对赌协议失败后协议可履行性要求与“抽逃出资”的关系

艾敦义

摘   要：当今法院关于对赌协议的审查已经从审查协议的效力转变成审查协议的可履行性。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第5条第二款和第三款提到，投资方请求目标公司回购股权，人民法院应当依据《公司法》第35条“股东不得抽逃出资”和《公司法》第142条“回购强制性规定”进行审查;投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的也需要结合《公司法》第35条“股东不得抽逃出资”和《公司法》第166条“分配限制”进行审查。“抽逃出资”的定义是什么？“抽逃出资”与减资程序的关系是什么？“抽逃出资”在多大程度上影响到金钱补偿型对赌协议的履行数额？这些问题在现行法律上似乎没有一个确切的答案。本文拟探讨法院在处理对赌协议的司法实践，建构出以“抽逃出资”为名义的资本维持原则项下，投资方在目标公司对赌失败后获得股权回购补偿或现金补偿的边界。

关键词：对赌协议;抽逃出资;可履行性审查;资本维持原则

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2020.10.005

中图分类号：DF411.91 文献标识码：A           文章编号：1003-9031（2020）10-0042-08

对赌协议又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议又称估值调整协议。关于对赌协议的审查需要同时满足《合同法》和《公司法》的要求，对赌协议作为一个合同，合同的成立生效要件要符合《合同法》相关条文，但与公司对赌的合同，因为涉及到公司的股权或资本，会造成公司自身股权资产的变动，因此也必须满足《公司法》关于股权回购和现金支出的强制性规定。但是否满足《公司法》的要求不会影响对赌协议的自身效力，而是会影响对赌协议的可履行性。

关于股权回购型对赌协议，若股权回购不满足《公司法》要求，法院则会依照《合同法》第110条第（1）项判定免于履行;关于现金补偿型对赌协议，若现金支出侵蚀了股本，虽不能适用《合同法》第110条，但有学者认为法律障碍也可导致金钱债务不能履行，待到法律障碍消除，履行不能的抗辩消除，可请求违约方继续履行金钱债务①。这些见解均见于《全国法院民商事审判工作会议纪要》（后称《九民纪要》）第5条。两种法律障碍均涉及到《公司法》第35条“抽逃出资”，还包括其他限制如“利润分配限制”与“减资限制”。本文拟探讨就是“禁止抽逃出资”和其他限制的关系，同时深入探讨这些可履行性限制（法律障碍）的体现在对赌协议失败后实际履行的边界在哪里，即哪些部分是可以履行的，而哪些部分不可履行的。

一、抽逃出资的解释

《公司法》第35条提及了“股东不得抽回出资”，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（后称《公司法解释三》）第12条类型化了四种抽逃出资的行为，它们分别是制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、通过虚构债权债务关系将其出资转出、利用关联交易将出资转出、其他未经法定程序将出资抽回的行为。本文采用资产负债表这一工具对这四种类型作出分析。利用虚假的财会报表虚增利润是在资产负债表的所有者权益中“未分配利润”项目实现了虚假的增长，然后进行分配;通过虚构的债权债务关系将出资转出是指虚构了负债，从而在未来转移掉了资产;利用关联交易将出资转出是指非法的关联交易使得资产过多支出;最后是指股东直接以非法程序将股本抽回，这通常是指控股股东将出资款项转入公司账户验资后再顺手转出的行为。学界将前三项概括為间接的抽逃出资，它们的基本形态就是账面上不反映或用虚假账目反映，学界将后一项概括为直接的抽逃出资。

这四种类型均未道出“出资”的涵义及概括出“出资”是怎样被转移到股东手上，这四种类型仅体现了我国实务界法学界一直以来将“禁止抽逃出资”等同于“侵占公司财产”的观点。公司财产所代表的“资产”与出资所代表的“股本”分居资产负债表的左右两个部分（“资产”是资产负债表的左部分，“股本”居于资产负债表的右边所有者权益项下）②。侵占公司财产，如《公司法司法解释三》第12条的前三项行为很有可能侵蚀了公司的“股本”，但不代表这三项行为必然侵蚀了股本。这是因为侵占公司财产有可能只是侵蚀了“盈余公积”“未分配利润”造成了违法分配，因此二者不可以作概念的互换。

