民法典时代我国婚姻住所制度实现机制研究*

张 力， 董新新

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

一、文献综述与预期创新

婚姻住所是指夫妻用于共同生活、居住的场所。在我国《民法典》中并不存在“婚姻住所、婚姻住宅”的法律概念，但不妨碍此概念以“家”的载体形式客观存在。其实我国学界关于婚姻住所制度的讨论由来已久，但并未引起立法者、司法者过多关注。2011年《婚姻法司法解释三》(征求意见稿)第12条第1款规定“登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买、支付合理对价并办理登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持，但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外”。“但书”针对用于家庭共同生活居住的夫妻共有房屋作出排除适用《物权法》善意取得的规定，但该解释的正式版本删除“但书”规定，理由是基于不动产登记公示公信力及社会诚信的考虑，婚姻法对夫妻双方利益的保护应劣后于市场经济对交易安全的要求，配偶一方不知情、不同意并不能阻碍婚姻住所善意取得。此项规定看似实现了婚姻法回归民法的体系融入，实则忽略二者立法理念的本质差异，是故学界对此做法普遍持反对意见，何丽新认为《婚姻法司法解释三》过于强调个人所有权的行使自由及市场交易安全的秩序维护，甚至不惜削弱婚姻家庭关系的伦理价值。(1)何丽新.论婚姻财产的共有性与私人财产神圣化[J].中州学刊，2013，(7).蒋月指出对婚姻住所处分的效力认定必须有别于一般不动产的制度模式，应根据不动产用途、财产来源、夫妻双方对财产的贡献程度等因素，公平处理婚姻住所问题。(2)蒋月.论夫妻一方婚前借款购置不动产的利益归属——对《婚姻法司法解释(三)征求意见稿》第11条的商榷[J].西南政法大学学报，2011，(2).赵晓力则直接批评该解释揭下了罩在家庭关系上的温情面纱，在家庭关系中建立起资本主义式的个人财产制。(3)赵晓力.中国家庭资本主义化的号角[J].文化纵横，2011，(1).

婚姻住所作为夫妻财产关系的重要客体，其处分或设定负担行为涉及夫妻财产制、夫妻财产权、善意取得制度、无权处分、表见代理等多项法律制度适用问题，英美法系通过体系化的“婚姻住宅权”制度提供保护，典型如英国1996年《家庭法》第四章“家庭住宅与家庭暴力”，而大陆法系国家则是通过具体条文予以规制，例如德国《民法典》第1365条、第1368条、第1369条、第1568a条等。(4)德国民法典(第3版)[M].陈卫佐，译.北京：法律出版社，2010：428.由此反观我国规范现状，婚姻住所虽曾引起部分学者关注，但随着《民法典》的出台很快偃旗息鼓。

婚姻住所制度旨在维护家庭关系稳定，保障配偶居住利益，无疑是目前践行文明家风建设的重要实践，在民法典时代讨论这一制度构建存在丰富的理论意义与重要的实践价值，具体言之：一是反思我国制度缺失的现状是否导致民法“非伦理性”不当入侵婚姻家庭法，进而产生身份法规则财产法化的价值偏离；二是在注重家风建设的社会背景下，探寻《民法典·婚姻家庭编》如何发挥“民法典家事财产法制的教育功能”(5)马新彦.民法典家事财产法制的教育功能——以社会主义核心价值观为价值理念的研究[J].当代法学，2020，(1).，推动优良家风条款的落地实施。

二、当前夫妻财产关系价值定位及制度反思

(一)婚姻家庭关系共同体特质的解构

表1 《婚姻法司法解释》夫妻财产制的重要条文修改概览

上表1所列司法解释集中体现当前婚姻法领域尊重个人财产所有权的发展趋势，尤其是《婚姻法司法解释(三)》第10条、第11条依据物权公示公信原则、当事人意思自治原则，把夫妻之间未做约定或约定不明的所有权问题作出清晰的权属厘定，为夫妻离婚时的房产分割问题提供裁判指引，在此基础上，“让爱情变得更纯粹，给被房子挤压得变形的婚恋观，留下了一个喘息的机会。”(6)赵华军.婚姻更理性 审判更公正[N].人民法院报，2011-08-21(02).但笔者认为，此做法存在因噎废食之嫌，夫妻关系乃复合型法律关系，不仅包含个人主义的利己性，还涉及团体主义的利他性，不能仅因矫正少数不良婚恋观而将婚姻关系稳定、配偶期待利益置于不顾，如此忽略普遍婚嫁习惯的做法，将导致踏实经营婚姻但因其他情事而选择结束婚姻关系的无过错配偶利益保护缺失，从而激化社会矛盾，产生负面效应。

