数字贸易规则的“求同”与“存异”——以欧盟RTAs电子商务章节为例

高建树 李 晶

2017—2019 年是欧盟区域贸易协定①欧盟的区域贸易协定（Regional Trade Agreements，RTAs）包括自由贸易协定（Free Trade Agreement，FTA） 、经济伙伴关系协定 （Economic Partnership Agreement，EPA）、联系协定（Association Agreement）及其他类型的双边、区域贸易协定，关于欧盟贸易协定分类的具体介绍，详见叶斌：《欧盟贸易协定政策的变化和影响》，《欧洲研究》2014 年第3期，第109-111页。（以下称“RTAs”）电子商务章节发展的高峰期。②截至2019 年7 月，欧盟已与89 个国家或地区缔结了47 个RTAs，另有15 个正处于谈判阶段。在已缔结及已公布的RTAs 谈判提案中，包含电子商务（数字贸易）章节的共计20个。在2017—2019 年期间，欧盟公布了7 个包含电子商务章节的RTAs 谈判提案，并缔结了4个包含电子商务章节的RTAs。上述数据系根据EUR-Lex 网站（https://eur-lex.europa.eu）有关信息整理。该时期欧盟的多数RTAs电子商务章节相似度较高，集中体现了欧盟数字贸易政策的晚近立场，形成了数字贸易规则的“欧式模板”。无论是在共时性还是在历时性维度上，“欧式模板”之“求同存异”倾向均格外突出——在向已成体系的美国FTAs 电子商务章节靠拢的同时，又在部分领域坚持既有立场，①参见周念利、陈寰琦：《数字贸易规则“欧式模板”的典型特征及发展趋向》，《国际经贸探索》2018年第3期，第104页。且设置了特定机制存留这些差异。在全球数字贸易规则尚未形成的今天，即使美国在数字贸易规则的国际造法中占据了优势，仍不可忽视欧盟RTAs 广泛的覆盖面及欧盟在国际规则制定中的影响力，这将放大其规则与缔约策略的溢出效应，从而影响我国数字贸易规则的构建与输出。对欧盟RTAs 电子商务章节的深入研究，对我国参与数字贸易规则的国际造法具有重要的启示价值。

在数字贸易议题上，对于RTAs的类型化研究并不鲜见，但系统性研究多见于对美国FTAs电子商务章节的研究，②对美国FTAs 电子商务章节的典型研究主要有：周念利、陈寰琦：《基于〈美墨加协定〉分析数字贸易规则“美式模板”的深化及扩展》，《国际贸易问题》2019 年第9 期，第1-11页；陈寰琦、周念利：《从 USMCA 看美国数字贸易规则核心诉求及与中国的分歧》，《国际经贸探索》2019 年第6 期，第104-114 页；周念利等：《全球数字贸易规制体系构建的中美博弈分析》，《亚太经济》2017年第4期，第37-45、173-174页；李杨等：《数字贸易规则“美式模板”对中国的挑战及应对》，《国际贸易》2016年第10期，第24-27、34页等。对欧盟RTAs电子商务章节，尤其是其晚近发展，则少有研究涉及。在现有研究中，最具代表性的是周念利等对数字贸易规则“欧式模板”的系统总结，其根据2017 年前欧盟缔结的RTAs 中与数字贸易有关的章节梳理了欧盟的数字贸易规则，并对其发展趋势作出了预判。③参见周念利、陈寰琦：《数字贸易规则“欧式模板”的典型特征及发展趋向》，《国际经贸探索》2018年第3期，第96-106页。现有其他研究则多集中于数据流动④如Mira Burri 对TTIP 及欧盟其他RTAs 中数据流动规范及其在WTO 层面的合法性的介绍，参见Mira Burri, The Regulation of Data Flows through Trade Agreements, 48 Georgetown Journal of International Law 407-448 (2017)； Mira Burri, The Governance of Data and Data Flows in Trade Agreements: The Pitfalls of Legal Adaption, 51 U.C. Davis Law Review 65-132 (2017)。类似的研究还有Robert Wolfe 对CETA 与TPP 在隐私保护、数据流动与本地化措施上的比较研究等，参见Robert Wolfe, Learning about Digital Trade: Privacy and E-Commerce in CETA and TPP, 18 World Trade Review 63-84 (2019).、文化例外等特定议题。⑤对欧盟RTAs 文化例外条款的研究，典型有石静霞：《区域贸易协定（RTAs）中的文化条款研究：基于自由贸易与文化多样性角度》，《经贸法律评论》2018 年第1 期，第78-96 页；孙南翔：《文化与FTAs：文化贸易规则的制度实践》，《国际商务（对外经济贸易大学学报）》2015年第4期，第91-101页等。另一方面，2017 年来欧盟公布的多个RTAs 及提案文本的电子商务章节与早先研究的对象差异较大，对电子商务章节“欧式模板”的认识有待更新。由此，本文试图通过对晚近欧盟RTAs电子商务章节文本的类型化分析，在现象与规律层面揭示欧盟RTAs在数字贸易规则上“求同”与“存异”的路径、动因与诉求，进而得出中国在RTAs 数字贸易规则上的因应建议。

一、欧盟RTAs电子商务章节的“求同”

不同法域间的数字贸易规则存在相互协调的需求与可能，各经济体通常以特定的双边/多边安排寻求“规制趋同”(regulatory convergence)。①“规制趋同”并不等于“规制一致”（regulatory harmonization），而是包含了三个由低到高、相互作用的层次：（1）协调与兼容（coherence and compatibility），即只要求不同的法规间不产生消极的相互作用，而不强求政策路径上的一致性；（2）相互承认（mutual recognition)，即承认规则在不同法域间适用的效果相同；（3）同质化（harmonization），即不同法域间的法律、规则与标准在整体上、实质上近似。 See Gaël Le Roux, TTIP Negotiations, Policy Convergence, and the Transatlantic Digital Economy, 19 Business and Politics 711 (2017).不过，双边/多边安排本身在趋同层次及实质规则上的差异，又为数字贸易规则带来了新的复杂性，而消除这种次生复杂性同样有赖于趋同的路径，即RTAs 间的同质化。欧盟RTAs电子商务章节的“求同”呈现出规制趋同的二重性，其既直接表现为RTAs中寻求与缔约相对方达成共识的规制趋同机制，也体现在RTAs本身与美国FTAs不同程度的同质化中。

（一）“求同”的动因

由于系统性的全球数字贸易规则缺位，RTAs 成为各国构建并输出自身数字贸易规则的主要渠道，而众多各异的RTAs 削弱了贸易规则适用中的可预测性。同时，美国在数字贸易上的强势规则输出给欧盟相应的国际造法带来了较大压力。在现有条件下，欧盟选择通过缔结新的RTAs，增强与贸易伙伴间数字贸易规则的可预测性，化解美式规则输出带来的压力。

1.增强数字贸易规则的可预测性

任何国内的互联网规制措施都存在域外性与溢出效应，单一国家亦无法实现对所有网络活动与行为的排他性管辖，互联网治理离不开国际机制。②参见孙南翔：《从限权到赋权：面向未来的互联网贸易规则》，《当代法学》2016 年第5期，第129页。然而，电子商务规则本身对WTO 框架带来的挑战，及WTO 成员间尖锐对立的立场，导致WTO 在电子商务议题上难以取得进展。③参见李墨丝：《超大型自由贸易协定中数字贸易规则及谈判的新趋势》，《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2017年第1期，第100-101页。尽管WTO 强调既有贸易规则同样适用于数字贸易，④See WTO, World Trade Report 2018, https://www.wto.org/english/res_e/publications_e/world_trade_rep-ort18_e.pdf, visited on 9 October 2019.且得到了中美等国的承认，但这一表述本身不足以为既有WTO 规则在数字贸易中的适用提供具体路径，如“数字产品”的“货物/服务”属性仍然悬而未决。⑤国外学界对WTO 规则在数字贸易中的适用已有一定研究，如Susannah Hodson 对WTO 规则在数据本地化措施中适用的研究；Neha Mishra对GATS例外在数据流动中适用的研究等，但这些理论对实践的影响尚待观察。See Susannah Hodson, Applying WTO and FTA Disciplines to Data Localization Measures, 18 World Trade Review 579,607 (2019)； Neha Mishra, Privacy, Cybersecurity, and GATS Article XIV: A New Frontier for Trade and Internet Regulation, https://doi.org/10.1017/S1474745619000120, visited on 29 March 2020.WTO 层面上的规则真空，导致以美国为代表的发达经济体纷纷以国内政策为蓝本，通过缔结RTAs寻求数字贸易规则的协调与输出，①See Panayotis M. Protopsaltis, The Development of the US and the EU Preferential Trade Agreement Net-works: A Tale of Power and Prestige, in Fabian Amtenbrink et al.，Netherlands Yearbook of International Law 21 ZZZ（T.M.C. Asser Press 2018).以实现规制趋同。