根据《公司法》第28条第一款规定，股东将出资足额存入有限责任公司的账户就完成了股东的出资义务。出资之后在公司财会制度当中被计作“股本”、溢价部分被计入“资本公积”，所谓“股本”是指已发行股票面额的加总，已发行股票面额的加总实际上是等于公司所登记的注册资本;换而言之，“股本”就是资本维持原则下法律需要维持的、保证公司信用的资金池。出资中溢价而来的资本公积金是超出公司注册资本之外的用于扩大生产或增加公司资本，是公司资本里面的补充力量。公积金是着眼于以后公司的发展，并不属于保证公司信用的责任财产，也并非是为了照顾广大公司债权人的利益。等同于公司的注册资本的股本才是由股东出资之后转化来的公司的责任财产，也是资本维持原则项下不得抽逃资本侵害债权人利益的资本。现有案例资以说明，山东省高院在处理“瀚霖案”中，支持了原告所主张的瀚霖公司与曹务波共同偿还列为资本公积金的4200万元和利息①。依照《公司法》168条，资本公积金可用于扩大经营、增加股本;同时资本公积金虽然源于出资，但溢价部分和其他部分不是真正经过公示的注册资本，不需要进行法定维持，资本公积金的支出不当受“抽逃出资”的限制，笔者认为真正意义的“出资”即是指“股本”。

“禁止股东抽逃出资”是公司法基础理念之一的资本维持原则的核心要义，其实立法者所孜孜不倦的寻求的是公司必须维持它所公示在外的注册资本作为信用的压舱石，换言之，就是公司的“所有者权益”不能因为经营亏损以外的原因减损到股本以下的数额。《九民纪要》第5条反复强调的对赌协议的可履行性须审查不得违反“抽逃出资”的要求，这里就是指股东、高管不得侵蚀股本。

二、股权回购型对赌协议中减资与抽逃出资的关系

常见的对赌协议类型是股权回购型，这是指当目标公司未能实现对赌条件，由目标公司股东或目标公司以约定价格回购投资方的股份;还有现金补偿型，当目标公司未能实现对赌协议规定的业绩目标，目标公司将向投资人支付一定金额的现金补偿，不再调整双方的股权比例，反之则由投资人给予目标公司奖励。

在投资方请求公司回购股权的对赌协议（投资方与公司对赌）中，“华工案”②和《九民纪要》的观点认为，只要完成了减资程序就可以符合《公司法》里“回购股份的例外”和“抽逃出资”的法定要求③。从这一点观察，减资是“回购股份禁止”的例外情形之一，“回购股份禁止”是为了维持公司资本、保护债权人，“回购股份禁止”也就是“禁止抽逃出资”项下“非经法定程序不得抽回出资”的要求，反之如果大量回购股份可能会影响股本，三者的关系层层递进。“华工案”的判决提出对赌协议可履行性的三段要求：法律障碍审查、程序障碍审查、清偿能力审查。在法律障碍审查下，法院需要考察公司章程是否禁止公司回购自身股权。若公司章程未禁止公司回购股权，则进一步考察程序障碍，依照《公司法》142条是否履行了减资程序，“华工案”中所有股东一致同意减资。最后考察清偿能力，履行回购是否会损及公司清偿能力。即公司是否存在可用资金，履行回购义务是否会损害公司偿付其他债权人的清偿能力，从而判断是否损害公司债权人利益。换言之，清偿能力的审查是考察公司的持续经营能力，这意味着对赌协议的底线就是不能造成目标公司的破产。

