

图1 民事诉讼司法解释溯及力规则分布图①该数据为笔者初步统计。其中,“一刀切方式”的溯及力规则,以2014年后颁布的“规定/解释类”司法解释较为常见,在此不一一列举;以“可再审方式”作为溯及力规则是法释〔2001〕33号司法解释;以“按受理方式”作为溯及力规则的分别有法释〔2012〕23号、法释〔2012〕10号、法释〔2003〕15号、法释〔2002〕5号、法释〔2011〕5号以及法释〔2018〕14号司法解释;以“按行为方式”作为溯及力规则的分别有法释〔2002〕1号、法释〔2014〕4号、法释〔2002〕29号、法释〔2018〕4号司法解释。此外,应当规定溯及力规则没有进行规定的司法解释数量较为庞大,出于文章篇幅所限及探讨需要,仅列举2018年最新的分布情况,分别为:法释〔2018〕2号、3号、7号、9号、11号、15号、16号、18号。

二、司法解释之“新官不理旧账”现象的危害

(一)违背法律解释的“妥当性”要求,致使已失效的司法解释在实践中仍然得以适用

从法解释学的角度出发,所谓法的“妥当性”是指法律的目的所在,是法律和法治的德性要求,是实现妥当规范社会生活和实现社会正义的重要目标。②参见张志铭:《法律解释原理(下)》,《国家检察官学院学报》2008年第2期。而法律解释要实现这种妥当性,应当是为裁判者寻找诉争案件的裁判依据提供方法指导,从而保障裁判者准确理解并适用法律规范,才能保障法的妥当性,实现法的公平正义。③参见王利明:《法律解释学导论——以民法为视角》,北京:法律出版社,2017年,第4页。因此要求法律解释的结论不仅要满足法本身妥当的要求,还要合情合理。④参见杨仁寿:《法学方法论》,台北:三民书局,1986年,第118页。司法解释作为法律解释,应当确保法官能够准确适用相应的法律规范进行裁判,从而实现法的公平正义要求,以维护法的妥当性。但是,司法解释制定过程中对于“旧账”的忽略,造成已经部分失效或者全部失效的司法解释在实践中仍然得以适用,首先就已经违背了法妥当性的内涵要求。申言之,旧规定原本已经失效,但由于新司法解释自身的“不理旧账”之缺陷,导致法官审理案件时却仍然予以适用,这就使得新司法解释所追求的实现公平正义、维护法的妥当性等目的不能实现。另一方面,新司法解释颁行后,却仍然大量存在适用已经失效的旧规定之状况,严重影响司法解释的公信力、权威性。

从我国司法解释的适用情况看,已经失效但仍被适用的司法解释包括实质上已经失效的司法解释,即符合新法对于旧法的全面取代但最高法院没有明文废止的司法解释,以及形式和实质上都已经失效的司法解释,即最高法院已经明文废止的司法解释。

实质上已经失效的司法解释主要表现为:一是新司法解释颁行后,旧司法解释在整体上或者部分内容与新司法解释相抵触或者规定不一致,则该旧规定应当失去效力;二是新司法解释颁布后,新旧司法解释虽未有冲突,但是,若依照新法全面取代旧法,以及新法优于旧法的原则,旧的司法解释也应该当然失去效力。存在上述情形时,实践中则不应再援引旧司法解释作为裁判依据,但是,由于新司法解释颁行时采取了“新官不理旧账”的方式处理,致使实践中法官对司法解释的适用就不再沿着人们良好愿望的方向进行,援引各种本应失效的旧司法解释之规定的现象可谓是“异彩纷呈”。这方面的例子比较多,以下试举三例予以佐证。

1.关于增加、变更诉讼请求或提起反诉的期限问题。

针对1991年《民事诉讼法》第126条的规定,即“原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理”①2012年《民事诉讼法》修改后,该条的序号改为第140条,内容未变。,2001年《证据规定》第34条第3款规定:“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。”《证据规定》将这几种诉讼行为的期限限定为“举证期限届满前提出”,主要目的是为了“尽早固定诉讼请求,确定争议点,以便减少诉讼成本”,②李国光主编:《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》,北京:中国法制出版社,2002年,第277页。但这种限定在不少情况下不利于当事人诉讼权利和实体权利的保护,且不利于纠纷的统一解决,故2015年颁行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第232条将上述几种诉讼行为的提出期限限定为“在案件受理后,法庭辩论结束前”。因此,《民诉法解释》施行后,关于允许当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的期限,应当适用《民诉法解释》的规定,而《证据规定》第34条第3款的规定因与《民诉法解释》不一致而失去效力,不再适用。但是,由于新司法解释中并未对《证据规定》第34条第3款之“旧账”予以废止,实践中很多法院仍然适用该条款的规定,不准许当事人在法庭辩论终结前增加、变更诉讼请求或者提起反诉。例如:

案例一:宋天恩诉许飞机动车交通事故责任纠纷。③参见安徽省桐城市人民法院(2015)桐民一初字第00597号民事判决书。原告当庭增加了要求支付精神损害抚慰金3000元的诉讼请求,但法院依据《证据规定》第34条第3款,认为原告未在举证期限届满前提出,从而不准许其增加该请求。

案例二:秦皇岛索坤玻璃有限公司与安徽觅仙泉矿泉水有限公司买卖合同纠纷。④参见河北省昌黎县人民法院(2015)昌民初字第2201号民事判决书。原告在庭审过程中增加了主张利息的诉讼请求,法院依据《证据规定》第34条第3款,认为其未在举证期限届满前提出,从而不准原告增加诉讼请求。