与之相似的，还有《民法典》颁布后引起广泛关注的家务劳动经济补偿问题。自20世纪以来，以父权为主导的传统家庭结构日趋瓦解，代之以平等伴侣型的家庭结构，女性从男尊女卑的夫权统治时期附属地位解放出来，与男性平等享有参与生产、工作、学习和社会活动的权利。在此新型家庭结构背景下，一方自愿为了家庭关系和谐稳定，放弃谋求自身发展的社会机会，承担操持家务、繁衍生育等家庭职能，为家庭付出全部的时间精力，理应得到社会观念认可与经济价值体现，家庭成员之间应当秉承“共享发展的理念”与“权益协调的精神”(7)王歌雅.《民法典·婚姻家庭编》的编纂策略与制度走向[J].法律科学(西北政法大学学报)，2019，(6).，如此方能促成良好家风形成。但目前的制度规范并未充分反映这种价值理念，以《婚姻法司法解释(三)》第10条的规范内容为例，女性为家庭的劳动付出促进家庭生活的便利发展，但因家务劳动的无偿性，使得此项劳动服务在离婚时不具有任何经济价值，甚至在家庭成员的欣然接受中被当然忽略。(8)彭庆军，祝欣.组织革新与民族地区农村传统社会资本的创造性转化[J].湖南财政经济学院学报,2019,(2).虽然《民法典》第1088条取消离婚家务劳动经济补偿以分别财产制为适用前提，在一定程度上回应社会现实需求，但不可否认的是，家务劳动经济价值认可的实践操作依旧任重道远。

家庭是成员共同生活的伦理实体，履行养老育幼的社会职能，法律作为调整社会关系的工具，具有价值倡导、行为指引作用，虽然当前社会生活模式和婚姻观念强调尊重夫妻双方的财产独立和经济自由，凸显婚姻关系契约化倾向，但家庭关系的建立、运行需要成员“全方位人格”(9)冉克平.夫妻团体财产与个人财产的法理构造[J].法制与社会发展，2019，(5).的投入，涉及人身、财产各个方面，绝非一种拟制的利益交换关系。是故鉴于婚姻家庭关系的社会伦理性本质，法治建设必须扭转社会趋势，以社会主义核心价值观为引领，贯彻优良家风建设的制度理念，防止家庭成员将“自身利益最大化”的市场经济伦理带入家庭生活，避免婚姻关系纯财产化倾向，进而在根本上保证家庭成员履行家庭义务的道德自觉性。

(二)既有制度无法保障配偶的婚姻住所利益

1. 婚姻住所无法限制个人所有权，亦无法排除适用善意取得制度

如前所述，围绕婚姻住所发生的物权变动与一般不动产并无不同，既不要求另一方配偶的知情，亦无须取得另一方配偶的同意。这样的制度内容忽略婚姻住所于家庭生活的不可替代性，未注意到一般不动产的处分仅涉及利害关系人财产损失，并未涉及身份利害关系，而婚姻住所则有所不同，配偶一方擅自处分婚姻住所，不仅会使另一方配偶招致财产上的颠沛流离，还会遭受精神上的出其不意。英国法意识到婚姻住所的特殊性，将其从夫妻共同财产或家庭财产中剥离出来，通过专章规定的方式给予配偶居住利益充分保障。德国的夫妻财产关系为增益共有制，即婚姻关系存续期间的所有收益均被视为双方协力获得，尤其强调将家庭主男或主妇的家务劳动作为共同财产增值的重要因素，并鉴于此使得劳务付出的配偶一方对财产增益的分配请求具有正当权利基础，婚姻住所的处分必须经另一方配偶的同意方可为之。(10)王葆莳.德国联邦最高法院典型判例研究·家庭法篇[M].北京：法律出版社，2019：163.但在我国婚姻法入典的高涨呼声中，婚姻财产权特殊性被市场交易安全价值湮没，将婚姻住所简单等同于物权法上的共同共有财产或单独所有财产，直接适用交易法的物权变动模式来确定所有权归属。具体言之，在夫妻一方单独处分婚姻住宅时，无论是从所有权权能抑或是善意取得角度，现有制度对该处分行为均予承认，旨在保护交易安全。此种价值判断的合理性笔者不敢苟同，根据《民法典》第1041条第1款之规定，“婚姻家庭受国家保护”，突出强调家庭安全价值，交易安全与家庭安全究竟孰轻孰重，并无定论，应结合不同法律关系进行排序，物权法、合同法在调整夫妻财产关系时应保持交易法的谦抑性，尊重家事法的特殊价值，避免婚姻家庭关系的财产性异化。