但是，大量的RTAs 的叠加适用造成了数字贸易规则的碎片化，②See Rolf H. Weber, Digital Trade and E-commerce: Challenges and Opportunities of the Asia-Pacific Re-gionalism, 10 Asian Journal of WTO & International Health Law and Policy 342 (2015).导致同种数字产品面临不同的市场准入待遇，或带来国内措施间的冲突。规则碎片化使得RTAs 在促进贸易自由化上的可预测性被削弱，为数字贸易增添了新的复杂性。而由于全球数字贸易规则的发展进程止步不前，各国只能直接通过新的双边/多边安排寻求规则的可预测性。通过其中的规制趋同机制，这些安排在一定程度上稳定了缔约方间在数字贸易上的规范性预期。

不过，缔结新的RTAs同样难以在整体上克服数字贸易规则的碎片化问题，这种策略实际上以给整个国际贸易规则系统带来新的复杂性为代价，将缔约方之间的内部成本外部化。而克服这一新的复杂性仍须从RTAs 本身入手，采取“模板化”的策略，即以特定模板作为缔约提案，使与不同缔约方间的各RTAs同质化，从而消除规则间的复杂性。在欧盟RTAs 电子商务章节中，这种同质化的趋势逐渐明显，一定程度上抑制新的复杂性产生，维持了规则的可预测性。③双边安排的模板化并非数字贸易议题中独有的现象，各国在难以达成多边协定、而具体议题又相对固定的领域（如投资、税收等）早有实践。以双边税收协定为例，美国的双边税收协定几乎都依据其模板缔结，国际上亦通行OECD范本及UN范本。而当数字贸易规则的“欧式模板”逐渐与美式规则趋同时，同质化所带来的稳定规范性预期的边际效用将进一步递增。

2.吸收美国数字贸易规则输出带来的规制压力

美国数字贸易规则输出给欧盟带来的规制压力，因美国规则输出的在先性而起，根源于两者规制立场的分歧。美国规则输出的在先性体现在，无论是美式规则形成系统模板的时间，还是美国缔结FTAs的时间，均远早于欧盟；同时，美式规则早已通过TPP 及后续的CPTPP 扩散至亚太多国，如日本、韩国、澳大利亚等国FTAs 的电子商务章节均在不同程度上接受了特定的高标准美式数字贸易规则，④参见周念利、王千：《美式数字贸易规则对亚洲经济体参与RTAs 的渗透水平研究》，《亚太经济》2019 年第 4 期，第34 页。又如在日本—墨西哥贸易谈判中，日本的提案文本即以 CPTPP 为模板，See Hosuk Lee-Makiyama, E-Commerce and Digital Trade, in Jane Drake-Brockman & Patrick Messerlin, Potential Benefits of an Australia-EU Free Trade Agreement: Key Issues and Options 218 (University of Adelaide Press 2018).而这些国家同样是欧盟的主要数字贸易伙伴。若缔约相对方因接受美式规则而与欧盟在规制立场相龃龉，为谋求共识而达成协议，欧盟可能需要对这些龃龉之处有所妥协，选择性地接受美式规则的规制立场。通过强化与数字贸易自由化有关的义务，欧盟一定程度上接受了自身RTAs电子商务章节与美式规则的同质化，从而得以吸收美国规则输出的压力。

表1 美国、欧盟、中国RTAs（包含电子商务章节）缔约对象的重合

结合欧盟在数字贸易议题上的RTAs缔约情况，不难发现，其规则输出进程并未因承受了美式规则的输出压力而放缓。其与近20 个国家缔结了包含电子商务章节的RTAs，在数量上与美国相差无几，其中不乏日韩等数字贸易大国，且数量还有增长之势。此外，数字贸易规则的输出竞争多集中于亚太地区，非洲、拉美国家较少为美国的规则输出所涵盖，欧盟可通过将数字贸易规则引入与这些国家现已缔结的RTAs，更容易地实现规则输出。欧盟显然意识到这一优势，并已在升级既有RTAs 中有所实践，如《欧盟—智利联系协定》的升级谈判中就引入了数字贸易议题。

（二）“求同”的机制与表现

欧盟在数字贸易规则上的“求同”呈现出规制趋同的二重性，即RTAs 电子商务章节中存在促进规制趋同的机制，而RTAs 本身也在同质化。就规制趋同机制本身而言，一方面，欧盟RTAs电子商务章节中的监管合作与对话机制为减少各缔约方规制措施间的冲突提供了平台；另一方面，其中的实质义务多旨在设置规制标准，从而促进缔约方规制措施的同质化。而在RTAs同质化的意义上，除自身的模板化外，欧盟RTAs 电子商务章节在部分规制标准上选择性地与美式规则同质化以凝聚共识，在达成协议的基础上徐图进一步的规则输出。

1. 欧盟RTAs电子商务章节中的规制趋同机制

“求同”本质上是增强规则可接受性的缔约策略，在欧盟RTAs 电子商务章节中，其主要表现为监管合作机制与规制标准。①前述“相互承认”机制，由于具体安排较为复杂，往往多以单独的议定书或单边立法形式呈现（如后文中提及的2019 年欧盟与日本就个人数据跨境流动达成的充分性保护决定），而罕见于RTAs 中的有关条款（现有RTAs 中涉及个人数据保护的“相互承认”的规定仅见于 TPP 第 14.8 条第 5 款，在后续的 USMCA 第 19.8 条第 6 款及《美日数字贸易协定》第 15 条第3 款中则均未涉及）。See Gaël Le Roux, TTIP Negotiations, Policy Convergence, and the Transatlantic Digital Economy, 19 Business and Politics 726 (2017). 规制标准则多表现为缔约方在规制事项上承担的具体义务，如源代码转移或访问议题上的“缔约方不得要求另一缔约方的自然人或法人（向该缔约方）转移或允许（该缔约方）访问其所有的软件源代码”，或“缔约方应采取或维持有利于消费者利益的措施，包括禁止欺诈、误导商业行为的措施”。See e.g., EU’s Proposal on EU-Mexico Global Agreement Chapter on Digital Trade, Article 9 (1)； EU’s Proposal on EU-Chile Association Agreement Title on Digital Trade, Article 7 (2).在欧盟RTAs 中，监管合作多表现为对话、信息交换等机制，其既见于专门的“监管合作”(regulatory cooperation)条款，也见于具体规制标准。欧盟意图以此缓解缔约方规制分歧带来的负外部性，进而推动规则本身的同质化。

在监管合作条款中，欧盟要求缔约方应就条款中约定的事项维持监管对话，交换相关立法信息。这些条款一般涉及电子认证的便利化、ISP责任、非应邀商业电子信息的规制及消费者保护，部分还涉及无纸贸易、中小企业、网络安全等议题。在晚近RTAs 提案中，欧盟还强调了通过多边论坛合作促进数字贸易发展的重要性。上述监管合作机制一般由“服务贸易、投资与电子商务”议题项下专设的“服务贸易、投资自由化与电子商务委员会”执行。②虽然晚近欧盟RTAs 提案中尚未出现上述委员会的有关规定，但不能排除其在正式条约文本中再现的可能。具体规制标准中同样有涉及监管合作的规定。如在消费者保护议题上，欧盟强调缔约方应认识到，就增强有关电子商务活动中的消费者保护，有关国内消费者保护机关应通力合作。③See, e.g., EU-Japan EPA, Article 8.78 (2).而在个人信息保护方面，缔约方就根据个人信息保护条款采取的保护措施，应通知另一缔约方。④See, e.g., EU’s Proposal on EU-New Zealand FTA Digital Trade Title, Article 6 (3).在承认监管措施差异性的前提下，监管合作机制有利于细化具体义务，促进下一代数字贸易规则的生成。在2018 年《世界贸易报告》中，对于化解各国不一致的监管框架所带来的负外部性风险，WTO 亦强调了监管合作机制的重要性。①See WTO, World Trade Report 2018, https://www.wto.org/english/res_e/publications_e/world_trade_rep-ort18_e.pdf, visited on 9 October 2019.

