开发赌博软件并销售的行为性质认定

贾普

摘要：技术飞速进步时代的来临使网络技术得到了迅猛发展，在给人们生活工作带来便利的同时，不少犯罪活动也利用网络出现了新的犯罪方式。其中赌博就借此发展出了网络赌场， 并出现了利用智能软件开展赌博活动的新形式，因为互联网的隐蔽性和法律的滞后性而为赌博活动构建起了易于逃避法律制裁的活动平台。下文以案例来分析开发赌博软件并销售的行为性质。

关键词：赌博软件;非法经营罪;单位犯罪;性质争议

一.案例简介

被告人李露、李虎系兄弟关系，均为苏州白羽软件科技有限公司（后文简称白羽公司）股东。2016年6月至2017年6月期间，被告人李露明知他人利用互联网开设赌场，利用自己的专业能力和软件公司便利开发名称为“飞鱼账单计算机”的软件，用于“飞鱼”赌博的统计。在此期间，被告人李虎受被告人李露指使，在互联网上推销“飞鱼账单计算机”等开设赌场所需的软件，并负责与购买者的沟通服务。软件出租的收入80100元归李露和李虎个人所有，未入公司账户。案发后，公安机关对被告人李露公司及住所进行搜查，扣押作案使用的手机、电脑主机等物。本案审理期间，被告人李露、李虎主动退缴非法所得人民币80100元。

二.开发赌博软件的性质争议

此案件中对于开发赌博软件的行为定性有三种观点，第一种观点是认为以非法牟利为目的，明知他人利用互联网开设赌场，仍为他人提供开设赌场所需的软件开发、出租等服务，收取费用人民币80100元，构成非法经营罪。第二种是公司为单位犯罪被告人均为公司股东，利用公司便利开发赌博软件为职务行为，其应作为单位犯罪的直接责任人被追究刑事责任，而非作为开设赌场罪的主犯。最后一种观点根据相关法规二被告人的行为均已构成开设赌场罪的共同犯罪。

1.与非法经营罪的界定

非法经营罪，是指自然人或单位违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪主观方面表现为故意，客观方面构成要件则为以下三个要素：“违反国家规定”、“从事非法经营活动，扰乱市场秩序”和“情节严重”。如明知他人利用互联网开设赌场，仍然帮助开发用于赌博的软件并以此牟利的行为，已经具有了“故意”的主观条件，而其是否符合客观方面的构成要件，笔者在下文做出分析。

成立非法经营罪的前提是违反国家规定，没有违反国家规定的，即使在某种意义上属于非法经营，也不得认定为本罪。对于“从事非法经营活动，扰乱市场秩序”的范围，刑法条文规定了四种非法经营罪的行为表现，即（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的;（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的;（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。赌博软件的开发不属于前三种所规定的非法经营种类，而第四种“其他非法经营活动”的范围，根据司法解释和立法规定，与赌博相关的非法经营罪一是《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的规定，未经国家批准，擅自发行销售彩票，构成犯罪的按照非法经营罪论处，二是《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中，以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，以非法经营罪论处。这两条规定里，赌博相关的非法经营对象一是彩票，二是有赌博功能的电子游戏设施设备（即赌博机）及其专用软件。开发软件显然不属于发行销售彩票的范围，而对于第二条，虽然同规定里都是为赌博行为提供便利，但是为赌场开发和出租软件不同于非法生产、销售具有赌博功能的电子游戏设施设备及其专用软件，一个是利用互联网，一个是赌博机，两者性质类别不同，故也不属于第二条中规定的非法经营罪范围。综上分析，虽为赌场开发软件且非法盈利，有明知的主观故意，但因不属于国家规定的“从事非法经营活动，扰乱市场秩序”的范围，不符合非法经营罪的构成要件，因此不能成立非法经营罪。