2. 法定居住权的制度缺失

居住权最早溯源于罗马法，与用益权、使用权并列，属于典型人役权，制度目的在于创设“特定弱势家庭成员生存始终为限的‘居住权’”(11)张力.论居住权的物权法保护——以微观与宏观之维[J].兰州学刊，2010，(3).。虽然居住权制度自诞生之日起就作为弱者的生活保障，可溯源至婚姻家庭的伦理性，但《民法典》第十四章规定的居住权仅限于基于合同或遗嘱方式设定的居住权，并不包含婚姻家庭领域的保障性法定居住权。我国遵循物权法定原则，在民法典时代，前述家庭保障性居住权并非经由习惯法创设，无法通过“物权法定的缓和”进入法定物权体系，如此通过法院判决或家庭稳定要求而存在于婚姻关系“居住权”就只能作为一种债权存在，无法达至判决所欲排除所有权人侵夺的社会效果。

3. 离婚救济制度无法提供周全保障

我国离婚救济制度适用的时间点聚焦在离婚时，对于婚姻关系存续期间的夫妻权利义务，仅通过倡导性规范予以“软法”规制，且仅涉及夫妻间的扶助、忠实等传统婚姻道德，并未提及婚姻住所处分或设定负担时另一方配偶同意权问题。婚姻住所制度缺失的弊端在婚姻住所为单独所有的情形下表现得尤为突出，非产权方配偶仅能依据婚姻关系的存续，基于产权方的“许可”，或夫妻间扶养义务、同居义务，寄居于此。这种保护力度仅是道德上的约束，加之家庭成员之间的扶养、赡养和扶助义务的内涵并不必然包括居住权内容，亦可通过给付扶养费、赡养费的形式履行，因此，若房屋所有权人不履行上述义务，将负载居住功能的婚姻住所出卖他人，则家庭成员的居住利益根本无以保障。此外，夫妻间扶养义务履行的前提是“需要扶养”，因此产权方可通过主张对方有独立生活的能力、不需要他人扶养为由，令其迁出婚姻住房，由此导致在一些家暴案件中，非产权方为求得一处栖身之所，面对人身权利的侵害只能委曲求全。

三、我国婚姻住所制度解释论构建路径

(一)理论基础——优良家风的法益创设功能

优良家风不仅事关家庭建设发展、家庭成员利益保障，亦是国家积极倡导的社会秩序。《民法典》优良家风条款并非单纯的道德宣示，而是具备法律效力的规范内容，亦非家风家道的简单复述，而是将“家庭”作为民事法律关系主体，以维护家庭团体稳定为出发点，在此基础上规范家庭成员之间权利义务关系，发挥家庭良性社会功能的政策落实。于此情形，优良家风将不仅作为原则与一般条款发挥其规范效力，还进而作为有关权利与法益的核心直接参与有关请求权基础的构建。是故，家风条款虽是一种价值导向，家庭成员自觉遵守，自然相安无事，但若拒绝履行，就会引发倡导性规范与强制性规范的有效互动，最终产生实体法的规范功能。(12)刘云生.民法典家风条款如何发挥作用？[N].深圳特区报，2020-08-11(B03).例如在婚姻关系存续期间，禁止通过协议限制或让渡夫妻人身利益，尊重夫妻间的财产处分合意，婚内财产分割协议无须办理公示手续即可发生物权变动；又如《民法典》规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱”，那么该义务的违反就将产生法律上的不利后果，但这种后果的量化与实现同样聚焦在离婚之时，将违反忠实义务作为“存在过错”的证据，充当共同体解散的“清算”手段；(13)张力.民法典背景下“夫妻忠诚协议”的效力认定[N].检察日报，2020-07-29(007).再如，本文讨论的擅自处分婚姻住所行为限制，在保护夫妻个体利益的同时，强调配偶对婚姻关系的信赖利益保护，在既有夫妻财产制的前提下，通过家风建设强化财产共有基础，通过架构柔性家风建设条款与刚性财产处分限制规范，解释衍生婚姻住所制度的具体内容，满足保障配偶居住利益的社会诉求。