在具体规制标准方面，欧盟RTAs 电子商务章节晚近亦有长足发展。在具体规制事项上，早期欧盟RTAs电子商务章节一般只涉及电子传输关税、个人信息保护等少数事项，极少规定其他市场准入与国内监管事项——这也是早先研究认为数字贸易规则的“欧式模板”缺乏成熟、完整、独立体系②参见周念利、陈寰琦：《数字贸易规则“欧式模板”的典型特征及发展趋向》，《国际经贸探索》2018年第3期，第97页。的原因。从2015 年TTIP 提案开始，欧盟RTAs 电子商务章节开始设置更多国内规制标准，如电子交易框架、非应邀商业电子信息等。其后，2017 年欧盟—印尼FTA 提案则开始涉及数据流动、源代码、计算机服务等议题，2018 年欧盟—新西兰FTA 提案中又出现了首个原则上禁止限制跨境数据流动的条款。至此，欧盟RTAs 电子商务章节已基本涵盖电子商务议题中主要的规制事项。

2. 欧盟RTAs电子商务章节与美式规则的同质化

规制趋同不仅在缔约方规制措施同质化的层面上展开，提供同质化机制的RTAs 本身同样存在同质化的可能，且RTAs 的同质化最终仍将通过RTAs 内部的规制趋同机制，作用于各缔约方规制措施的趋同进程。欧盟RTAs 电子商务章节的同质化是相对于输出强势的美式规则而言的，无论是在体系结构还是在具体义务上，其均与美国FTAs 电子商务章节逐渐接近。在体系结构上，晚近欧盟RTAs电子商务章节开始以独立横向议题③“横向议题”（horizonal title）一般指缔约方在电子商务、国有企业、中小企业、规则一致等特定主题下，就纵向议题（vertical title，如关税、服务贸易）规则的具体适用达成的协议。除非另有规定，横向议题协议的效力可及于整个贸易协定。的形式呈现，所涉议题日益丰富，基本涵盖了美式规则的主要内容。在具体义务上，其规制标准强化数字贸易自由化的总体方向亦与美式规则一致。

在文本结构上，晚近欧盟RTAs电子商务章节越来越多地采取美国FTAs的横向议题的形式，其适用范围亦更明确。随着电子商务章节内容的增加，电子商务规则的调整对象逐渐不再限于服务贸易与投资，既有的“电子商务”④早期欧盟RTAs 主要将电子商务规则作为一章（节）置于“服务贸易、投资与电子商务”议题中，另外有部分规则散见于“电信”“金融服务”“知识产权”等议题，且往往没有专门的“适用范围”条款，虽然可通过“服务贸易、投资与电子商务”议题中的一般条款确定其适用范围，但也使得适用范围相应被限制在投资与服务贸易领域，这导致欧盟RTAs 在数字产品的非歧视待遇等问题上缺乏类似美国的明确规范，在不同领域承诺不一。参见周念利、陈寰琦：《数字贸易规则“欧式模板”的典型特征及发展趋向》，《国际经贸探索》2018 年第3 期，第97-98页。模式也难以适应明确电子商务规则的适用范围，因而有必要升级为横向议题。欧盟第一个电子商务横向议题见于CETA，其虽未界定电子商务章节的适用范围，但明确了电子商务章节与其他章节的关系——“其他章节在不一致之处优先适用”。①See EU-Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement, Article 16.7.之后的《欧盟—墨西哥全面协定》提案、欧日EPA 等将电子商务章节的适用范围界定为“缔约方影响以电子方式进行的贸易的措施”，其同样与美国FTAs 中的适用范围条款具有一致性。②See EU’s Proposal on EU-Mexico Global Agreement Digital Trade Title, Article 1.3； EU-Japan EPA, Article 8.70 (6)； TPP, Article14.2 (2)； and USMCA Article 19.2 (2).

除共通的监管合作机制外，欧盟RTAs 电子商务章节在规制标准上与美式规则的同质化趋势同样明显，其主要表现为强调数字贸易自由化、致力于增强用户对电子商务的信心的立场。

在促进数字贸易自由化方面，欧盟RTAs在电子缔约、电子认证等问题上立场已与美国近似，且在数据流动问题上较以往让步较多。在电子交易、电子认证与信任服务议题中，欧盟同样要求缔约方承认电子缔约、电子认证与信任服务的法律效力不因其电子形式而受影响，同时，缔约方不得采取有关措施，禁止电子交易方基于合意选择合适的电子交易方式，或阻止电子交易方在司法与行政程序中证明自身交易合法性。③See EU-Japan EPA, Article 8.77 (1) and Article 8.77 (2).而就传统上分歧较大的数据流动议题，在欧盟—新西兰FTA 等提案中，欧盟开始在原则上承认跨境数据流动对便利数字经济的意义，并要求缔约方之间的跨境数据流动不得受到特定类型本地化措施的限制。④See EU’s Proposal on EU-New Zealand FTA Digital Trade Title, Article 5 (1).在源代码保护议题中，欧盟也以禁止源代码强制转让为原则。⑤See, e.g., EU’s Proposal on EU-Mexico Global Agreement Chapter on Digital Trade, Article 9 (1)； TPP, Article 14.17 (1).这与美国FTAs在上述议题上的立场是逐渐趋近的。

在增强用户对电子商务信心层面，美欧在原则上已能达成一致。在消费者保护方面，美欧RTAs 均强调消费者保护机构、执法机构的合作，以及缔约方在维持或制定使消费者免受欺诈性商业活动危害之措施方面的义务。⑥See, e.g., EU’s Proposal on EU-Chile Association Agreement Title on Digital Trade, Article 7 (2)； USMCA, 19.7 (2).在非应邀商业电子信息的治理上，两者均要求缔约方保护用户免受非应邀商业电子信息的困扰；缔约方应采取措施，确保未经消费者事先同意，不得对其发送商业电子信息；发送者应披露身份，并提供必要信息，使消费者能随时退订该类消息。⑦See, e.g., EU’s Proposal on EU-Chile Association Agreement Title on Digital Trade, Article 8 (2)； TPP, Article 14.14 (1).个人信息保护则属于欧盟与其贸易伙伴较难达成一致的议题，其贸易伙伴往往不愿作出高水平的保护承诺，最终达成的条款亦多为原则性的规定，反而与美式规则差别不大。①如CETA 第16.4 条规定：“缔约方应制定或维持保护电子商务用户个人信息的法律、法规或行政措施，并适当考虑有关（双方都参与的）国际组织所制定的数据保护国际标准。”TPP 第14.8.2 条：“为此，每一缔约方应采取或维持保护电子商务用户个人信息的法律框架。在建立对个人信息保护的法律框架过程中，每一缔约方应考虑相关国际机构的原则和指导方针。”

欧盟RTAs电子商务章节的“求同”，既是与缔约相对方的求同，也是与美式规则的求同；既体现为RTAs 中的规制趋同机制本身，也体现为RTAs 与美式规则的趋同。通过设置监管合作与对话机制、选择性地与美国FTAs 同质化，欧盟RTAs电子商务章节得以推动规制趋同的进程，从而输出自身数字贸易规则。这一进程增强了欧盟与缔约相对方间数字贸易规则的可预测性，一定程度上吸收了美国规则输出给欧盟缔约带来的规制压力。不过，“求同”本身并不意味着这些压力当然可得化解，对于数字贸易自由化与规制目标的价值冲突，欧盟采取了各种“存异”机制加以平衡。

二、欧盟RTAs电子商务章节的“存异”

欧盟RTAs 电子商务章节的“存异”与“求同”相辅相成，同样呈现出既与缔约方规制立场存异、又与美国FTAs存异的二重性。“求同”将美国规则输出带来的规制压力转移到欧盟RTAs 的缔约方间，使这一压力“内化”于缔约方义务中。这种压力一方面是驱使欧盟推动数字贸易自由化的动力，另一方面则可能因其负外部性（如跨国公司对消费者个人数据的滥用、文化多样性消亡等），与欧盟固有的各种政策考量相冲突。然而，这些政策考量的社会经济基础并不当然随着规制趋同而发生有利于化解规制压力的变化，其与“求同”间的张力仍然存在。为缓解这一张力，欧盟RTAs 采取了各种 “存异”机制，为欧盟的政策考量通过RTAs 发挥效用提供了“减压阀”式的通道，这也使欧盟RTAs 电子商务章节体现出异于美国FTAs的规制立场。