案例三:福建省润成房地产有限公司与林烨房屋租赁合同纠纷。⑤参见福建省福州市马尾区人民法院(2018)闽0105民初1379号民事判决书。原告在开庭之日当庭向法院递交《增加诉讼请求申请书》,申请增加诉讼请求:判令被告向原告支付自《中环自贸广场租赁合同》解除之日起至被告腾空房屋之日止的房屋占用费(自合同解除之日起按照每月17010.00元计算至被告腾空交还房屋为止)。但法院认为该请求违反了《证据规定》第34条第3款规定的期限,从而不准许增加诉讼请求,并认为原告可另行起诉。

案例四:吴兆龙与董景军承揽合同纠纷。①参见内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院(2019)内29民终184号民事判决书。原告将要求被告支付双方口头约定按月利率2%计付的利息之诉讼请求,在庭审过程中变更为要求被告按照人民银行同期贷款年利率6%计付利息,一审法院和二审法院均以一审中原告变更诉讼请求超过了《证据规定》第34条第3款规定的期限为由,而不准许其变更。

案例五:宁远泰利丰科技有限公司与湖南罗比特化学材料有限公司租赁合同纠纷。②参见湖南省浏阳市人民法院(2019)湘0181民初905号民事判决书。诉讼中,被告提出反诉,要求原告将租赁的厂房恢复原状,并赔偿经济损失10万元,法院依据《证据规定》第34条第3款,认为被告没有在举证期限内提出,从而不准许其提出反诉。

2.关于证明标准的适用规则。

对于民事诉讼中的证明标准,《证据规定》第73条第1款曾经规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。”对于这一规定,虽然多数人认为其确立了高度盖然性的民事诉讼证明标准,但也有人将其理解为优势证据标准,究其原因,“主要是该条规定在技术上存在不周延之处,未科学界定证明案件事实所应达到的程度,亦未采取典型的盖然性规则的表述,造成诸多误解”③沈德咏主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》,北京:人民法院出版社,2015年,第359页。。因此,2015年的《民诉法解释》第108条第1、2款对证明标准重新进行了规定:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的,应当认定该事实不存在”,从而使证明标准的规定更加准确、合理。既然如此,自2015年2月4日《民诉法解释》施行后,各地法院在适用证明标准规则对案件事实进行评价和认定时,就应当适用《民诉法解释》的规定,而不应当适用2002年4月1日施行的《证据规定》第73条。

然而,由于实质上已经被取代的《证据规定》第73条并未明确被废止,实践中引用该条款而不是《民诉法解释》第108条来认定事实的现象可谓触目惊心!笔者在“北大法宝”数据库进行案例检索,以“《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条”为检索关键词,搜索时间为2015年2月4日至2019年7月10日,检索结果显示有885份民事裁判文书系引用《证据规定》第73条认定事实。虽然其中有少数裁判文书系同时引用了《证据规定》第73条和《民诉法解释》第108条,但绝大多数裁判文书只是援引《证据规定》第73条进行事实认定。

3.关于公证债权文书的内容争议不可诉的规则之适用问题。

最高法院在2008年颁布了《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》(法释〔2008〕17号)(以下简称《公证文书批复》),其主旨是“对于具有强制执行效力的公证债权文书存在争议提起诉讼的,人民法院不予受理”①《公证文书批复》规定:“经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误,人民法院裁定不予执行的,当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”。此后,最高法院于2014年颁布了《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》(法释〔2014〕6号)(以下简称《审理公证案件规定》)。其中《审理公证案件规定》第3条第2款②该条款规定:“当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的,人民法院依法不予受理。但是,公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。”与《公证文书批复》主旨相同,符合新法对于旧法的全面取代,《公证文书批复》应当自然失去效力。③需说明的是,根据《最高人民法院关于废止部分司法解释(第十三批)的决定》,《公证文书批复》由于与“法释〔2018〕18号”司法解释相冲突,自2019年7月20日起已经被明确废止。显然,《审理公证案件规定》第3条第2款与“法释〔2018〕18号”也是相冲突的,但目前相关司法解释尚未对此“旧账”作出处理。因此,在2014年《审理公证案件规定》施行后,司法实践应当不再援引《公证文书批复》作为裁判依据。而笔者以“法释〔2008〕17号”作为搜索关键字,在“中国裁判文书网”中搜索,发现仍然有相当部分的判决文书,如(2015)锦江民初字第5419号、(2016)浙0282民初字3320号等民事裁定书系以《公证文书批复》作为裁判依据驳回当事人起诉,认为“具有强制执行效力的公证债权文书不可诉”。

另一方面,部分判决文书则是将上述两个司法解释均作为裁判依据驳回当事人起诉,如(2017)豫1422民初426号、(2017)豫1422民初2116号等裁判文书。也即在司法实践当中,有相当部分的法院认为,在最高法院没有明文废止的情形下,只要前后两个司法解释不存在冲突,那么前后两个司法解释均属有效,均可以作为裁判依据。

面对前后两个司法解释,有的法院援引旧司法解释,而有的法院援引新司法解释,虽然两者规定一致,但显然与法妥当性的要求相冲突。这种冲突,除却法官忽略法的基本原则及精神,过度僵化适用法律规范的原因外,很大程度上正是源于最高法院制定新司法解释过程中对“旧账”的忽视所导致的结果。