“华工案”的判决的着力点还是放在了减资程序之上，给人造成减资约等于回购的错觉。实际上《公司法》第142条第一款第（六）项明确表示：上市公司为维护公司市场价值及股东权益所必需可以回购股份。上市公司为了维护股票市值的稳定，在出现抛售股票的情况，高价买入自家股票，可以维持市场对于股票价值的信心、稳定价格。但在对赌协议大部分情况下，对赌的目标公司均为初创新锐公司，许多公司并未上市，因此无法适用此条。未上市公司为了公司的发展在不损害股本的情况下回购股份在域外法上体现为回购的“财源限制”。“财源限制”是指公司可以使用盈余利润为了公司未来发展而自由地回购一定比例股份，比例的规定本质上是为了避免侵蚀股本，不动摇股本是“禁止抽逃出资”的要求。笔者在此提出一种迥异于司法实践的思路，对赌协议的订立初衷也是激励公司、公司管理层不懈进取，通过这种思路应该允许公司灵活适用《公司法》第143条第一款第（三）项股权激励来回购股份，这样一来公司无需进行繁琐的减资程序并灵活回购一定比例股份，最终公司可以动态地合理合法回购股份的情况。2005年《公司法》第143条第一款第（三）项，回购不得超过本公司已发行股份总额的百分之五，用于收购的资金应当从公司税后利润支出。这表明立法者已经有了松动回购股份限制而走向财源限制的意识，现行2018年《公司法》把这些条文删去。如此一来，在我国对于非上市公司的回购股权的对赌协议，只剩下通过减资来回购投资方股权这一条通途可走。在“新疆西龙案”中得以印证，新疆高级人民法院二审认为：为保护公司债权人利益，如履行股权回购约定，新疆西龙公司应按照《公司法》的规定，履行法定减资程序后方可履行回购约定。银海通公司并无证据证明新疆西龙公司相应减资程序已经完成，新疆西龙公司亦确认其减资程序尚未启动，故本院对银海通投资中心要求新疆西龙公司履行股权回购义务的诉讼请求不予支持。因此，在股权回购的对赌协议下，减资是回购的唯一路径，减资要求也是“禁止股东抽回出资”最典型体现。

有限责任公司在签订对赌协议的情况之下是否需要遵循与股份有限公司相同的减资程序是法律无明文规定的模糊之处。在立法体例上，《公司法》分为总则和分则，分则中并列两类公司类型，分别规定“股份有限公司及其股份转让”和“有限责任公司及其股份轉让”。立法者在股份有限公司一章中规定股份有限公司禁止回购的情形（《公司法》142条），《公司法》第142条不会超越分则的范围而对有限公司的股份回购进行约束。法无禁止即自由，有限责任公司之中股东之间具有“人合性”，回购股份可以很好地解决股东退出难题，司法判例已经对此支持①，当事人的合意且不违背章程即可完成回购股份，关于有限责任公司回购股份并非有且仅有《公司法》第74条异议股东回购一类情形，法律上仍然存在公司章程与股东意思自治的空间。当然有限责任公司仍然需要遵循总则之中“禁止抽逃出资”的限制，以实现对外部债权人的保护。因此有限责任公司的回购只要不影响股本的维持，不违背章程，即可以履行对赌协议的回购请求。

三、现金补偿型的对赌协议中公司现金补偿的限制

在现金补偿的与目标公司对赌协议中，《九民纪要》第5条第三款强调金钱补偿需审查是否符合“禁止抽逃出资”和“利润分配的强制性规定”。《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》认为：公司利润既包括“公司当年利润”，也包括公司之前的“剩余未分配利润”①。这些司法见解均展现了现金补偿源自公司利润这一路径。“公司当年利润”应当指当年未经计提法定公积金、未计提任意公积金后的当年利润，公司之前的“剩余未分配利润”应当包括公司账目下法定公积金和任意公积金（合称“盈余公积”）。此外笔者认为金钱补偿的范围还包括部分资本公积金。

本文对“公司当年利润”作最为宽泛解释，即对赌协议现金补偿前不必计提法定公积金和任意公积金而直接以净利润清偿，其中原因是定向分配方案的限度只要求不抵触法律，在法律限制之外即可以最宽泛的方式使用净利润清偿。法律限制只有《公司法》第37条第一款第（六）项的“股东会批准”和《公司法》第168条第1款第二分句的“资本公积金不得弥补亏损”。这种定向分配利润方案需要得到股东会的批准。股东会是公司最高权力机关，股东会的职权以股东集体投票表决为形式，归纳起来权限主要是三个方面：一是选任公司管理者;二是否决董事会决议;三是对特定的公司行为作出批准。Eisenerg教授认为如果属于业务性质的决策，董事会决议即可;如果是属于影响公司结构的决策（无论是资本结构还是经营结构），股东会必须进行决策。此等对赌协议就是关乎需要股东会同意公司资本结构和分配政策的重大事项，股东会当然拥有权限作出不违反“抽逃出资”限制下的最宽泛现金分配方案，一旦股东做出决议，那么这种最宽泛的现金分配方案即是成立的。

