居住权入典之利弊分析

摘 要：2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》（下称民法典）横空出世，作为“重头大戏”的《物权法》亮点颇多，其中，居住权作为用益物权一项，赫然在列。居住权此番入典是从无到有的创设，任何一项新事物的引进，都必定在发挥良好作用的同时，带来一定的问题，引发一系列争议，本文在介绍居住权的同时，从实践出发，意在深入阐述居住权入典的利弊。

关键词：居住权;利;弊

1.居住权渊源及在我国民法典中的体现

1.1居住权渊源

居住权起源于罗马法，根植于罗马法的婚姻家庭关系中。在古罗马共和国，家长权处于绝对的权威地位，也正是为了维护这一权力的权威和稳定性，家长通常以遗嘱的形式指定一家子为遗产继承人，使其获得概括的财产继承权。同时，为使其他非遗产继承人的生活免于陷入危困状态，家长又通常以遗赠的形式，使其获得一定财产的使用和收益权。后到了罗马共和国后期，外省人增加、奴隶不断获得解放、无夫权婚姻盛行①，为保护这些人的利益，家长身后的财产收益权、使用权、居住权应运而生，在优帝一世时，将其统称为地役权。

从此不难看出，居住权诞生于古罗马时期特定的人文环境和历史背景，其作为人役权的一部分，主要发挥着救助、扶养的功能。

1.2居住权立法历程及在我国民法典中的规定

居住权入典历程颇为曲折，早在 2002 年 1 月 28 日的《物权法》（征求意见稿）即有提及居住权概念。然而，2007 年我国《物权法》最终定稿时，法律委员会却将其删去，理由是我国尚不存在居住权的立法基础。2017 年我国《民法总则》通过并实施以来，各民法学者对民法典的编纂体例及内容便时刻关注，2018 年 3 月初《中华人民共和国民法典各分编（草案）》（以下简称《民法典各分编（草案）》）（征求意见稿）将居住权作为专章纳入物权编。2018 年 8 月27 日十三届全国人大常委会首次审议《民法典各分编（草案）》及 2019 年 4 月 20 日第二次审议稿，居住权仍保持征求意见稿原有体例，作为物权编用益物权分编模块之一。最终，2020年5月28日，民法典获审通过，居住权赫然在列。  纵观立法历程，不难看出，其入典过程颇为曲折，最终艰难跻身于民法典之列。  居住权所涉篇幅不多，仅规定于第三百六十六条至三百七十一条之中，细读上述七则法条不难看出，我国民法典中的居住权具有如下特点，

1.2.1我国居住权属于用益物权范畴，权利人不得处分权利标的，更不享有收益权，这是基于居住权的救济、人身属性决定的。居住权的设立目的在解决权利人的居住问题，使老有所养，住有所依。②解决當事人的居住问题，而非使其成为牟利手段。

1.2.2设立用益物权须采用书面形式。当事人在标的物上设立居住权的，应采用书面形式，订立合同，但居住权并非在合同订立时成立，而是在登记时设立，这体现了居住权的物权属性，是其与租赁的本质区别。

1.2.3关于居住权是否有偿，我国采用任意性规则，即我国居住权的设立原则上是无偿，但同时给予当事人以自治权，允许当事人协商后采取有偿方式。

1.2.4我国民法典规定居住权是有期限的权利。期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。言下之意居住权不得转让，不得继承。我国的居住权具有与人身不可分性，这一属性决定了居住权与居住权人“一荣俱荣，一损俱损”的特征，因此无法转让、继承。

1.2.5可以通过遗嘱的方式设立居住权。这是属于我国国情的一项规定，譬如可以以遗嘱的方式规定房屋所有权属于儿女，而配偶享有一定的居住权。

2.我国民法典中居住权所存在立法问题

居住权入法历程颇为曲折，自2002年首次出现以来，在草案中“四进四出”，有关其反对的声音不绝于耳，甚嚣尘上，这一定程度生本就反应了其存有一定问题。于我国，居住权实属“舶来品”，在引入一项新的制度时，无疑要注意该制度与具体时代国情的衔接。居住权产生于古罗马的特定时代，具有较强的人役性特点，而在格外注重物的利用效力的当下，过于注重其人役性而忽视其物权特征，难免令人对其多有诟病。恰逢我国民法典设立之新纪元，有关居住权的记载寥寥数语，非常保守，仅有六个法条，难免存在规定的不尽然和不全面性。具体介绍如下，