对于形式和实质上均已失效的司法解释,也即最高法院已经明文废止的司法解释,当然不能再作为审理案件的依据,但实践中一些法院仍然在裁判中对此类司法解释予以适用。如2015年《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷案件规定》)颁布,明文规定“该规定施行后,1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称《借贷案件意见》)同时废止”。但在司法实践中,《民间借贷案件规定》生效施行后,仍然有部分法院在裁判文书中以《借贷案件意见》作为裁判依据,有的裁判文书被上级法院所更正,④例如,广西钦州市中级人民法院作出的(2017)桂07民终768号裁判文书中,就明确认定了钦州市钦南区人民法院(2016)桂0702民初2947号民事判决中引用《借贷案件意见》属于司法解释适用错误,从而予以纠正。而有的裁判文书则带着适用错误的司法解释生效。⑤例如,广西东兴市人民法院(2016)桂0681民初1300号仅援引了《借贷案件意见》作为裁判依据,并且生效。虽然这是下级法院法律适用错误问题,然而笔者认为,这种对司法解释的错误援引,与最高法院长期以来制定司法解释时的“新官不理旧账”行为亦有着某种关联。因为,最高法院忽略“旧账”之处理的做法由来已久,可能致使部分下级法院及其法官对某个新司法解释又“例外”地处理“旧账”问题,并未形成相应的敏感度,错误援引行为遂成为“新官不理旧账”之习惯性做法所导致的延伸性结果。

(二)破坏法律解释的形式合理性,致使旧司法解释部分条文的效力判断存在不确定性

社会学家马克斯·韦伯首次把合理性分为“形式上”和“实质上”的合理。而在法学界,施塔姆勒将法的形式合理性上升至法的价值判断层面。这种价值,又被考夫曼的理论体系认为是正义理念的组成部分,由此,法的形式合理性关系到法的规范性根基以及整体法体系的逻辑自洽问题。①参见钱锦宇:《法体系的规范性根基》,济南:山东人民出版社,2011年,第210页。同样,法律解释在形成解释的过程中,至少要在形式上满足自身的“逻辑自洽”问题,才能进一步探讨其实质上的合理性。司法解释作为法律解释的一部分,长期采取“以本规定/解释为准”之类的模糊表述,以求体现对旧司法解释的交代,显然不具备形式上的合理性要求。也就是说,这种表述方式表面上看似乎已经对旧司法解释作出了处理,但其实质上并未作出准确的界定,致使实践中在具体判断旧司法解释中的哪些内容与新司法解释的规定不一致,从而适用“以本规定/解释为准”之规则时,具有极大的模糊性、不确定性,因而这种表述显然不符合法的形式合理性要求,并进而造成法官判断旧司法解释部分条文的效力时存在较大障碍。此类情形的表现也非常多,限于篇幅,以下试举关于案外人申请再审的规定作为例子加以说明。

对于案外人申请再审的程序,最高法院2008年颁行的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》(以下简称《审监解释》)第5条规定:“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利,且无法提起新的诉讼解决争议的,可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后2年内,或者自知道或应当知道利益被损害之日起3个月内,向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。在执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,按照民事诉讼法第204条②《民事诉讼法》2012年修改后,该条的序号改为第227条。的规定处理。”

据此,该条对案外人申请再审规定了两种途经:一种是依据该条第1款,案外人可以直接申请再审;另一种是根据该条第2款,在执行程序中,案外人对执行标的提出异议而被驳回时,其可以对原生效裁判申请再审。而2015年《民诉法解释》第423条则只规定了上述第二种途径的案外人申请再审,即:“根据民事诉讼法第227条规定,案外人对驳回其执行异议的裁定不服,认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的,可以自执行异议裁定送达之日起6个月内,向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。”那么,《民诉法解释》施行后,《审监解释》第5条第1款规定的案外人可直接申请再审的规定是否仍然有效?法院是否仍然可以适用该款规定处理案件?

关于这一问题,从理论上讲,《民诉法解释》施行后,自然应当适用该解释第423条的规定,而不应当再适用《审监解释》第5条的规定处理案外人申请再审的问题。从司法解释的沿革来看,最高法院相关法官在针对《民诉法解释》的释义中指出:案外人申请再审,应当以案外人提出执行异议为前置条件。《审监解释》第5条依据2007年《民事诉讼法》第204条解释案外人申请再审的条件时,作了扩张性解释。此次解释修订以后的《民事诉讼法》第227条,又回归到法条划定的界限,即案外人行使申请再审权利的,需要对人民法院的执行行为提出异议;只有在人民法院裁定驳回其执行异议后,该案外人仍不服,认为执行行为依据的原判决、裁定、调解书内容错误且损害其民事权益的,才可提出再审申请。③参见沈德咏主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》,第1123页;江必新主编:《新民诉法解释法义精要与实务指引》,北京:法律出版社,2015年,第972页。

然而,由于《民诉法解释》采取了“以本规定/解释为准”的形式处理“旧账”问题,致使实践中法官对于《审监解释》第5条是否已经失效的认识并不统一。申言之,虽然实践中有很多法官是按照《民诉法解释》第423条的规定审查和裁判案外人申请再审的问题,但也有相当多的法官认为《审监解释》第5条第1款仍然有效,并将其作为审查、处理案外人申请再审的依据。

案例六:张家口市瑞亨典当有限公司与赵永峰、刘军房屋买卖合同纠纷。①参见河北省张家口市中级人民法院(2017)冀07民申119号民事裁定书。再审申请人(案外人)张家口市瑞亨典当有限公司不服河北省崇礼县人民法院针对被申请人赵永峰、刘军房屋买卖合同纠纷一案作出的(2015)崇民初字第500号民事调解书,认为该调解书损害其合法权益,向张家口市中级法院申请再审。该法院审查后认为案外人的申请符合《审监解释》第5条的规定,于2017年11月1日裁定对该案进行再审。