此外，婚姻住所制度虽然限制个人所有权的行使，但与意思自治原则不相背离。婚姻当事人自愿进入家庭组织体时，根据意思自治原则，可推定其愿意接受组织关系所带来的权利义务，这种适度让渡个人财产权利的神圣性，以维持婚姻关系稳定的夫妻财产义务，是一种“先在性义务”(14)肖新喜.论民法典婚姻家庭编的社会化[J].中国法学，2019，(3).，并非在缔结婚姻后才产生，而是在缔结婚姻之时就已现实存在，任何一方不得随意解除婚姻关系，亦不得作出危及婚姻关系稳定的行为，否则将要承担违反诚实信用原则的法律责任。具体到婚姻住所个人所有权行使问题，因夫妻身份关系的特殊性，个人所有权从强调财产权的排他效力转变为强调婚姻道德、维护共同体基本利益的法定义务，《民法典》同样在明确民事主体可以按照意思自治原则行使权利的同时，通过第131条、第132条强调权利的行使应当履行法定或约定义务，不得损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，禁止权利滥用，由此结合第112条“自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利受法律保护”的规定可知，配偶对婚姻住所的居住权益是基于婚姻关系的人身权益，不可通过适用《民法典·物权编》《民法典·合同编》排除或剥夺。

民法典时代应避免通过顶层设计的方式增删既有制度规范，应采取柔和的解释论方案，借鉴英国、德国等国家或地区制度经验，在既有的制度框架内，通过“优良家风条款+基本原则+既有制度规范联动作用”间接达致制度适用的社会效果。

(二)制度构建的具体内容

1. 婚姻住所的认定

如何确定婚姻住所，比较法上有两种判断标准，一谓主观说，婚姻住所为夫妻共同商定选择之处所，例如《法国民法典》215～2条、(15)法国民法典[M].罗结珍，译.北京：北京大学出版社，2010：68.《瑞士民法典》第162条。(16)瑞士民法典[M].于海涌，赵希璇，译.北京：法律出版社，2016：64.其二谓客观说，婚姻住所为夫妻共同居住之所或以共同户籍地作出推定，例如我国台湾地区“民法典”第1002条(17)我国台湾地区相关法典第1002条指出夫妻之住所，由双方共同协议之；未为协议或协议不成时，得声请法院定之。法院为前项裁定前，以夫妻共同户籍地推定为其住所。规定，就婚姻住所无法达成一致意见时，通过共同户籍所在地推定婚姻住所地。笔者认为，婚姻住所的确定应兼顾尊重当事人意思自治与保护善意第三人的民法基本原理，以客观说为标准，兼采主观说，即以夫妻实际共同生活之处所为婚姻住所，若有多处可能的婚姻住所，则应探求夫妻的共同意思表示，结合居住时间、居住人员、房屋用途等因素，综合确定婚姻住所。必须强调的是，婚姻住所的认定应重点关注不动产的用途，为夫妻共同居住之用，且具备唯一性，一个家庭有且只有一处婚姻住所，至于房屋的权属状态(单独所有、共同共有抑或租赁房屋)，在此不问。

2. 婚姻住所利益享有者

婚姻住所，顾名思义产生于婚姻关系的缔结与存续，因此夫妻互为权利/义务主体，不包括非婚同居的情形，但因婚姻住所实为家庭关系载体，故其他家庭成员(父母、子女和其他共同生活的近亲属)虽非婚姻住所的权利主体，但亦应享有婚姻住所利益。此处需提及另一个问题，同性伴侣是否属于配偶，是否是婚姻住所的权利主体？英国法2004年颁布的《民事伴侣关系法》第82条(英格兰及威尔士)、第206条(北爱尔兰)的规范内容修改了《1996年家庭法》第四章“家庭住宅与家庭暴力”相关条款，使之既适用于调整婚姻关系，也适用于调整民事伴侣关系；第106条(苏格兰)规定了“交易后的继续占有权”以保障另一方伴侣的居住利益。(18)蒋月.英国婚姻家庭制定法选集[M].北京：法律出版社，2008：357～439.德国《生活伴侣关系法》第17条则直接指向婚姻法中关于共同住宅和家庭用具的规定。(19)迪特尔·施瓦布.德国家庭法[M].王葆莳，译.北京：法律出版社，2010：505.民事伴侣关系的法律地位涉及婚姻、家庭、社会等不同层次的问题，不仅存在传统婚姻观念与现代个体意识的冲突，也存在政治理念和经济基础问题，虽然英国、德国均承认民事伴侣受婚姻住所规范的管辖，但鉴于我国的文化传统和社会结构，《民法典·婚姻家庭编》并未承认民事伴侣存在婚姻关系，由此产生的权利义务亦未纳入婚姻法的制度考量，是故本文所讨论的婚姻住所制度适用主体并不包括同性伴侣关系。