2.1民法典第三百六十六条将居住权的权能限定于占有和使用，该条绝对排除了居住权人转让以获得收益的权利。

须知当下设立居住权，主要是为了实现居民住房形式的多样化，一般性地缓解目前日益凸显的住房压力③。然而，住房是窘迫生活的尖锐问题，但是“穷”才是根源问题。充分发挥住房的功效，使住房利益最大化，使一房多用，无疑是当下亟待重视的要点。例如，老人在遗嘱中规定：房屋所有权归其儿子所有，居住权归配偶所有。在此情形下，配偶确然免于流落街头，住有所居，然而生活不仅仅只需要住所，生计所需何来？如能将住房部分出租，将其收益用来满足生活所需，方可获得安康晚年。

2.2第三百六十八条规定，居住权无偿设立，不利于当事人自由意志的发挥。

虽然立法者以任意性规则的方式，给予当事人较大的意思自治，但无疑在立法层面上，立法者更倾向于居住权设立的无偿性，这无疑是居住权人役权属性的体现。居住权最初以人役权诞生，并不意味着其难以冲破人役权的壁垒。诚然居住权制度的设立，体现的是其救助、福利功能，但立法者不应以此困囿居住权的经济功能，居住权既是处于物权之列，就应该重视其物的属性，立法者不应在立法时显现其对于居住权无偿设立的倾向。

2.3第三百七十条规定，居住权自权利期间届满或权利人死亡时消灭，存有伦理隐患。

作为用益物权，居住权的存在无疑是对所有权最大的限制，在居住权存续期间，所有权处于冷冻状态，而对于继承取得所有权的权利人而言，居住权的存续，非其本意，权利人死亡，居住权消灭，所有权恢复圆满状态。所以，在房价日益增长，豪宅动辄百万、千万的情形下，人性是否真能经受住现实的考验？笔者对此存疑。

3.当前背景下，居住权设立的积极意义

前已论述居住权所存在的立法问题，然而在当前买房难，供房难的情形，对于居住权来说，瑕不掩瑜，居住权的设立无疑是符合现实需求，并且其设立是大有裨益的。

3.1有利于缓解当前住房压力

当前“房奴”一词几乎是老中青三代的缩影，购房成为了横亘于他们心中的巨大石块。房价大涨，购房压力陡增，前半生买房，后半生养房，这已成了很多人的人生轨迹。衣食住行本是人的基本需求，购房不应成为人的奋斗方向，也不应成为影响生活品质的重要因素。居住权设立后，为人们的居住问题提供了良好好的解决方式，买房并非是解决居住问题的唯一选择，相比较购房，设立居住权可以大大减轻经济负担，有效解决居住问题。

3.2有利于物尽其用，提高住房的经济效益

在当前国情下，一部分人买不起房，却不愿租房度日，纠其根源，原因无非是租房存有不稳定性的隐患，在当前违约成本过低的法治背景下，有可能今天交了房租，明天就被退房租扫地出门！然而，居住权具有物权属性，且设立居住权需要登记，小小的登记程序给予双方很大的约束性，登记期间，无论沧海桑田日月轮换，谁都无法剥夺我的物权人身份。这弥补了房屋承租的稳定性，给予权利人的一剂安心药丸。有需求才能有市场，只有有人愿意去寻求设立居住权，房子才不至于闲置于一旁。

我们不得不承认，在当前的经济形势下，很多人购不起房，但也有相当一部分置办多数房产却在闲置。租不出去，闲置一旁，就是资源的浪费。居住权的设立有利于物尽其用，提高住房的经济效益。