（一）“存异”背后的政策考量

有观点认为，电子商务的全球性、无国界性特点使电子商务法律制度天然地具有全球化特点，并呈现由强势国家向其他国家单向传播的趋势。②参见郭鹏：《WTO 电子商务关税征收中的利益冲突》，《社会科学家》2009 年第6 期，第88页。不过，RTAs 中的数字贸易规则多源于缔约方国内法，③典型如USMCA 第19.17 条，该条第2、3 款就ISP 民事责任的规定几乎复制了美国1996 年《通信规范法案》（Communications Decency Act）中的“好撒玛利亚人”（Good Samaritan）条款。其中蕴含着大量国内政策考量，并非纯粹的技术规范。相应地，其趋同进程将不可避免地遭遇到国家的阻力——国家在其主权范围内完全具有“存异”的主观能动性，并不必然会被动接受他国规则输入，更不会不计代价推动规则同质化。在欧盟RTAs电子商务章节中，国家的政策考量主要围绕维护公民权利与国家规制权(right to regulate)展开。

1. 维护公民权利

数字贸易自由化激发了数字经济的活力，但也带来了私人部门侵犯公民基本权利的问题，如公民个人信息泄露对隐私权的侵犯。而公民基本权利必须通过部门法的具体化实现。因此，除了通过《欧洲人权公约》《欧盟基本权利宪章》等人权宪章，以及有关立法与法律解释发展出一套公民数字权利体系，①其中最典型的当属2016 年出台的《一般个人数据保护条例》(General Data Protection Regulation, GDPR)，其第三章从信息透明度与信息机制、个人数据信息与获取、数据的纠正与删除、数据主体的拒绝权与自主决定权、权利限制五个方面，详尽地规定了数据主体的权利。欧盟在贸易谈判中就涉及公民权利的议题亦保持着强大的历史惯性，其表现为赋权的“权利话语”及对权利保护高标准的坚持。②参见周念利、陈寰琦：《数字贸易规则“欧式模板”的典型特征及发展趋向》，《国际经贸探索》2018年第3期，第99页。欧盟RTAs尤其强调数字权利的基本权利属性，且权利主体并不明确限定于电子商务用户，从而增强了其数字贸易规则的赋权能力。基于基本权利不可让与的属性，欧盟将个人数据保护等事项划归国家规制范畴，赋予缔约方免受条约拘束的规制权，由此，对公民权利的保障证成了国家规制权的正当性与必要性。

2. 维持国家规制权

数字贸易中的“国家规制权”旨在通过民族国家对数字经济的监管，平衡产业发展与人权保护价值。“国家规制权”这一概念以往多见于国际投资法，即国家对本国规则制定的一种自主权，其理论基础在于国家经济主权及可持续发展原则，其正当性源于对现有人权的维护及代际公平。③参见董静然：《国际投资规则中的国家规制权研究》，《河北法学》2018 年第12 期，第103-104页。不过，广义的国家规制权概念并不仅见于投资条约，同样存在于WTO 规则、欧盟法及欧洲人权法等规范中。④See Aikaterini Titi, The Right to Regulate in International Investment Law 66 (Nomos Verlagsges-ellschaft 2014).早期欧盟RTAs“服务贸易、投资与电子商务”议题的“总则”部分即规定了国家对投资的规制权，强调为实现可持续发展，出于合法的公共政策目的，缔约方有权自行设定标准、制定或修改法律，不过范围一般限于劳工及环境标准领域。晚近欧盟RTAs将其扩展至一切合法的公共目的，如公共道德、消费者保护、隐私保护、文化多样性等，并整合进数字贸易横向议题的一般原则部分。在具体的规制事项中，欧盟亦不断重申缔约方的规制权。⑤See, e.g., EU’s Proposal on EU-Mercosur Association Agreement Trade in Service and Establishment Chapter, Article 45 (3) (a).

不过，对国家规制权无限制的强调将削弱RTAs 促进贸易自由化的效用，因此，国家规制权的行使应符合比例，避免构成贸易壁垒，损害国内消费者与产业的正当利益。在部分RTAs 中，欧盟强调国家规制应以“合理、客观、公正”的方式实行。①See, e.g., EU-Japan FTA, Article 8.74.而在具体的国内规制事项中，国家规制的强度亦有差异。②如在个人信息保护议题上，欧盟主张除通知义务以外，缔约方可豁免条约中的其他任何义务，而在电子缔约议题上，其仅规定了有限的几种豁免相应义务的例外。

（二）“存异”的机制

欧盟在RTAs 的缔结中基于上述政策考量而“存异”并不容易，由于美国规则输出的在先性，欧盟RTAs作为后来者只能采取迂回的方式，通过灵活性条款豁免部分硬性规制标准的义务，或“软化”部分在硬性规制标准上难以达成的议题，以无强制拘束力的“软性条款”将缔约方共识固定为条约文本，从而保留缔约方在这些事项上的规制空间，释放“求同”所带来的压力。

1. RTAs中的灵活性条款

国际贸易协定的本质是不完全契约，缔约方在缔约时即意识到偏离义务的可能，但考虑到维护协定长期稳定性的价值，有必要在其中设置允许暂时偏离而不必终止其效力的机制。③参见韩逸畴：《WTO贸易政策灵活性机制研究》，法律出版社2018年版，第80-82页。正式的、条约内在的灵活性机制包括保留、例外、再谈判等，这些机制在欧盟RTAs电子商务章节中并不鲜见。

首先，欧盟RTAs电子商务章节可适用一般例外与安全例外，包括适用于协定整体的例外与适用于“服务贸易、投资与电子商务”议题或电子商务章节的例外，这些例外多是对GATT 或GATS 一般例外与安全例外的整合。尽管欧盟在其RTAs电子商务章节中极少提及WTO规则对数字贸易的适用性，WTO一般例外与安全例外的有关适用与解释方法亦可由此为欧盟的数字贸易规则所吸收。这在一定程度上降低了缔约方随意诉诸国家例外与安全例外的道德风险。

其次，欧盟RTAs电子商务章节可适用“服务贸易、投资与电子商务”议题或电子商务章节中总则部分的“国家规制权”例外。“国家规制权”例外将国家对本国规则制定的自主权上升为法定权利，进而提供了一条豁免赔偿责任的路径，④See Aikaterini Titi, The Right to Regulate in International Investment Law 33-35(Nomos Verlags-gesellschaft 2014).这与一般例外和安全例外是相同的。在晚近欧盟“国家规制权”例外扩张的情形下，其适用范围可能与一般例外和安全例外发生重叠。在个人数据保护等议题上，欧盟还会重申国家规制权的适用。⑤See, e.g., EU’s Proposal on EU-Mexico Global Agreement Chapter on Digital Trade, Article 1(2).

再次，欧盟RTAs 电子商务章节还存在大量“文化例外”。“文化例外”是欧盟RTAs中长期以来存在的概念，其同样源于欧盟人权保护的传统，本质是欧洲一体化进程中欧盟在文化领域对民族国家的妥协。①如《欧盟基本权利宪章》在序言中强调“尊重欧洲人民文化传统之多元性、各成员国国民之自我意识及国家、区域与地方层级之公权力组织”，在第三章“平等”中，欧盟又重申“应尊重文化、宗教与语言之多样性”。在贸易政策中，其表现为欧盟及其成员国应有权自主决定并实施自身在文化与视听方面的政策。②See WTO, EU Proposal for WTO Disciplines and Commitments Relating to Relating to Electronic Comm-erce, INF/ECOM/22, 26 April 2019.因此，欧盟的贸易条约多以贯彻文化多样性和保护为出发点，直接明确文化合作和交流的重要性，其最主要的方式即将文化贸易规则排除在一般贸易规则之外，③参见孙南翔：《文化与FTAs：文化贸易规则的制度实践》，《国际商务（对外经济贸易大学学报）》2015年第4期，第96页。如在RTAs 总则部分对文化多样性保护的强调及“例外”章节的文化多样性条款。在电子商务章节中，欧盟会重申文化例外，其一般表现为涉及文化部门服务的议题中的各种限制措施，如该章规则不适用于广播、视听、博彩服务等部门。④See, e.g., EU’s Proposal on EU-Mexico Global Agreement Chapter on Digital Trade, Article 1 (4) (a), (b) and (c).在电子缔约等具体事项中，同样存在涉及文化因素的注意规定。