3. 内容之一：婚姻住所处分或设定负担行为的同意权

夫妻一方出卖婚姻住所或为第三人设定用益物权、提供担保等对家庭生活有较大影响的财产处分或设定负担行为，必须征得对方的同意。婚姻关系中的“同意”较一般民事行为的同意而言，除意思表示的合致外，更加强调对配偶身份利益的尊重，涉及婚姻关系当事人的人格尊严和婚姻责任。(20)吕耀怀.论同意的伦理价值[J].上海师范大学学报(哲学社会科学版)，2016，(6).

(1)同意权的对象

同意权的行使对象为任何可能损及“家庭住宅据以得到保障的权利”的行为，例如《瑞士民法典》第169条第1款规定“解除租约、转让家庭住房或套房，或其他对家庭住房的限制行为”必须经配偶同意，任何一方不得擅自为之。《德国民法典》第1365条第(1)款规定，配偶一方处分自己全部财产(21)根据德国《强制拍卖法》第30a条第3款第2句的规定，此处“全部财产”是指涉不动产交易的，只要配偶一方除了该不动产之外仅剩动产，或该不动产占其全部财产价值的70%以上。的行为，必须经另一方配偶的同意，且根据德国联邦最高法院在判例中的一贯立场，“对实质上构成其全部财产的单个标的处分”亦得适用前述条文。

此外，需要特别强调的是，德国司法实践对于婚姻住所上设立居住权负担是否属于前述“处分全部财产”的行为亦进行考察。问题的关键在于居住权是否具有经济价值？通说认为，居住权具有财产价值，居住权的设定行为是区别于所有权转让的独立处分行为。职是之故，在配偶一方转移婚姻住所所有权并为另一方配偶(或家庭)设定居住权的情形，通过居住权的设立，房屋的部分价值被保留下来，加之这一行为亦未对配偶的居住利益造成实质性损害，则房屋的出让并不属于“处分自己全部的财产”，反之，若配偶一方在婚姻住所上擅自为他人设定居住权，房屋价值因此降低，致使作出处分的配偶实际失去大部分财产，此种行为则应受到《德国民法典》第1365条的管辖，应征得另一方配偶的同意方可履行。

(2)同意权的效力

一般民事法律行为的效力判断强调意思表示、行为能力等，权利义务的设置仅需关注个体利益保护即可。但婚姻家庭领域的法律行为效力判断必须更加注重法律行为的团体性、协作性、身份性，权利义务设置并非旨在实现个人意思自治，而是通过团体自治的方式将弱者保护、利他主义的价值取向融入具体权利义务的考量，带有明显的“公法”和社会保障、制度福利的色彩，例如夫妻债务的认定标准。根据《民法典》1064条的规定，夫妻共同债务的认定强调债务的发生系基于夫妻双方共同意思表示，抑或借款用于夫妻共同生活、共同生产经营。债权人不可主张适用表见代理制度，不得仅以借款人的婚姻关系存在而直接推定此项债务为夫妻共同债务，为保护配偶利益及交易安全，债权人主观善意的证明必须采取“小额从宽、大额从严”的标准，在大额借款纠纷中，债权人必须举证借款系用于家庭需要的具体事实，并达到高度可能性的证明标准方可获得法官心证。(22)王礼仁.怎样理解民法典中三种不同形态的夫妻共同债务[N].人民法院报，2020-08-13(005).