案例七:杨晓书与被申请人蔡永波等委托合同纠纷。②参见陕西省榆林市中级人民法院(2018)陕08民申47号民事裁定书。蔡永波与北京澳加百利出国咨询有限公司委托合同纠纷一案,榆林市榆阳区人民法院于2017年9月5日作出(2017)陕0802民初8491号民事调解书。案外人杨晓书对该调解书不服,认为该调解书系二被申请人为规避执行而进行的虚假诉讼,损害了其合法权益,故向榆林市中级法院申请再审。榆林市中院适用《审监解释》第5条进行审查,认为杨晓书不具备以案外人身份申请再审原调解书的合法条件,对其提出的再审申请,予以驳回。

上述分析表明,最高法院试图仅仅采取“以本规定/解释为准”之类的规范形式来处理旧司法解释及司法解释性文件,显然并不可取,它无法消除实践中各个法官对旧司法解释的相关条款之效力的多样化理解。为此,新司法解释应当针对旧司法解释各部分规定的具体情况,给出一个详细的说明或者规定,以明确旧司法解释部分条文的效力,从而维护法律解释的规范性根基。

(三)损害“法的可预期性”,产生实质上的“法官造法”现象

所谓法的可预期性,王利明教授在其《法律解释学》一书中认为,也可称之为法的安定性,是指法律规则首先应当形成稳定的社会秩序,从而法律主体才能形成稳定的预期,这样人们对于自己的行为才能产生法律上的合理期待。③参见王利明:《法律解释学导论——以民法为视角》,第173页。虽然我国的司法解释不能称为典型的立法活动,但是从其内容及适用情况看,将其界定为具有“准立法”的性质,实质上也不为过,故而其应当符合法的可预期性要求,这样人们在法律和司法解释的框架内才能大胆地进行民商事活动。

在成文法国家中,一般“法官造法”活动会被认为破坏“法的可预期性”,而不被允许。英美法系常见的“法官造法”活动之所以没有被认为破坏法的“可预期性”,是因为其实行判例制度,它以判例的形式为人民提供了行为上的稳定预期。而大陆法系有少数国家承认“法官造法”活动则是因为有成功的先例,如法国的法官,在为数不多的几条侵权责任法条文中创造出了丰富而又具体的侵权责任法律制度,并且反哺学者完善了相应的理论体系。④参见北川善太郎:《日本民法体系》,李毅多等译,北京:科学出版社,1995年,第116页。但是在中国,一方面严格限制“法官造法”现象,另一方面又允许最高法院发布大量抽象性的司法解释,其中很多内容无疑具有“法官造法”的实质。而司法解释目前实质存在的“新官不理旧账”现象则助推了另一种形式的“法官造法”的实际结果。主要表现为,对于未规定溯及力规则的司法解释,就只能依靠实践中法官在现行多样的溯及力规则中选择,或者法官自己“创设”并适用一套溯及力规则,这显然超出了法官自由裁量权的范围,产生“法官造法”的实际后果。

以最高法院2018年颁布的《关于公证债权文书执行若干问题的规定》(法释〔2018〕18号)为例(以下简称《公证执行规定》),其第22条、第24条确立了“公证债权文书涉及的民事权利义务争议具有可诉性”的规则。①第22条:“有下列情形之一的,债务人可以在执行程序终结前,以债权人为被告,向执行法院提起诉讼,请求不予执行公证债权文书:(一)公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符;……”第24条:“有下列情形之一的,债权人、利害关系人可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向有管辖权的人民法院提起诉讼:(一)公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符;……”该规定从2018年10月1日开始施行。与其相对应的是上文提及的2014年《审理公证案件规定》第3条“具有强制执行效力的公证债权文书不可诉”的规定。按照《公证执行规定》中“以本规定/解释为准”的相关表述,2014年《审理公证案件规定》第3条第2款因为和2018年《公证执行规定》的相关条文冲突而无效。但值得注意的是,《公证执行规定》并未提及溯及力规则。这样一来,2018年10月1日《公证执行规定》生效后,对于在此日期之前已经受理或裁定不予受理的案件,或者已经审理终结但当事人现在申请再审的案件,是否应当适用《公证执行规定》第22、24条的规定则不无疑问。笔者在中国裁判文书网和“北大法宝”上检索,发现在“公证债权文书是否具有可诉性”问题上,不同法院在2018年10月1日《公证执行规定》生效后,运用了不同的溯及力规则。

案例八:苏远程与邮政灯塔支行金融借款合同纠纷上诉案。②参见辽宁省辽阳市中级人民法院(2018)辽10民终1443号民事裁定书;辽宁省灯塔市人民法院(2018)辽1081民初2107号民事裁定书。在公证债权文书的执行中,被执行人苏远程对公证债权文书的公证内容存有争议而提起诉讼,一审法院依据《审理公证案件规定》第3条,认为该案属于“不可诉”的范围,于2018年7月10日裁定驳回起诉。二审法院则依据2018年新生效的《公证执行规定》第22条规定认为该案“可诉”,于2018年10月11日裁定撤销了一审裁定。该案中,二审法院运用的是前文提及的“一刀切方式”溯及力规则,即只要案件尚未终审审结,即适用新司法解释的规定。