另外，在数据流动与个人信息保护议题上，尽管缔约方之间分歧较大，但考虑到达成协议的必要性，欧盟提供了一些特殊的灵活性条款。其一是“评估/复审”机制的过渡策略。在《欧盟—墨西哥全面协定》提案和《欧日经济伙伴关系协定》中，欧盟引入了“缔约邀请”(rendez-vous)条款，提出在条约生效后的三年内重新评估纳入数据流动条款的必要性；在欧盟—新西兰FTA等RTAs提案中，欧盟虽然在数据流动与本地化上做出了具体承诺，但要求持续对该条款的实施情况进行观察，并在协定生效后三年内评估其效果。⑤See EU’s Proposal on EU-New Zealand FTA Digital Trade Title, Article 5(2).其二是争端解决的排除适用，在欧盟—突尼斯FTA提案中，欧盟提出欧盟投资法庭将不适用数据流动与个人信息保护条款（作为争端解决的依据）。⑥Voir titre commerce numérique de la proposition de l’UE relative à l’ALE UE-Tunisie, Article 6 (5).这些特殊的灵活性条款虽然牺牲了数据流动规则的稳定性，但至少存留了缔约方的部分共识，为欧盟数字贸易规则的发展开拓了空间。

2. RTAs中的软性条款

“软性条款”的“软性”是相较于规定明确具体的义务、一般可适用有关责任机制的“硬性条款”而言的，其多以规劝性语言的形式呈现，少有强制拘束力，缔约方若有违反则难以诉诸正式的争端解决机制。与前述“灵活性条款”相比，两者本质上都是对“条约必须信守”之义务的减损，都旨在为缔约方的规制措施存留一定的灵活性；两者的区别在于，灵活性条款虽然为缔约方豁免条约义务提供了规范基础，但本质上仍然是硬性条款，超出条款灵活性的范围，违反条约义务仍可能导致国家责任，而对软性条款义务的背离一般只能引起道德上的责任。

软性条款一般作为硬性条款的补充，适用于缔约方有必要达成一定共识，但因立场或国内法制现状差异较大，而必须维持一定的规制空间，难以明确承诺的议题。欧盟RTAs软硬条款结合的策略较美式规则“强加额外义务且不可谈判”(take it or leave it)的模式显然更具劝导性。①参见杨静、朱雪忠：《欧盟贸易协定知识产权规范：演变、动因与趋势》，《商业研究》2013年第7期，第116页。如在个人数据保护方面，欧盟一般采取“可采取并维持其认为适当的保障措施，以确保个人数据和隐私的保护”的表述②See, e.g., EU’s Proposal on EU-New Zealand FTA Digital Trade Title, Article 6(2).，或如2012年《欧盟—哥伦比亚—秘鲁贸易协定》仅要求缔约方“在能力范围内，视情况尽力维持或发展其个人数据保护法规”。③See EU-Colombia and Peru Trade Agreement, Article 164: The Parties shall endeavour, insofar as possible, and within their respective competences, to develop or maintain, as the case may be, regulations for the protection of personal data.而在电子缔约与电子认证议题上，欧盟尽管一贯态度强硬，④在该议题上，欧盟一般要求缔约方互认法律程序中电子签名与电子认证服务的效力与可接受性，缔约方不得禁止交易方自行共同选择电子交易中合适的电子认证方式，也不得阻止交易方在行政与司法程序中自证其电子认证与电子签名合规性。See, e.g., EU’s Proposal on EU-New Zealand FTA Digital Trade Titl-e, Article 10； EU-Japan EPA, Article 8.77； EU’s Proposal on TTIP Trade in Service, Investment and E-commerce Title, Article 6-6.但在欧盟—新加坡 FTA中也作出了诸如“循序渐进”(take steps)、“尽量”(as much as possible)之类妥协，双方并未承诺较多具体义务。⑤See EU-Singapore FTA, Article 8.60.

（三）“存异”的具体表现

欧盟RTAs 电子商务章节在规制立场上的“存异”的二重性同样在与缔约方“存异”和与美式规则“存异”两个层面上展开，体现在RTAs 市场准入与国内监管的各议题中。一方面，通过前述“存异”机制，各缔约方对规制措施差异的维持获得了一定的正当化空间，得以不至于轻易触发国家责任。另一方面，在与接受美式规则的经济体的缔约过程中，欧盟与相对方规制立场的分歧将体现为欧盟RTAs 与美国FTAs 在规制标准上的差异，尤其是在“存异”机制对规制标准的适用方面，而这些差异反映着欧盟的政策考量。

1. 数字产品市场开放中严守“文化例外”

文化服务（尤其是视听部门）的数字化趋势日趋显著，数字产品的定义及待遇问题将直接触及欧盟的“文化例外”。因此，欧盟文化部门的数字贸易自由化承诺无论在范围上还是在程度上均较有限。首先，欧盟RTAs避免使用“数字产品”概念，仅承诺在服务部门对“电子交付”(deliveries by electronic means)或“电子传输”(electronic transmissions)不征收关税，并未如美国FTAs 要求给予数字产品内容全面的非歧视待遇。其次，就《服务贸易总协定》在文化部门（尤其是视听服务）的适用，欧盟获得了最惠国待遇的适用豁免，并通过对国民待遇不作具体承诺，将文化部门从自由贸易中排除；而在RTAs中，欧盟将电子交付的文化产品归为文化类服务而非电信服务部门，在数字领域继续坚持原有的保守立场，即使偶有让步也缺乏诚意。①参见周念利、陈寰琦：《数字贸易规则“欧式模板”的典型特征及发展趋向》，《国际经贸探索》2018年第3期，第103页。另外，欧洲议会抵制将文化议题引入RTAs 缔结过程，若得不到欧洲议会的授权，欧委会在视听服务等文化部门的承诺将无法在欧洲议会通过而兑现。②See Federation of European Film Directors, Newsletter July 2013, http://www.filmdirectors.eu/wp-content/uploads/2013/07/FERA-Newsletter-July-2013_English.pdf, visited on 12 October 2019.最后，欧盟RTAs中大量的“文化例外”条款在阻却数字产品贸易自由化上的效果仍强于美国FTAs 的文化例外——美式规则通常采用负面清单，即使一些缔约方通过大量例外限制文化服务部门的开放，其限制效果仍然较正面清单模式更难达成。③参见石静霞：《区域贸易协定（RTAs）中的文化条款研究：基于自由贸易与文化多样性角度》，《经贸法律评论》2018年第1期，第86页。

2. 有限开放跨境数据流动

跨境数据流动规范对上述欧盟“存异”的政策考量具有系统性的影响。对数据跨境的限制既可以成为保护欧盟公民数据权利、维护国家安全等正当规制目标的措施，也可能增加外资互联网企业合规负担，以削弱他国数字产业在欧盟市场的竞争优势。虽然欧盟认识到了数据自由流动对便利数字经济的意义，④See, e.g., Regulation 2018/1807 of the European Parliament and of the Council of 14 November 2018 on a Framework for the Free Flow of Non-personal Data in the European Union, para.11, para.13 and para.20 of the preamble.但对跨境层面仍存疑虑，因而其RTAs 对跨境数据流动规则的引入慎而又慎。在晚近的多数RTAs 及提案中，欧盟或以“缔约邀请”条款延缓跨境数据流动规则的引入，⑤See, e.g., EU-Japan EPA, Article 8.81.或直接以占位条款(placeholder)留白。⑥See, e.g., EU’s Proposal on EU-Indonesia FTA Digital Trade Title, Article X.14.即使少数RTAs 提案作出了数据流动的开放承诺，⑦现有欧盟RTAs 提案中对数据流动的开放承诺并未采取“自由流动”(free flow)的表述，仅限于禁止特定的本地化措施，包括：（1）要求使用缔约方境内的计算设施或网络单元处理数据，包括强制使用经缔约方认证或批准的计算设施或网络单元；（2）要求在缔约方境内储存或处理数据的本地化；（3）禁止在另一缔约方境内处理或储存数据；（4）以使用境内计算设施或网络单元作为允许跨境数据传输的条件。See, e.g., EU’s Proposal on EU-Australia FTA Digital Trade Title, Article 5 (1).也同样受复审机制约束，⑧See, e.g., EU’s Proposal on EU-New Zealand FTA Digital Trade Title, Article 5(2).其承诺的稳定性尚待持续观察。相较于美国原则上禁止对跨境数据流动的限制及本地化要求的立场，①即使美国FTAs承认数据流动及本地化事项上的规制权，也要求规制措施通过“四步检验”：（1）为实现合法公共政策目的而采取；（2）不得以任意或不合理歧视的方式适用；（3）不得构成对贸易的变相限制（在USMCA 中，“改变竞争条件，使之不利于另一方的服务提供者”即属于“变相限制”）；（4）不超出实现目的所必需。See, e.g., TPP, Article 14.11 (2)；USMCA, 19.11 (2).欧盟的数据流动法制整体上对于企业合规仍缺乏可预测性。这将有损于市场主体对数字贸易的信心。