2.软件开发中的单位犯罪和个人犯罪

传统形式下的赌博有很大一部分是在现实生活中大大小小的赌场中进行，而赌场的开设也有非法与合法之分，开设赌场罪所针对的便是此类非法开设赌场，指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。单看这一法条规定仅为他人开设的赌场提供软件并不能被认为是构成此罪，但是依靠着互联网技术的发展，网络赌场成为了人们最新的娱乐方式，开设赌场罪的针对范围不能够完全包括网络赌博，而对于这类新型赌博方式便出台了相对应的规定。根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用意见》中的规定，明知是赌博网站，还为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在 2 万元以上的，属于开设赌场罪的共同犯罪。李露、李虎在明知他人网上开设赌场的情况下，为其提供软件技术服务，符合成立共同犯罪的条件，但因为两人均是白羽公司股東，为公司高层决策人员，因此第二种观点认为其利用公司便利开发软件，开设赌场罪应是白羽公司所进行的单位犯罪，李露李虎仅仅是职务行为。

现实中为他人开设赌场开发软件的行为人一般都具有一定的程序编程知识，部分行为人也许会利用所供职的公司单位的人力物力进行开发。那么如何判断其公司单位是否是单位犯罪，行为人仅仅是出于职务行为？对于单位犯罪的定义，一般是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位或者本单位全体成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的犯罪。单位犯罪是单位本身的犯罪，并不是单位成员犯罪的集合或是单位成员的共同犯罪，在单位犯罪的认定中有一个重要的成立条件， 这就是犯罪行为必须反映单位整体的意志， 单位整体的犯罪意志是单位犯罪的实质特征。单位意志并不能被单位内部某个成员或是决策人员的意志所代表，它是单位内部成员在相互联系协调后，目的达成一致的整体意志。即使是作为高级管理决策人员，虽利用公司的技术和人员为软件开发提供了一些便利，但若是单位其他成员对于该软件的开发情况和用途并不十分了解，互相无共通意思，且软件主要是行为人本人负责开发，其开发非法赌博软件的故意便不能上升到单位意志。另外单位犯罪一般表现为为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，如果是为单位少数成员谋取非法利益的行为则不能算是单位犯罪。在此案中，开发软件出租的收入都归个人所有，未入公司账户，这不符合为单位全部成员或多数成员谋取利益的表现，故本案中白羽公司不成立开设赌场罪的单位犯罪，开发赌博软件的行为也不能仅被认定为职务行为，而应是行为人的个人犯罪。

从上文所述开设赌场罪的概念可知，虽然开发赌博软件以此盈利并不符合一般开设赌场罪的要件，而《关于办理网络赌博犯罪案件适用意见》中的规定，成立开设赌场罪的共同犯罪，主观要件是“明知”故意，指认识到他人在实施开设赌场犯罪，客观要件是行为人必须为他人的开设赌场行为提供了资金、计算机网络、费用结算等直接帮助。若如本文案例中的行为人一样，明知他人开设赌场，仍为其开发软件并在互联网上推销，具备了帮助开设赌场的故意和实际行为，也方便了赌场快速计算投注结果和促进赌场的经营运转，对开设赌场起到了帮助作用，且达到了规定中成立共同犯罪的数额要求，即使不同于一般开设赌场，但根据相关规定作为网络赌博的新型犯罪方式定为开设赌场罪的共同犯罪。

结语

法律的滞后性决定了它不能一直时刻反映社会变化，在人们享受技术带来的便利时，也会面对其带来的弊端。开发赌博软件是借助电子技术发展出现的产物，看起来虽然与开设赌场的行为概念相差较远，但客观上帮助了非法赌场的运营而仍可作为开设赌场罪的共同犯罪论处。面对传统犯罪利用新兴技术不断发展出新的犯罪手段的现状，针对网络赌博犯罪的特点，应尽快完善相关法规来有效地遏止网络赌博犯罪， 以免使网络赌博泛滥给社会造成更大的危害。

参考文献

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[2]郑勇，《非法经营罪的扩张：原因及其对策》，《中国刑事法杂志》，2018年01期。

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