就未经配偶同意擅自处分婚姻住所或设定权利负担行为的效力，《法国民法典》第215条第3款主张可撤销，《德国民法典》第1367条规定未经同意的单方法律行为不生效力，第1366条规定未经同意的双方法律行为效力待定。笔者认为应将此类法律行为的效力定性为“效力待定”，之所以未选择“可撤销”的效力状态，乃结合生活实践，出于保护配偶方利益的考量。以《民法典》第496条第2款后半句的修改为例，《合同法司法解释(二)》第9条规定，格式条款的提供方对事关另一方当事人利益的条款未尽提示说明义务的，相应条款的效力为可撤销，《民法典》将其修订为“对方可以主张该条款不成为合同的内容”。此处的修订充分考虑了可撤销民事法律行为在撤销权行使前为有效的效力特征，即可撤销民事法律行为必须经由撤销权人向人民法院或者仲裁机构请求撤销，方可使其效力归于无效。而修改后的格式条款规则，无须接收方另行行使撤销权，只需主张该条款不成为合同内容即可，如此更契合格式条款规制的制度目的。以此反观本文讨论的配偶擅自处分婚姻住所或设定权利负担行为，若将其定性为可撤销民事法律行为，则事后知情的另一方配偶必须在一年的除斥期间内向人民法院或仲裁机构行使撤销权，即便另一方配偶不知情，法律的权利保护期也仅有5年，过期不候！假若如此规定，试想婚姻关系存续期间，配偶一方擅自与第三人签订房屋买卖合同，事后知晓的另一方配偶，如何单凭一己之力搜集证据并在1年的短期去法院或仲裁机构行使撤销权？尤其是作为全职主妇的配偶一方，又当如何负担高额的诉讼成本？又如配偶一方将婚姻住房为他人设定抵押以担保5年以上的长期债权，另一方配偶如何知晓这一损害其居住利益的法律行为？又何谈撤销权行使？基于此种考虑，笔者认为应将未经同意的婚姻住所处分或设定权利负担行为定性为效力待定民事法律行为，若婚姻住所为单方所有，则只要另一方配偶未在法定期限内追认，视为拒绝追认，法律行为确定无效，善意交易相对人享有撤销权；若婚姻住所为双方共有，恶意相对人自当受到前述效力待定状态的影响，善意相对人则通过下文提及的严格“善意”要件的方式，从严适用善意取得。

(3)严格“善意”要件的认定

根据德国通说观点及司法实践，第1365条第1款规定的需要同意的处分，不适用善意取得或信赖公信力取得，因为第1365条和第1369条规定的是“绝对的出让禁止”；《法国民法典》第222条第2款规定“住宅内配备的动产家具”不适用善意取得，结合该法典第215条第3款之规定，举轻以名重，似可推断出婚姻住所亦不适用善意取得制度；英国1996年《家庭法》第31条“作为住宅负担的婚姻住所权之效力”规定，“配偶一方根据其有权占有家庭住宅的权利，根据《1925年土地登记法》或任何其他被该法修改前的规定而登记了该合法财产权的”，可以对抗第三人。但在我国，根据《婚姻法司法解释三》第11条的规定，第三人可善意取得婚姻住所，这一司法实践已持续近十年，因此不可忽略司法实践的惯性思维，不可仿照前述比较法的规定直接排除善意取得的适用，而必须采取较为缓和的方法，通过严格限制婚姻住所处分情形下“善意”要件认定标准，逐渐培养法官家事法审判的思维习惯，变通达到婚姻住所制度意欲达到的目的。

《物权法司法解释一》第15条仅规定“不知道转让人无处分权，且无重大过失的”构成善意，但在夫妻一方擅自处分婚姻住房或设定权利负担时，一概依对登记簿的信赖作为善意的判断标准，将会危及夫妻财产的静态安全，给另一方配偶利益造成不测损害。因此，就婚姻住所的物权变动，交易安全应当劣后于夫妻共同生存利益之维护，必须从严掌握“善意”要件，对第三人苛以较高的注意义务，要求交易相对人负担查实交易财产是否属于婚姻住所、是否已征得另一方配偶同意的注意义务，具体言之，可通过以下三个方面认定相对人是否“善意”。

第一，婚姻状况询问义务。房产并非小额财产，无论是婚前个人财产，抑或婚后共同财产，配偶另一方的同意与否均会影响到房屋的受让或权利负担的实现，因此，一般的婚姻状况询问是买房人的基本注意义务。例如成都地区既有的房屋权属登记(买卖)办理实践已采取出卖人除出具一般的权属证明和材料外，尚须出具婚姻证明、配偶同意该房屋出售的书面证明等材料的资料审查办法。(23)成都市《私房(含政策性住房)买卖过户登记》之“提交要件”部分：“婚前财产，须提供结婚证证明属取得财产后始结婚”“权属信息未载入登记簿的，属于夫妻共同财产的，所有权人及配偶需持结婚证原件共同到场申请”。又如在“涂某等与郑某确认合同无效纠纷上诉案”(24)北京市第一中级人民法院(2012)一中民终字第6114号民事判决书。中，郑某与涂某系夫妻，郑某通过在家放置假房产证，以真房产证(房屋所有权人登记为郑某)与某典当公司签订《房产抵押借款合同》，向某典当公司借款43万元，并将涉案房屋(婚后共同购买的公有住房)作为抵押，将房产证原件交某典当公司保管。法院认为，即便登记簿或权属证书未显示婚姻状况，某典当公司也应负担基本的审查注意义务，应按照合同条款和附件三“房屋共有人同意抵押证明(配偶)”的要求，对涉案房屋的共有情况进行核实，查询相关档案登记材料，要求郑某提供婚姻状况文件及户口本等，某典当公司未尽到上述基本注意义务，因此不属于物权法上的善意第三人，不能善意取得涉案房屋的抵押权。反之，若交易相对人有证据证明另一方配偶同意的，仍可适用善意取得，例如在“郭某与韩某抵押合同纠纷案”(25)河北省石家庄市中级人民法院(2015)石民四终字第01584号民事判决书。中，法院认为，抵押权人王某在房屋抵押登记之前曾对抵押房产实地查看，并且提供当时在抵押房产处拍摄的照片，郭某对照片中其本人在家的情况认可，据此，郭某称对其配偶刘某将涉案房屋抵押不知情的主张，法院不予采信。