对“存异”机制及程度的选择，同样体现着欧盟缔约的灵活性，以至于学者Lee-Makiyama 认为：“没有任何先例可以预兆欧盟是否会与一国在电子商务议题上达成一致，无论欧盟是否认为其有（个人数据）充分保护的规定”。②See Hosuk Lee-Makiyama, E-Commerce and Digital Trade, in Jane Drake-Brockman & Patrick Messerlin, Potential Benefits of an Australia-EU Free Trade Agreement:Key Issues and Options 218 (University of Adelaide Press 2018).由于美欧间存在巨大的跨境数据流动需求，即使两者个人信息保护标准差异较大，仍能在互认国内规制效果的基础上先后达成《安全港协议》与《隐私盾协议》；而欧日EPA谈判时，日本选择CPTPP 有关条款作为数据流动与本地化议题的提案蓝本，其提案反不为欧盟所接受，③See Hosuk Lee-Makiyama, E-Commerce and Digital Trade, in Jane Drake-Brockman & Patrick Messerlin, Potential Benefits of an Australia-EU Free Trade Agreement:Key Issues and Options 218 (University of Adelaide Press 2018).最终以“缔约邀请”条款④不过，欧日EPA 的“缔约邀请”条款为欧盟通过后续谈判与日本在个人数据流动方面达成协议提供了制度基础。在日本实施了额外的保障措施后，欧盟于2019 年1 月23 日通过了相应的充分保护决定[Commission Implementing Decision (EU) 2019/419 of 23 January 2019 Pursuant to Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council on the Adequate Protection of Personal Data by Japan under the Act on the Protection of Personal Information]，其为欧日间的个人数据流动提供了法律依据。See EU Commission, EU-Japan Adequacy Decision Fact Sheet, https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/research_and_innovation/law_a-nd_regulations/documents/adequacy-japan-factsheet_en_2019_1.pdf, visited on 1 December 2019.草草收场。

3. 个人数据保护上强调国家规制

个人数据保护是欧盟与其贸易伙伴在规制标准上分歧最大，但往往也是最需要达成协议之处。欧盟个人数据保护规范的核心思想来源于欧洲人权法中的有关规定，体现了个人数据保护在欧盟人权体系中的重要地位。⑤参见陈戈：《从基本权利看跨国公司网络数据保护的法律责任》，《中德法学论坛》第5辑，法律出版社2007年版，第184-185页。相较于将公民个人信息权利视为普通私权的美式规则，欧盟RTAs 的赋权无论是在主体还是在权能方面都强得多。在产业利益与公民权利的权衡中，欧盟RTAs 无疑将公民权利放在首位，并没有如美式规则一样仅将对个人信息的保护作为增强消费者对电子商务信心的途径，而是特别强调信息保护执法中的非歧视做法。⑥See, e.g., TPP, Art. 14.8 (3)； USMCA, Article 19.8 (4).

在晚近部分欧盟RTAs中，个人数据保护完全划归国家规制事项，缔约方可通过采取或维持自认为有效的措施实现对个人数据与隐私的保护，包括与个人数据跨境传输有关的措施，这些措施不受协定中任何内容的影响，只需尽到对另一缔约方的通知义务即可。①See, e.g., EU’s Proposal on EU-Australia FTA Digital Trade Title, Article 6 (2).即使欧盟在提高个人数据保护标准的目标上有所希冀，通常也只采取一些软性条款，如“缔约方一致认为，电子商务的发展必须完全符合最高的数据保护国际标准，以确保电子商务用户的信心”，②See, e.g., EU’s Proposal on EU-Mexico Global Agreement Chapter on Digital Trade, Article 1(2).或“个人数据与隐私保护上的高标准有利于增进数字经济中的信任，促进贸易发展”。③See, e.g. EU’s Proposal on EU-New Zealand FTA Chapter on Digital Trade, Article 6(1).这显然与美国在TPP及USMCA中不遗余力地推动个人信息保护规则同质化的做法大相径庭。④See TPP, Article 14.8 (2) and (5)； USMCA, Article 19.8.

在个人数据与隐私保护规则方面，欧盟并不热衷于与美式规则同质化的原因在于，其对个人数据的保护往往并不依赖贸易协定，而是基于强有力的单边规制（如GDPR）。欧盟善于通过单边规制迫使他国接受欧盟标准，进而增强自身在国际规则制定中的主导权和影响力。⑤参见刘碧琦：《美欧〈隐私盾协议〉评析》，《国际法研究》2016年第6期，第43-44页。即使其在个人数据保护条款中采取软性语言，从欧盟向境外传输个人数据的行为仍然受到欧盟法的规制，并不意味着欧盟在个人数据保护标准上有所减让。强调单边规制不仅可在美式规则强大压力下为欧式规则争取生存空间，亦可向个人信息保护法制不完善的缔约方输出其规则。

4. 为公共政策目的限制电子交易自由化

在电子交易的国内监管事项中，欧盟同样有较多公共政策的考虑，这些考虑通常以规制标准的例外形式呈现。对于涉及公共政策的合同，欧盟主张排除部分电子交易自由化原则的适用。以禁止预先授权要求为例，通过电子方式提供的公证及同类服务，在服务与公权力的行使有直接且具体的联系的程度内，缔约方可要求交易必须取得用户预先授权。⑥See, e.g., EU’s Proposal on TTIP Service in Trade, Investment and Electronic Commerce Title, Article 6-4 (2).而在电子合同的缔结中，缔约方本负有消除电子合同缔约障碍、不因电子形式否认合同真实性与有效性的义务，但在合同涉及不动产权利的创设与转移、受家事法调整的事项或与公权力行使有关事项等方面时，缔约方可豁免上述便利化义务。⑦See, e.g., EU’s Proposal on TTIP Service in Trade, Investment and Electronic Commerce Title, Article 6-5 footnote.同时，欧盟还在电子交易国内监管的某些具体义务上直接排除对文化部门的适用，而无须通过体系解释间接适用文化例外。比如，在欧盟—新西兰FTA 等晚近RTAs 提案中，欧盟主张禁止要求预先授权、保证合同效力不受电子形式影响的义务不适用于广播、博彩等服务部门。①See, e.g., EU’s Proposal on EU-New Zealand FTA Digital Trade Title, Article 9 (2).

与欧盟相比，美国FTAs的有关规定较为抽象，其一般仅要求与缔约方的国内电子交易法制框架及《1996 年联合国贸易法委员会电子商务示范法》的原则相适应，更强调减少电子交易的监管负担。②See, e.g., TPP, Article 14.5； USMCA, Article 19.5.