案例九:王永浩与徐州日成房地产开发有限公司民间借贷纠纷。③参见徐州市云龙区人民法院(2018)苏0303民初4273号民事裁定书。该案中,债权人未对公证债权文书申请执行,而是直接就公证书涉及的债权债务提起诉讼,法院于2018年7月23日予以立案,并于2018年10月18日依照2014年《审理公证案件规定》第3条裁定“驳回当事人起诉”。该案作出裁定时,《公证执行规定》已经生效,而立案时该司法解释尚未颁布,法院似乎是以立案为准,适用《审理公证案件规定》进行裁判,而不适用《公证执行规定》确立的规则,故似乎采用的是前文提及的“按受理方式”的溯及力规则。

案例十:罗东锋、邓丽与卢岩民间借贷纠纷。④参见四川省成都市中级人民法院(2018)川01民终12495号民事裁定书。债权人卢岩未申请法院强制执行公证债权文书,而是就公证书涉及的借贷债权债务关系直接起诉债务人罗东锋、邓丽,一审法院作出了相应判决。二审法院则直接依据2014年《审理公证案件规定》第3条,认为该案“不可诉”,于2018年10月20日作出裁定,撤销一审法院判决,驳回原告的起诉。二审的立案时间在该裁定书中未予公布,作出裁定的时间是《公证执行规定》生效之后,但并未适用该规定,而是依据《审理公证案件规定》作出裁判,从文书内容无法判断其想适用哪种溯及力规则。

可见,未规定溯及力规则的司法解释,在司法实践的适用上具有极大的任意性,而由法官自由决定其如何适用,这已经明显超出了法官自由裁量权的范围,造成“法官造法”的实质结果,从而会损害法的“可预期性”,让人们对于自己行为的法律后果无法产生合理的预期。

三、司法解释之“新官不理旧账”现象的成因

(一)司法解释的不定期集中清理工作助长制定部门对“旧账”梳理的怠惰性

最高法院在制定新司法解释时对于“旧账”置之不理,其弊端是非常严重的。这种“不理旧账”的状况显然不应当无限期地拖延下去,故最高法院试图采取另一种方法加以弥补,即对于旧司法解释予以不定期的集中清理、废止。自1994年7月27日最高法院首次开展集中清理工作,发布《最高人民法院关于废止1993年底以前发布的部分司法解释的通知》开始,截止2019年7月8日,最高法院对旧司法解释的清理废止工作已经发布了13批。

表面上看,最高法院似乎已经将司法解释的清理废止作为一项“常态化”的工作,但从最高法院的清理时间和所清理的内容可以看出,清理工作具有较大的滞后性。同时,这也给司法解释制定部门以及审查部门造成了一个错觉——既然存在“常态化”的集中清理工作,那么“旧账”就交由清理工作清算。因此我们看到了一种有趣的、乃至于有点令人啼笑皆非的现象:最高法院一边在进行专门的清理废止旧司法解释工作,一边在制定新司法解释的过程中又重新制造一批留待未来某个不确定的时点再去集中审查、处理的清理难题!

其实,这种在事后予以集中化、不定期的专门清理工作,原本可以通过在制定新司法解释过程中一并对旧账进行全面“梳理”和对旧司法解释“同时废止”予以解决。尤为严重的问题是,专门对“旧账”进行集中清理的现行做法,反而滋生了新司法解释制定过程中对“旧账”进行梳理和说明的怠惰性,强化了司法解释制定者对未来的集中清理工作的依赖心理,这种怠惰性和依赖思想反过来又成为制定者在制定司法解释时不对“旧账”进行同步清理的“理由”,从而导致一批又一批实质上已经失效,但是形式上被认为有效的司法解释仍旧得以适用。这不仅损害司法解释的公信力,削弱法院裁判的权威性,而且这样常年累积,又成为新一批清理的目标,造成恶性循环。

(二)司法解释起草、论证过程中对“旧账”处理问题之忽视

最高法院在1994年出版《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》时,周道鸾先生为其作序时曾经指出:“司法解释制定和发布的程序不规范。应当说,司法解释工作积累了包括程序在内的丰富经验,但是却因为种种原因没有形成一套行之有效的程序,随意性较大,影响了司法解释的质量和效率。”①参见最高人民法院研究室:《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》,北京:人民法院出版社,1994年,第12页。此后,最高法院就司法解释的制定程序问题先后出台了《1997规定》以及《2007规定》,而根据《2007规定》,目前司法解释的制定主要有以下几项基本程序,分别是立项、起草与报送、讨论、发布、施行与备案。与司法解释“旧账”问题之梳理和说明关联性最强的是起草与报送程序,因为该项程序中包含了起草、论证和报送三项主要工作。从理论上讲,在此过程中,起草者应当将与本司法解释相冲突的或者不再适用的旧司法解释,明确以“附则”的形式加以废止,并应当针对那些部分内容不再适用但不需要整体废止的司法解释,明确废止其不再适用的部分。然而,长期以来,最高法院在实际制定司法解释的过程中,除了在个别新司法解释中明令废止旧司法解释外,多数情况下,在起草、论证新司法解释时基本上忽视了对“旧账”的处理。而之所以忽视对“旧账”之处理,其原因大致包括以下几个方面:

其一,《2007规定》未明确将“旧账”的处理问题纳入新司法解释的制定程序。虽然《2007规定》就司法解释的立项、起草、论证、报送最高法院审判委员会讨论、发布与备案等程序作了规定,并针对旧司法解释问题在第30条规定“司法解释需要修改、废止的,参照司法解释制定程序的相关规定办理,由审判委员会讨论决定”,但并没有要求在制定新司法解释时,对于应予废止的司法解释以及应当不再适用的旧司法解释中的某些内容,一并在新司法解释中作出处理。也正是由于《2007规定》未将旧司法解释的废止问题纳入司法解释制定的法定程序之中,因而司法解释的起草者在起草、论证和提出正式文本时,也就有意或无意地选择了忽视“旧账”的处理。