有学者认为，“公司当年利润”是计提法定公积金和任意公积金之后剩余部分，计提法定公积是必经程序，这构成了对分配利润的限制。在对赌协议中，公司不能动用股本，因为侵蚀股本就会构成现行法所谓的“抽逃出资”，故而现金补偿只能动用公司利润这笔资金，但投资方只能从利润中获得现金补偿不等同于投资方获得公司利润分配。对赌协议的本质是市场主体的投资融资，投资方依据对赌协议这一合同要求返还金钱，只要这一义务符合公司法上的要求即具备了可履行性，法院就可以做出判决。那么《公司法》166条、168条第一款所规定的“法定公积金的用途和限制”只是规定分配利润的程序，但对赌协议的现金补偿源自公司利润，绝不是指分配现有利润，也不是指因为投资方具有股东身份而进行利润分配，而是公司在履行投资融资合同的义务，不需要遵循分配利润时的法定步骤将一部分当年利润计入法定公积金，而是直接用净利润进行定向分配补偿。

从对赌协议的内容上看，履行主合同，除股权交易外没有支付任何对价，盈利补偿款虽是主合同的附随性收入，而实际上是股权转让合同对价的一部分。对赌协议的性质是估值调整，如前所述股权交易价格是在交易双方信息不对称条件下对目标企业真实价值（未来的盈利能力）认定不一致所确定的，并不是双方真实愿意的交易价格，所以通过对赌协议对双方的预估价值进行调整，以达到双方都认可的价值。当目标公司未实现约定的经营业绩时，对投资方来说是资产减值，实际收到的补偿款是对资产减值的弥补，对目标公司来说，支付补偿款不再削减资产，而应直接计入“当期损益”①。损益类转结算为“本年利润”科目，而非“利润分配”科目。当期发生的所有费用收入在期末计入“本年利润”里，得到的数额是本年的净利润，之后将“本年利润”转接至“利润分配”，进行所有利润的分配。这一切背后理由应当是依照对赌协议的现金补偿是附随于融资时公司资产的损益，当对赌条件未达成，公司资产理应减值，这直接影响到了公司的“本年利润”，公司应以“本年利润”补偿，而不是公司年度利润分配后再进行现金补偿。

历年累计的利润应该解释为包括法定公积金、任意公积金。在公司财会制度中，法定公积金和任意公积金在会计账目中统称“盈余公积”，“盈余公积”的定义是企业没有分红而存留在企业里的利润累积，均可以用来支付补偿款。

《公司法》167条对“资本公积金”赫然写着不允许弥补公司亏损，但随着“资本公积”项目变得愈加繁多，它早已不仅仅代表着“资本溢价”。诚然立法者设置该条的目的是市场价值波动使得“股本”增值，实际上并没有资金流入，所以法律不允许资本的增值部分弥补亏损，否则就是变相的出卖公司经营性资产。但如今资本公积账目还包括企业在经营过程中取得的代表着所有者权益实际增长的资源，这些实际资金并不作为正常收入看待。这一类包括他人捐赠、投资外币汇率变动、债务重组、国家专门用于技术目的改造的款项等，这类实际流入又与正常经营活动无关的收入应该可以用来弥补亏损（国家专门改造拨款除外），而《公司法》第168条只是指因账面价值的增值的资本公积因无实际资金流入不得用于弥补亏损（无实际收入不弥补亏损）。

资本公积金应当可以用来支付投资方的现金补偿。“瀚霖案”的判决，法院支持了资本公积金4200万元可以用来支付现金补偿。资本公积主要由股东出资溢价构成，性质上属于出资而非利润。在资本维持原则所依据的资本与利润两分法下，它似乎应当属于资本维持的范畴，但是资本维持是指公司存续期间应当保持与注册资本相当的资本，用于保护债权人利益，体现出法人的独立性，资本公积金已经不属于资本维持（禁止抽逃出资）的范畴。资本公积金的一部分并非注册资本（股本），而是另作计算的实际收入，故而在当代资金快速流动的情况下，一部分的一类有实际流入资金的“资本公积”用来支付旨在弥补亏损的对赌协议也并不违背《公司法》168条规定的“无实际收入不弥补亏损”的含义。