在欧盟RTAs 电子商务章节中，“存异”与“求同”的二重性分别围绕机制本身与RTAs 展开，又分别在与缔约相对方“求同存异”及与美国FTAs“求同存异”的层次上汇合，两者呈现出既对立又统一的矛盾关系。这一关系集中体现为“存异”的工具价值与独立价值。

“存异”的工具价值在于其对渐进趋同的意义。在使缔约方规制措施合法化的同时，“存异”也形成了自身的边界，缔约方仍可在“存异”的范围外渐进发展其共识，促进各自规制措施的趋同。因此，尽管“存异”意味着规制趋同进程因缔约方政策考量相左而放缓，但这种妥协并不代表“求同”目的彻底落空，而是其渐进发展的开端。

“存异”的独立价值则在于规制差异的客观性与必要性。一方面，规制差异不可能根本消除。缔约方数字经济发展水平、人权话语传统等客观因素的差异，决定了缔约方在规制立场上所作出的相冲突的价值判断与价值选择，规制差异并不当然是缔约方阻碍数字贸易自由化的托辞。另一方面，规制差异发挥着驱动规制发展的作用。在促进数字贸易自由化与抑制其负外部性方面，美欧RTAs 各有所长，规制差异同样意味着两者间的界分，这种界分正是规则间彼此观察、相互借鉴的基础，而完全的同质化将在消除界分的同时消除这一基础。

三、中国RTAs数字贸易规则的因应

“求同”与“存异”的二重性将同样贯穿于中国对欧盟RTAs电子商务章节的观察中。在机制层面，欧盟RTAs电子商务章节印证了RTAs模板化对于增强规则可预测性、输出自有规则的重要价值，同时，其采取的“求同”与“存异”的各项机制同样可用以表达中国数字贸易规则立场。而在对规制标准的价值判断上，中国首先应明确自身在数字贸易规则输出中的优势与诉求，以其为基础选择RTAs 数字贸易规制的“中式模板”与既有美欧规则“求同”与“存异”的范围及程度。由此，中国方能适当利用上述缔约策略，从而使“中式模板”与既有数字贸易规则相调，进而为全球数字贸易规则贡献中国方案与中国智慧。

（一）中国RTAs数字贸易规则的现状

与美欧相比，中国RTAs数字贸易规则的发展尚处于起步阶段，虽然中国目前已与25 个国家/地区签订了17 个FTA，但只有4 个2015 年后缔结的FTA 包含了议题有限的电子商务章节，①分别是2015 年中国—澳大利亚FTA、2015 年中国—韩国FTA、2017 年中国—智利FTA 及2018 年中国—新加坡FTA 升级，以上统计，根据中国自由贸易区服务网（http://fta.mofcom.gov.cn）FTA文本信息整理。另有9 个包含电子商务议题的FTA 处于谈判中。②分别是中国—韩国FTA 升级、中国—秘鲁FTA 升级、中国—新西兰FTA 升级、RCEP、中国—海合会FTA、中日韩FTA、中国—以色列FTA、中国—挪威FTA、中国—巴拿马FTA。以上统计，根据中国自由贸易区服务网有关谈判信息整理。这些电子商务章节以横向议题的形式呈现，涵盖了除数字产品待遇、数据流动外美欧RTAs电子商务章节的常见议题。其体现了中国与美欧在对抗不必要的数字贸易壁垒的原则上已基本达成的共识；③这些共识通常表现为免除电子传输的关税、推动电子证书的互认、承认电子缔约的同等效力、采取保护个人信息的措施等。关于美欧在上述原则上的共识，参见孙南翔：《从限权到赋权：面向未来的互联网贸易规则》，《当代法学》2016年第5期，第135-136页。也反映出中国与美欧在具体规制标准上的差异，而美欧规则间既有的差异使得三者间的博弈关系呈现出新的可能性。④如在数字产品待遇方面，美国强调高水平的数字产品非歧视待遇，中欧则回避使用“数字产品”的概念，仅承诺对电子传输免除/暂停征收关税；在个人信息保护上，中美强调缔约方规制措施间的协调，而欧盟强调高水平的保护标准与缔约方固有的规制权。结合中国在多边平台上所表达的诉求与立场，⑤如2019 年4 月24 日中国就《电子商务联合声明》向WTO 提交的提案（以下称《中国电子商务提案》）、《二十国集团关于贸易和数字经济的部长声明》等。其在国际数字贸易规则中的政策考量及相应路径大致可归纳为以下四个方面。

其一，消除数字贸易壁垒，促进交易。为此，对于电子传输的征税，中国主张维持当前不征关税的现状。⑥See Joint Statement on Electronic Commerce Communication from China, INF/ECOM/19, para.3.7.而在电子缔约、电子签名与认证、无纸贸易、政策法规透明度等议题上，中国亦持开放的合作立场。在数据流动方面，尽管中国认为在WTO 规制中引入相应规则时机尚不成熟，⑦See Joint Statement on Electronic Commerce Communication from China, INF/ECOM/19, para.4.2.但至少承认了数据自由流动对生产、创新与可持续发展的价值，⑧See G20 Ministerial Meeting, G20 Ministerial Statement on Trade and Digital Economy (Digital Economy Part), https://g20-digital.go.jp/asset/pdf/g20_2019_japan_digital_statement.pdf., visited on 17 January 2020.并指出应澄清其中与贸易有关的层次。⑨See Joint Statement on Electronic Commerce Communication from China, INF/ECOM/19, para.4.3.此外，中国特别强调跨境电子商务便利化对货物贸易的意义，如改进海关程序、允许电子支付、充分利用自贸区、保税区等便利化机制。⑩See Joint Statement on Electronic Commerce Communication from China, INF/ECOM/19, para.3.3.

其二，保障用户（消费者）权利。中国认为电子商务消费者应获得与其他商业形式至少相等的保护，①See Joint Statement on Electronic Commerce Communication from China, INF/ECOM/19, para.3.8.并强调了个人信息保护与非应邀商业电子信息的治理。②See Joint Statement on Electronic Commerce Communication from China, INF/ECOM/19, para.3.9 and para.3.10.

其三，维持国家规制空间。在网络安全方面，中国尤其强调网络主权这一前提，③参见《中华人民共和国国家安全法》第25 条；See also Joint Statement on Electronic Commerce Communication from China, INF/ECOM/19, para.3.11.以及国家规制的自主性。在个人信息保护上，中国亦认为国家有权采取其认为适当的方式保护用户个人信息。④See Joint Statement on Electronic Commerce Communication from China, INF/ECOM/19, para.3.9.在文化类服务方面，中国RTAs较少涉及。

其四，促进数字经济的可持续发展。中国提倡务实与包容的发展战略，强调应采取信息交换、经验共享、联合研究等数字贸易合作机制，⑤See Joint Statement on Electronic Commerce Communication from China, INF/ECOM/19, para.3.14.消除数字鸿沟，推动发展中国家的数字化转型。⑥See Joint Statement on Electronic Commerce Communication from China, INF/ECOM/19, para.3.13.

（二）数字贸易规则“中式模板”的“求同”

1. 电子商务合作机制的运用

相较于欧盟较为保守的监管合作议题，中国现有RTAs 的电子商务章节采取了近于美式规则的开放立场，以更为广泛的“合作”条款涵盖这一议题。中国与贸易伙伴间的电子商务合作不仅限于监管对话、立法信息交换及多边论坛机制，还涵盖了电子商务促进活动、研究及培训、企业交流、中小企业等议题。重视私人部门、非正式机制及非法律因素在数字贸易规则中形成的作用，是中国电子商务合作机制的优势，但欧盟RTAs 的监管合作条款也并非完全没有可取之处。如在监管对话与立法信息交换方面，中国的电子商务合作条款中的监管合作议题应指定更明确具体的子议题，或将合作机制引入涉及执法的议题（如消费者保护等），避免对话流于形式而难以取得实质成果。同时，对于难以在WTO 平台达成一致的议题，如数据流动、数字产品待遇等，电子商务合作机制亦可为中国发展相关规则提供双边/多边的沟通平台。

2. RTAs规制标准同质化中的选择

就现有中国RTAs 电子商务章节已涵盖的议题而言，在与国内法制相协调的情形下，“中式模板”可适当引入更高水平的规制标准。如在消费者保护议题上，中国目前仅要求对线上消费者的保护至少与其他商业形式的消费者所受保护相当，而美欧RTAs则规定了更为具体的要求，如要求缔约方制定或维持包含特定目标的消费者保护法、加强消费者保护机构协作等。①See Joint Statement on Electronic Commerce Communication from China, INF/ECOM/19, para.4.1.而这些要求并非我国所不能及。又如非应邀商业电子信息的规制，“中式模板”不应局限于向WTO 提交的电子商务谈判提案所体现的立场，②See Joint Statement on Electronic Commerce Communication from China, INF/ECOM/19, para.4.1.而应如美式规则一样明确规定接收方获得救济的权利。而在个人信息保护议题上，美式规则所要求的执法中“非歧视做法”同样可为“中式模板”所借鉴，以消除假借保护个人数据之名的贸易壁垒。