其二,最高法院领导不够重视“旧账”的同步废止工作。尽管《2007规定》未强制规定将旧司法解释的同步废止问题纳入制定新司法解释的法定程序之中,但基于中国法院之工作模式的传统和国情,如果最高法院的领导对旧司法解释的同步废止问题有足够重视,要求在起草、发布新司法解释时对内容冲突的或不再适用的旧规定予以同步废止,则“新官不理旧账”问题也能得到很大程度的解决。但遗憾的是,有关领导对新司法解释制定时应同步解决“旧账”问题的重要性并没有足够认识,或者说其对于旧司法解释与新司法解释相共存的弊端并未充分认识,从而对实际承担起草、论证任务的工作人员并未作出此类要求,致使司法解释的起草者也不会主动地去梳理旧司法解释的规定,并在起草的文本中对其同步作出处理。

其三,不同起草部门之间的协调度不够。就司法解释的制定程序来说,不同类型的司法解释可能由最高法院的不同部门、不同人员进行起草、论证,即实践中可能看到A司法解释由甲部门起草,B司法解释由乙部门起草的情形,而A、B司法解释在内容上可能具有关联性。不同部门在起草司法解释时,如果缺乏充分的协调和共同论证,则后起草的司法解释(即新司法解释)就可能出现对有关联内容的旧司法解释缺乏必要梳理和说明的情形。

其四,“旧账”处理需耗费较大精力,起草者存在畏难心理。由于司法解释整体基数庞大,在制定程序中,若想“新官理旧账”,则需要耗费制定部门及其相关起草人员较大的精力,而相关的制定部门和起草人员除了需要承担起草、论证新司法解释的工作外,仍有较为繁重的审判业务以及其他工作。此外,对于“旧账”的清理,还需要起草者具有较好的法学素养。因此,在工作任务较为繁重以及很多起草者存在“多一事不如少一事”的心态之情况下,司法解释的起草者自然不太愿意对以前的旧司法解释进行全面的梳理并作出相应的处理。

其五,司法解释制定过程中的公众参与度不够。从我国司法解释的制定过程来看,与旧司法解释的清理、废止工作密切相关的新司法解释之起草、论证工作,具有较大的封闭性,主要是由最高法院的相关部门和工作人员进行,外部意见,特别是相关法学专家、学者的参与度相对有限。在论证环节,最高法院在草案形成后可能仅小范围邀请有关人员(特别是可能仅就近邀请北京市相关法学专家、学者)进行讨论,对广泛向社会征求意见的重视度不足,这样一来,关于新司法解释中需要对哪些旧司法解释或旧司法解释中的哪些条款进行梳理并作出相应处理的讨论就严重不足,不仅使“旧账”问题得不到疏解,同时也使司法解释的制定缺乏必要的民主性和公开性。制定程序上公开性、民主性及透明性的欠缺,加之最高法院内部工作的特殊情况等原因,共同造就了目前的“新官不理旧账”之现象。

(三)备案审查监督机制形同虚设

全国人大常委会对司法解释进行备案审查的依据主要来源于2006年《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》(以下简称《监督法》)和2015年修正的《立法法》等相应法律的规定。根据《监督法》第31-33条的规定,全国人大常委会对最高法院所制定的司法解释,实行实质上的备案审查监督机制,既可以主动审查司法解释与法律相抵触的情况,也可以基于外界各国家机关、社会团体、企事业单位以及公民的建议对司法解释进行审查。然而《监督法》因其立法宗旨限制,对如何监督司法解释的具体规范问题,未能作出相应的规定。因此,2015年《立法法》修正时,不少法学专家以及法律工作者等,均要求全国人大常委会加强对司法解释的规范化监督,从而维护国家法制的统一性。①刘风景:《司法解释权限的界定与行使》,《中国法学》2016年第3期。为此,《立法法》也增添了司法解释制定主体以及解释对象等内容。但是,此后就全国人大常委会的监督实践而言,对司法解释无论是实质规范,还是形式规范,均未查询到有公开文件表明其充分发挥了备案审查监督机制的效用。

直至党的十九大报告明确提出了“推进合宪性审查,维护宪法权威”,全国人大常委会的备案审查监督机制才再次被提上日程。为此,2017年全国人大常委会首次作出了关于备案审查监督工作的公开报告——《2017年备案审查工作情况的报告》(以下简称《审查报告》),其中提及2017年,全国人大常委会共接收备案的规范文件4778件,其中司法解释有128件,该报告同时提到了2013年以来接受到外界对于包括司法解释在内的各规范文件申请进行审查的建议一共1527件,而仅司法解释的申请审查建议就达到了1116件,占申请审查建议数的92.5%。②参见全国人大常委会:《2017年备案审查工作情况的报告》,http://www.npc.gov.cn/,最后访问时间:2018年12月18日。遗憾的是,《审查报告》中并未提到关于任何司法解释审查建议的出具,报告中备案审查监督建议出具的着重点仍然在地方性法规及其规范性文件上,而地方性法规及其规范性文件申请审查建议不足10%。当然,在《审查报告》审议的过程中,有常委会委员提到了备案审查机制对于司法解释主动审查的力度不足,使司法解释存在的诸多越权问题没有得到进一步的解决。③朱宁宁:《任何有立法性质的文件都不能游离于备案审查之外》,《中国人大》2018年第5期。因此,无论是司法解释与法律相互抵触的实质规范问题,还是法律学者们所呼吁的其他规范问题,全国人大常委会均未能有效行使手中的备案审查监督权力,对此值得注意与反思。