第二，实地看房义务。一般的房屋交易，买房人均会要求实地看房，并不会轻易相信房屋中介或卖房人关于房屋物理状况、权属状况的描述。婚姻住所是夫妻共同生活居住的处所，必然存在大量家庭生活的痕迹或被家庭成员实际占有的现实状况，买房人在实地考察后便可得知房屋是否为婚姻住所。综合上述两项审查义务，实难推定或认可交易相对人对于涉案房屋为婚姻住所不知或不应知，加之后文提及的“婚姻住所公示制度”“善意”相对人的存在概率应是极低的，几乎不存在适用善意取得制度的可能，但这样的结果却是最符合生活实践的。

第三，银行等专业机构负担更高的注意义务。例如，在“中国建设银行股份有限公司上虞支行与陆某”案(26)浙江省绍兴市中级人民法院(2010)浙绍商终字第362号民事判决书。中，顾某与陆某系夫妻，顾某向建设银行借款40万元并以涉案夫妻共有房屋抵押，顾某持有陆某的身份证、印章及涉案房屋的房产证、土地证等，顾某以陆某的名义出具共同参与还款承诺书、共有权人同意书。顾某到期未按约归还，建设银行欲行使抵押权却遭到陆某的反对。法院认为，因涉案房屋房产证、土地证载明的所有权人为“顾某”，因此顾某本人持有属正常现象，案件的关键在于本案中构成陆某“同意”表象的印章系顾某用陆某身份证伪造、身份证实际持有者系顾某找的“替身”，又因顾某与陆某系夫妻，顾某可通过多种方式获得陆某的身份证明，但建设银行是商业银行，借款放贷是主要业务，不同于非专业化的普通债权人，在签订担保合同时应负有更高的注意义务，仅凭前述表象就推定陆某已知晓房产抵押的事实，显然过于草率。

(4)同意权的行使方式

《德国民法典》第182条的规定，同意的意思表示既可以向配偶一方，也可以直接向交易相对人作出，并无特别的形式要求，明示默示、书面口头均在所不问。该法典第1365条第2款为避免同意权的滥用，赋予家事法院替代同意的权力：只要配偶一方欲缔结或已缔结的某法律行为符合通常的财产管理原则，而另一方无充足理由而拒绝允许的，家事法院可以根据一方配偶的申请，代替另一方配偶作出同意；若法律行为符合通常的财产管理原则，而另一方配偶由于疾病或不在场等原因而无法作出同意意思表示，但延缓决定会使权利产生损害之虞的，家事法院也可以替代另一方作出同意。需要特别注意的是，德国联邦最高法院裁判认为，若享有同意权的配偶一方在催告前已向另一方配偶作出表示的，业已作出的意思表示因第三人的催告失去效力，即第三人催告的介入使合同重新进入效力待定的状态。此外，若另一方配偶死亡，效力待定的合同确定地变有效。

我国关于效力待定民事法律行为追认权及善意第三人撤销权的规定，与《德国民法典》之规定有所不同，我们主张追认权人追认或拒绝追认的意思表示应向效力未定的相对人为之，向无权代理人(此处指配偶一方)所为追认或拒绝追认的意思表示，不发生效力，(27)谭启平.中国民法学(第二版)[M].北京：法律出版社，2018：234.此项规则在婚姻住所处分的情形亦可适用，但前述提及的因“第三人催告”之介入导致配偶一方已作的意思表示归于失效的规定可以吸收借鉴。