对于现有中国RTAs 电子商务章节尚未涵盖的议题，若中国与各发达经济体在规制立场上已能达成初步共识，“中式模板”可接受一定程度的同质化，以建立深入合作的基础。以源代码保护议题为例，中国已在多个场合强调，技术转让应基于自愿基础上的市场条件而非外来压力，③See, e.g., Economic and Trade Agreement between the Government of the U.S.and the Government of the PRC, Article 2.1 and Article 2.2.将这一承诺纳入“中式模板”既可提高“中式模板”的可接受性，亦为我国企业“走出去”过程中的知识产权保护提供了国际法上的依据。

（三）数字贸易规则“中式模板”的“存异”

1. 对灵活性条款的运用

在规制标准同质化的过程中，中国可综合利用一般例外、国家规制权例外、评估、复审机制等灵活性机制，适当调节“中式模板”中规制标准同质化的程度，使之与自身政策考量相调适，与WTO规则相衔接。

就RTAs一般例外与安全例外对电子商务章节的适用，现阶段中国各RTAs的立场并不一致。如中国—澳大利亚FTA 明确表明：GATT 第20 条及GATS 第14 条经必要调整后适用于整个协定；中国—韩国FTA的电子商务章节仅适用必要调整后的GATS 第14 条；中国—智利FTA 又只适用必要调整后的GATT 第20 条；而中国—新加坡FTA 在升级后并未将一般例外的适用范围扩展至电子商务章节。而这些RTAs 均在“与其他协定的关系”条款中确认WTO 协定权利义务的适用性，此时，RTAs 未明示一般例外适用于电子商务章节的做法是否构成对WTO 一般例外的排除适用，存在疑问。。尽管RTAs及其灵活性条款原本旨在对WTO协定的权利义务作出个性化安排，从而顾及缔约方各自特定的政策考量，但造成规则可预测性降低则有碍RTAs效用的发挥。在电子商务章节中规制标准逐渐增多的情形下，概括承认RTAs一般例外与安全例外对电子商务章节的适用似乎更为务实。

在国家规制权方面，当前中国RTAs电子商务章节并未如欧盟RTAs一样以原则性条款总括国家在公共政策事项上的规制权。尽管RTAs一般例外与安全例外中存在一些保留缔约方规制空间的因素，如保护公共道德、生命健康、个人隐私等，但具体例外难以穷尽不断增加的规制事项。面对不断发展的数字贸易实践，在电子商务章节中以相对开放的原则性条款作为对国家规制权的兜底规定，不失为一种“建设性模糊”。此外，为顾及规则的可接受性及贸易自由化等价值，中国RTAs亦有必要强调国家规制权以“合理、客观、公正”方式行使。

就缔约中分歧较大之处，评估/复审机制亦可成为中国RTAs 用以平衡贸易自由化承诺与规制价值间的缓冲。对于数据流动、本地化等难以在短期内就具体义务达成一致。但有必要形成原则性共识的议题，我国RTAs 电子商务章节可搭配使用评估机制与软性规则，通过确定具有强制拘束的缔约义务，强化软性规则的引导作用，为国内政策法规的衔接争取时间与空间，从而以短期“存异”争取长期“求同”。而在这些规则初步形成、尚不成熟之时，通过引入复审机制，缔约方可单独就该条款的运作效果重新评估，选择继续深化或取消相应义务，而无须就RTAs整体重新谈判。

需要引起注意的是，并非欧盟RTAs采取的所有灵活性机制都对中国RTAs具有充分借鉴意义。如“文化例外”的借鉴价值即较为有限，而对争端解决机制的排除适用亦需谨慎对待。

对于文化例外，由于在GATs承诺中的视听服务市场准入中，中国已开放录像分销、录音分销及电影服务部门的跨境交付，将文化部门整体排除在RTAs外显然对中国不切实际。

对于争端解决机制，现有中国RTAs 电子商务章节均排除了其对章节中所有规制标准的适用。不过，随着经济数字化程度不断提高，将数字贸易规则排除在争端解决机制外将有损于争端解决机制的权威性及缔约方对数字贸易自由化的信心，绝非长久之策。在其他配套的灵活性条款逐渐完善的前提下，“中式模板”应排除该例外。而争端解决机制对特定规制义务的排除适用同样不可泛滥，只有在没有替代措施时方可考虑采用。

2. 对软性条款的运用

结合中国向WTO 提交的电子商务提案，中国认为各方可暂缓在WTO 层面达成一致的规则主要是数据流动、数据存储（本地化）及数字产品待遇等。虽然这些议题不适合引入当前WTO 规则，但仍有必要在RTAs 层面上发展。“中式模板”可就这些议题中与贸易有关的层面以软性规则表达自身立场，并在具体缔约过程中结合不同相对方的政策考量灵活调整。

在数据流动与本地化措施方面，中国可选择一条介于美欧间立场的道路。虽然中国认为将其纳入WTO谈判的契机尚不成熟，①See Joint Statement on Electronic Commerce Communication from China, INF/ECOM/19, para.4.2.但既已在国内“先行先试”，②参见《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区管理办法》第36条。且又在G20 大阪峰会中确认了数据自由流动的价值，RTAs 规则层面的探索也渐趋必要。因此，中国在RTAs数据流动规则上大可不必如欧盟一般保守，在考虑到数据流动开放的渐进性的前提下，可至少在原则上承认数据自由流动对数字经济的价值，以及实现数据自由流动的远期目标。对于本地化措施，考虑到完全的本地化存储或非本地化存储均不利于数字贸易的发展，有条件的数据本地化存储是较为切合实际的做法。①参见贺小勇、黄琳琳：《WTO电子商务提案比较及中国之应对》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2020年第1期，第114页。因此，中国RTAs 可表达逐渐取消不必要的、有碍于自由贸易的本地化要求的立场，并提及个人信息保护、网络安全等公共政策目标。

在数字产品的待遇问题上，现有中国RTAs 的实践可直接为“中式模板”所用。考虑到“数字产品”（digital goods）语义模糊，“中式模板”若脱离特定数字产品本身的“货物/服务”属性的情况下单独确定其待遇，则可能面临不确定因素。②参见石静霞：《区域贸易协定（RTAs）中的文化条款研究：基于自由贸易与文化多样性角度》，《经贸法律评论》2018年第1期，第90页。不过，其中电子传输的征税问题显然是国际贸易规则迫切需要回应的。现有中国RTAs 均主张维持暂停征收的现状，这种表述在事实上消除电子传输关税征收的同时，又软化了缔约方作出永久具体承诺的义务。另外，部分中国RTAs还保留了缔约方根据WTO有关部长决定作出调整的权利，③如中国—新加坡FTA，参见《关于升级〈中华人民共和国政府和新加坡共和国政府自由贸易协定〉的议定书》附录五第5条。与灵活性条款的配套适用将更有利于软性规则朝向自由贸易的方向发展，从而适时转化为硬性规制标准。不过，现有中国RTAs并没有就“电子传输”是否包含传输内容的问题作出回应，而这将直接影响到税收损失的计算，“中式模板”有必要明确在这一问题上的立场。

此外，在与一些发展中国家缔约过程中，考虑到相对方国内法制资源的局限性，中国RTAs 可以适当软化电子交易、跨境电商便利化上的义务，同时强调数字贸易的发展属性，如便利贸易的数字基础设施方面的合作等。而在与发达国家缔约过程中，中国RTAs 则可以软性规则为平台，探索数字贸易规则中的新领域，如区块链技术对电子认证互通性的增强、人工智能对网络安全与个人信息保护的挑战等。

结语

在全球数字贸易规则尚未成型的背景下，欧盟RTAs 电子商务章节在区域数字贸易一体化的层面，探索出了一条异于美式规则的道路。相较于高度强调“求同”的美式规则，欧式规则更多地考虑到了规制趋同的渐进性，其对“求同”与“存异”的取舍体现了较为务实的缔约策略。而在数字贸易规则对公民权利、国家规制等价值的回应性方面，欧式规则同样对增强行动方对数字经济的信心、促进数字经济的可持续发展具有持续深远的意义。不过，欧式规则的局限性亦十分明显。就“求同”而言，欧式规则在国际合作上仍较为保守；而在“存异”方面，贸易壁垒与正当的规制措施并非泾渭分明，通过“存异”对各种价值的回应同样意味着“引狼入室”的风险。对美欧既有数字贸易规则的扬弃，既是未来数字贸易规则“中式模板”的发展点，亦可贡献于全球数字贸易规则的形成。