四、司法解释“新官不理旧账”现象之克服

(一)以对“旧账”的同步清理、废止逐步替代滞后的集中清理工作

目前司法解释的清理工作采取的方式是对以前大量已经失效的司法解释或者司法解释性文件不定期地进行集中清理和废止,从而试图达到规范实践中各级人民法院正确引用司法解释作为裁判依据的目的。就司法解释及司法解释性文件目前的基数来看,一次集中清理行动并不能解决所有“旧账”问题,而且,新的“规定/解释类”司法解释还在雨后春笋般地不断出台,故这种集中清理工作仍然会持续。然而,这种长期以来逐渐形成的似乎已经成为最高法院“习以为常”的“集中清理旧账”的方式却是不合理、不科学的,其并不能很好地解决新、旧司法解释的关系问题。

首先,集中清理具有严重的滞后性。在集中清理并予以废止之前,那些本应当在新司法解释发布之时就予以废止的规定,却很可能在实践中长期适用。

其次,集中清理具有较大的不确定性、偶然性。关于什么时间启动集中清理工作、需要集中清理的旧司法解释的具体范围等问题,无论是各个下级人民法院还是法学研究者以及诉讼当事人和一般社会公众,皆不得而知。自1994年7月开始至2019年7月止,虽然最高法院进行了13次的集中清理工作,并发布了13批废止部分司法解释的决定,但从其清理的时间、范围、内容等方面来看,似乎是无规律可循的。

最后,不定期的集中清理往往只是针对某些司法解释在整体上加以废止,而对于那些部分规定与新司法解释相冲突或已经被取代但其中另一些规定仍然可适用的司法解释,并没有纳入集中清理之列,故即使存在所谓的“集中清理”行动,“新官不理旧账”的现象仍然普遍存在。

基于上述原因,最高法院应当将不定期集中清理“旧账”的习惯思维逐步转变至以新司法解释同步清算旧司法解释的思维。这种思维的转变,可以直接体现在司法解释制定工作的第一步——立项程序中,并在后续的制定程序中一以贯之地加以强调。

(二)同步清理、废止旧司法解释的程序

“规定/解释类”司法解释的制定,一般是因为该问题的现有规定已经不能满足人民法院的审判需求。故而在内部工作中,最高法院无论是立项论证,还是起草条文,均把重点放在如何能快速解决实践中的难题以及怎样设计条文的具体内容上。但以目前因为忽视“旧账”而衍生的问题来看,新司法解释的制定势必不能再长期忽视“旧账”的清算。为此,最高法院应当在新司法解释的立项、起草和论证过程中对“旧账”进行清理、说明,并在正式颁布的新司法解释中对与此相冲突或者已经被取代的旧规定明确加以废止。

就同步清理、废止旧司法解释的程序而言,首先应当强调在司法解释的立项程序中即开始此项工作。根据《2007规定》,司法解释的立项建议来源主要有最高法院的审判委员会、各审判部门,以及各高级人民法院、军事法院、人大代表等。除却由最高法院的审判委员会直接提出的立项建议外,其他立项来源必须经过最高法院研究室的审查。在《2007规定》的立项程序中,立项计划所包括内容仅限于立项来源、必要性和想要解释的主要事项。就“必要性”而言,是否已经包括对“旧账”进行一个系统的梳理和说明,以方便最高法院研究室审查,则不得而知。但从历年来司法解释对于“旧账”的忽视来看,显然最高法院研究室并未注重对“旧账”的梳理和说明的立项审查。此外,不经最高法院研究室审查的审判委员会所提出的立项建议,是否就已经经过对“旧账”的严密梳理和论证,也没有信息渠道可以了解。因此,若想“新官理旧账”,首先在立项程序中就应予以充分重视。对于有“旧账”烦恼的司法解释之制定,应当在现有“旧账”梳理和说明的基础之上,将重新制定新司法解释的理由逐步体现于立项计划书中;有“旧账”而未进行梳理和说明的立项计划,最高法院研究室应当审慎决定是否给予立项。

其次,在起草、论证和提交审判委员会讨论等环节,不仅应当审慎草拟新司法解释的具体条文,而且应当在立项计划所作说明的基础上,进一步对“旧账”的清理、废止加以详细说明。

最后,在正式颁布的司法解释文本中,应当明确列出废止的司法解释名称;如果对某司法解释不是整体废止,则应当列出该司法解释中需要废止的具体条文;关于对“旧账”之清理、废止的理由或情况说明等,必要时也可以在新司法解释的颁布之时一同向社会公布。

(三)同步清理、废止旧司法解释的方法

关于同步清理、废止旧司法解释的方法,笔者建议,应当在拟制定的司法解释中,特别是“规定/解释类”司法解释中设置常态化的“附则”部分,用以解决“旧账”问题。实际上,在现有的“规定/解释类”司法解释中,“附则”部分的设置也偶尔有之,如《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释〔1998〕15号)、《证据规定》(法释〔2001〕33号)、《民诉法解释》(法释〔2015〕5号)等司法解释均设置了“附则”部分,只是这种设置在庞大的司法解释数量中较为少见,而非常态。而且目前有“附则”部分的司法解释的“附则”一般仅有1-2个条文,其内容或是常见的“以本规定/解释为准”之抽象表述,或是在宣布废止某项旧司法解释同时再辅以该表述,对现有“旧账”问题的系统清算无所助益。