总结来说，公司用以支付对赌失败后的现金补偿来源于“公司当年利润”（不计提法定公积金和任意公积金）和“剩余未分配利润”（法定公积金和任意公积金）和一部分资本公积金。抽出这些资金是对赌协议可履行性的最大额度，恪守这一额度不会侵蚀股本，不会进而触犯“禁止抽逃出资”。

四、注册资本的限额降低是否侵害债权人利益

有人认为，当《公司法》完全取消了最低资本额之后，如果公司设定的资本过低甚至只有1元资本时候，固守“股本不得被侵蚀”这一概念势必会使股东完全不需承担“抽回出资”的责任。赵旭东教授认为注册资本为1元的公司、资本认而不缴的公司中股东的有限责任似乎是一句空话，但这仍然具有有限责任的合理性。注册资本乃是出资股东对于市场的承诺，股东承诺的绝对资本数额并不重要，重要的是此种承诺会对股东产生法律约束并对市场产生投资预期。一旦公司作出注册资本的承诺，在市场上相应的投资者就会对该公司的资本规模产生初步的认识，再经过市场进一步的研判就会对该公司的信用能力产生预估，投资者根据这一预估来衡量交易风险作出交易决策。故而注册资本的限额的大幅降低是不会损害债权人的利益，市场机制会相应调节。

其实在当今的市场经济，除了注册资本的数额，投资者应当更加关心企业的财务会计报告。《企业财务会计报告条例》第2条第2款指出，财务会计报告应当反映特定日期财务状况和某一会计年度经营成果和某一会计期间的现金流量。投资者在查阅财务会计报告时除关心企业的盈利和资产构成，还会关心“股本”这一科目，“股本”即代表了实缴资本，实缴资本的重要法律效力就在于它对股东出资义务（所谓股东不得抽逃出资）的界定以及有限责任的效力。当合法出资之后出现公司资不抵债或公司不能偿还到期债务的情况，股东亦不用承担责任。股东所负有的责任就是依法进行信息披露、实缴资本必须真实、准确，如果股东虚假出资或抽逃实缴资本对公司、其他股东、债权人均会产生伤害。但当股东按期认缴、缴足认缴资本，因其资本制度本身的公示性会使市场投资产生判断并规避风险。这样看来，“抽回出资”限缩在“股本”和现行资本制度的寬松化（2013年公司法废除法定注册资本最低限额、公司资本由实缴改为认缴、包括不再限制股东或者发起人首次缴纳数额以及分期缴纳期限、取消验资要求）均不会损害市场投资者的投资预期。

五、结语

“禁止抽逃出资”其实指的就是资本维持原则同义词，本文明确了“抽逃出资”中“出资”即指“股本”或“注册资本”，“禁止抽逃出资”即指公司的“所有者权益”（资产减去负债的值）不能因为经营亏损以外的原因减损到股本以下的数额，这一原则旨在维持公司责任财产保护相对人，无论是“减资”还是“利润分配”的可履行性限制均是“禁止抽逃出资”概念下的具体体现。本文进一步指出，减资只是股权回购的一种情形，但我国没有赋予非上市公司为了经营需要回购一定比例股份的权利，这是立法者为了严守“禁止抽逃出资”的表现，因此在股权回购型对赌协议中，减资在司法实践中已成必经途径。在现金补偿型对赌协议可履行性的审查中，法官须检索公司会计账目，会计账目中的“本年利润”即是“公司当年利润”，无需计提法定公积金和任意公积金，会计账目中“盈余公积”就是历年未分配利润的累积，这两者再加上剔除“资本溢价”的部分资本公积金的数额就是公司可以用來支付投资方现金补偿的最高限额。若这三者的总和不足以支付现金补偿，人民法院应当驳回或部分支持投资方的请求。

（责任编辑：王艳）

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