3.3有利于解决当前的伦理问题

3.3.1解决老人的居住问题

在当前社会中，很多父母倾其一生积蓄为子女购房结婚，而在年老时却被赶出家门，无处安身。居住权设立后，父母可在购房时，写明所有权归其儿女所有，而自己享有居住权，这样可以有效解决自己将来的居住问题。

3.3.2很多老人在丧偶后为了摆脱空巢寂寞，会选择“黄昏恋”，此时往往会遭受子女的阻挠。原因无非是怕自己的继承权受损。如果此时老人将所有权赠与子女，同时为自己和配偶设立居住权，相信一次可以解决子女的后顾之忧，不会再受到阻碍。

3.3.3当前老夫少妻组合屡见不鲜。这也产生了一系列的伦理问题。老人在遗嘱中通常会纠结如若将房产留给少妻，恐其再婚反倒为他人作嫁衣裳，而且也会激怒儿女，不为妻子留下栖身之所，又未免过于无情无义，此时，老人可以将房产所有权供其子女继承，为少妻设立居住权，既不会造成遗产流失，也会解决身后妻子的居住问题。如下，居住权的意义可见一斑！

3.4有利于完善我国住房形式

当前我国住房形式无外乎两种，一种是购买来获得房屋所有权，性质为物权，另一种即是通过租赁获得房屋使用权，性质为债权关系。然而，作为债权关系的租赁方式存有较大的不稳定性，出租人与承租人之间仅靠一纸合同束缚，难以给予承租人“安全感”。而以购买获得房屋所有权这种方式，虽然稳定，但总归成本过高，同时由于“物权法定”，所有权法的内容和形式皆由法律规定，略显呆板！而居住权是一种稳定又不失灵活的住房形式。首先，居住权存续期限可由双方当事人协商确定，这对于短期需求无疑是福音，较购买房屋而言，成本也必定较低，此为其一。其二，居住权从本质而言为物权，须登记设立，较租赁而言，具有较大的稳定性，登记过后，双方皆受到较大束缚。因此，居住权不失为较好的住房形式！

4.总结

居住权作为一个全新的制度，公民对其从不识到认识再到实践，仍需一个过程！在这期间，总会出现种种问题，但是，需要谨记的是，居住权的设立，总是利大于弊，是年轻一族的福音。须知，新制度总要有发展和过渡的阶段，我们不应对其过于苛责，应拥有一个包容、期待的态度，更不应因噎废食，因其小弊而忽略其大利。实践出真知，相信通过后续不断的修订和发展，居住权制度会日趋完备，在公民的生活和促进经济发展都起到举足轻重的作用！

参考文献

[1]钱明星：《关于在我国物权法中设置居住权的几个问题》，载《中国法学》2001年第5期.

[2]申卫星：《中国民法物权编创设居住权制度的立法构想》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2018 年第 1 期.

[3]申卫星：《视野拓展与功能转换：我国设立居住权必要性的多重视角》，载《中国法学》2005 年第 5 期.

[4]李显冬：《我国居住权设立的正当性》，载《法学杂志》2014 年第 12 期.

[5]肖俊：《“居住”如何成为一种物权——从罗马法传统到当代中国居住权立法》，载《法律科学（西北政法大学学报）2019 年第 3 期.

[6]王利明：《我国民法典分编编纂中的几个问题》，载《中国人大》，2018 年 17 期.

注释：

①盛行于罗马后期，女子出嫁后仍可获得原有家庭的保护，且其婚前财产仍可保留为个人所有，但其不是其丈夫的合法继承人。

②魯晓明：《“居住权”之定位与规则设计》，载：教育部哲学社会科学项目“住房反向

抵押的法律问题研究”（ 项目批准号： 15YJA820016），第230页

③申卫星：《从“居住有其屋”到“住有所居”———我国民法典分则创设居住权制度的立法构想》，载：《现代法学》，2018 年 3 月第 40 卷 ，第 2 期，第107页

作者简介：

陈子夜（1992-），女，汉族，山东省临沂市人，学生，法律硕士，单位：西北政法大学，研究方向：民商法。