笔者认为,常态化的“附则”部分应当至少包含以下四点:(1)新司法解释的施行时间。(2)旧司法解释的明确废止。符合新司法解释对于旧司法解释的全面取代情形的,应当列明旧司法解释的废止时间,从而减少实践中司法解释引用混乱的情形,并逐步达到减少以至于取消司法解释专门集中清理工作的目的。(3)旧司法解释与新司法解释的冲突条文及解决方案。“旧账”中与新司法解释相冲突的条文,应当予以列明并废止。(4)新司法解释的溯及力规则。在现行民事诉讼溯及力规则多样性的前提下,所有的新司法解释均应当规定溯及力规则,在条件成熟的情形下制定统一的民事诉讼溯及力规则,避免实践中法官随意适用溯及力规则,维护法的可预期性。

(四)充分发挥人大常委会对司法解释的审查监督职能

为加强对司法解释的审查监督,2005年12月16日,第十届全国人大常委会第四十次委员长会议专门通过了《司法解释备案审查工作程序》,明确要求最高法院、最高检察院制定的司法解释,应当报送全国人大常委会备案,开始了我国司法解释的备案审查工作。2006年的《监督法》则正式以法律的形式,对司法解释的备案审查作了规定,其第31条明确要求司法解释应当自公布之日起30天内提交全国人大常委会备案,而根据“中国人大网”对该条的释义,备案内容主要包括备案报告、公告、司法解释文本等有关文件。①参见中国人大网,http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/flsyywd/xianfa/2014-01/06/content-1822701.htm,最后访问时间:2018年12月24日。然而,现行的备案审查,主要是审查监督司法解释是否违背法律,即审查司法解释是否与法律相抵触,而基本上不审查司法解释相互之间的冲突问题和旧司法解释应否废止问题。

笔者认为,从提高司法解释的制定质量、确保国家法律的准确实施等角度来讲,全国人大常委会在审查司法解释与法律是否冲突这一重点内容的同时,对司法解释的形式规范是否符合要求附带进行审查也是十分必要的。而新制定的司法解释是否对“旧账”问题作出处理,实质上也是一种司法解释整体体例的形式规范问题。因此,未来在改进和强化全国人大常委会对司法解释的审查监督职能时,应当加强对司法解释规范化问题的审查,回应学界和实务界对于提高司法解释制定质量的呼吁。

就本文论及的司法解释之“旧账”处理问题而言,全国人大常委会的审查监督应当采取司法解释公布之前的审查监督与公布后的备案审查监督相结合的方式。对于司法解释公布之前的审查监督,《2007规定》第18条已有所规定:“司法解释送审稿②司法解释送审稿,是指形成司法解释草案、提交最高法院审判委员会讨论之前的司法解释文稿。应当送全国人民代表大会相关专门委员会或者全国人民代表大会常务委员会相关工作部门征求意见。”但关键的问题是,以往的实践中,全国人大常委会及相关工作部门对报送的司法解释送审稿所忽视的“新官不理旧账”问题并未引起关注和纳入审查范围,未来显然有必要将这一问题亦纳入事前的审查监督范围。对于司法解释公布后的备案审查问题,则有必要通过对《司法解释备案审查工作程序》的修订,对司法解释之形式规范化的审查监督程序明确作出规定。至于对“旧账”问题进行审查监督的具体方法,全国人大常委会至少可以在以下几个方面发挥其审查监督的效用:第一,司法解释发布之前的征求意见报告和发布之后的审查备案报告是否对“旧账”问题进行了说明;第二,提交的“规定/解释类”司法解释文本中,是否已经减少或者不再使用“以本规定/解释为准”的抽象表述,而是将存在的“旧账”问题进行了明确的处理;第三,审查新司法解释是否规定了溯及力规则。对于经审查不符合规范的司法解释,应提出审查意见,要求最高法院予以修改。这样一来,在强化对司法解释的内容是否违背法律进行审查监督的同时,将司法解释的形式规范化亦纳入全国人大常委会的审查监督范围,必将有助于司法解释制定质量的全面提升。

另外,如前所述,司法解释制定过程的封闭性在一定程度上也衍生了对“旧账”的忽视。因此,笔者认为,在司法解释正式颁布之前,应当将“规定/解释类”司法解释草案公开向社会征求意见,广泛吸收社会各界对于司法解释的建议和意见,以便促进司法解释之制定的民主性、科学性,并更好地解决“旧账”的清理、废止问题。

五、结 语

在社会、经济等不断变动而立法相对滞后、不够完善的时代背景下,我国的司法解释为回应实践中的难题和需求,曾经为司法实践中可以“有法可依”作出了较大贡献。随着我国法制环境的发展和成熟,各界开始关注司法解释的规范性问题,而司法解释也伴随着从形式规范到实质规范的质疑一路前行。在此过程中,司法解释的规范化问题确实得到了一定程度的缓解,但是仍有许多问题被其忽略。本文所探讨的“新官不理旧账”现象,可以说是一种形式规范的问题。但它是一种既有别于类似文件号、标题等传统的形式规范化问题探讨,又未能上升到与法律之间关系的实质性规范问题。本质上,“新官不理旧账”现象乃是最高法院立法技术不完善所导致的司法解释之“附则”部分的缺失或不完善,从而引发了实践中援引的混乱。这种立法技术的不完善,并非是最高法院司法解释制定部门的专业能力不足所致,而是其长期对“旧账”问题忽视和怠惰的习惯,加之外界缺乏参与权和全国人大常委会未能有效行使监督权等多重原因相结合造成的结果。为此,惟愿本文有抛砖引玉之效,让更多人关注司法解释的“旧账”问题,为司法解释的规范化建设继续添砖加瓦。

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