(5)同意权的时间限制

《法国民法典》第215条第3款规定，未经同意的行为必须在知道该行为之日起1年内提起诉讼，且最长期限不可超过夫妻财产制解除后1年。《德国民法典》第1366条第3款，追认必须在受领催告后的两个星期之内表示，否则视为拒绝追认；家事法院代为追认的，配偶一方必须在两个星期内通知第三人，否则视为拒绝追认。我国有学者主张，这一期限应限于第三人已完成变更登记后1至3个月以内，(28)杨晋玲.平衡抑或失衡——对《婚姻法司法解释(三)》第11条的评析及解决途径的选择[J].云南大学学报(法学版)，2014，(3).亦有学者主张区分婚姻住房的权属状态分别规定同意权的时间效力。(29)陈苇，姜大伟.论婚姻家庭住房权的优先保护——与“否定说”商榷[J].现代法学，2013，(6).笔者认为，婚姻住所制度的利益保护不可在配偶与善意第三人之间有所偏倚，法律给予配偶追认权的行使期间不宜过长，不应让交易相对人的法律关系处于长期不稳定的状态，因此《法国民法典》1年的除斥期间不足为采，前述学者“已完成变更登记”的做法为事后救济，不仅存在《法国民法典》之弊端，还存在救济成本过高、救济时间滞后的缺陷。而《德国民法典》“受领催告后”两周的做法，虽然在时间上利于法律关系的快速确定，但是起算的时间点存在些许不妥，例如在相对人善意认为此处分行为已获得配偶之同意而未为催告情形，相对人则需承担在请求物权变动之时遭遇另一方配偶同意权对抗的风险。我国《民法典》亦存在此问题，即规定“自收到通知之日起三十日内予以追认”，因此，笔者认为，应将我国《民法典》既有规范稍做修改，将起算点确定为配偶知道或应当知道之时，既包括擅自处分的配偶主动告知的情形，亦包括由交易相对人催告追认的情形。

4. 内容之二：居住权益的保护

婚姻住所的基本内容即配偶间互负保障另一方居住利益的义务，既包括婚姻关系存续期间基于夫妻身份产生的居住利益维持义务，亦包括离婚后基于夫妻间“契约”解除的“后合同义务”产生的居住利益救助义务。前者根据上述相关行为的效力限制已可达致，对于后者，我国并无法定居住权之规定，仅有离婚经济帮助制度，司法实践通常是将一笔补偿款支付给另一方配偶，是故此项规范并未发生实际的居住利益保障功能。但英国、德国、法国等国家，已实践出多种方案，其中的居住权方案、租赁权方案可资借鉴，具体言之：

(1)居住权合同模式(无偿)

英国1996年《家庭法》第30条第2款规定，所谓“占有婚姻住所的权利”是指配偶一方已经占有的，享有所有权的配偶一方不得将其从该家庭住宅或该家庭住宅之任何一部分中驱逐出去，但经第33条所述命令许可的除外；配偶一方尚未占有的，经法院许可享有进入并占有该家庭住宅的权利；《德国民法典》第1568a条第(1)款规定，根据子女最佳利益原则及配偶一方的实际生活状况，或其他符合公平原则之理由，使得某一方配偶更加依赖婚姻住宅的，则“有婚姻住宅交付请求权的一方”可以请求另一方在离婚时将房屋交付其使用，但此处仅指房屋的实际使用，并非房屋所有权的移转。此外，德国司法实践扩大配偶权利的保护范围，将配偶间居住请求权的效力范围延伸到“婚姻在空间和内容上受保护的权利”，认为此项权利衍生于人格权，不受伴侣或第三者的侵害，例如妻子可以向丈夫提出要求其情人离开住宅。

根据我国《民法典》第1090条及《婚姻法司法解释(一)》第27条第3款的规定，有负担能力的另一方可以通过提供住房的方式给予另一方经济帮助，《离婚案件财产分割意见》第14条规定，婚姻住房为一方单独所有的，离婚后允许对方暂住的期间最长为2年。就我国司法实践而言，法院一般根据婚姻住房所有权状况之不同，由取得房屋的一方向另一方支付一定补偿款(或房屋价值的一半)的方式保障其居住利益。这种做法固然高效，将夫妻关系理解为一种民事合伙经营，双方的资金、技术、劳务等视为对“夫妻合伙企业”的出资，虽对外名为连带之债，但内部实则按份之债，因此在“合伙企业解散清算”时，要求按照内部份额(有约定依约定，无约定则为等额)取回合伙财产。这种高度形式合理性的思维结果，忽略了婚姻家庭领域的伦理价值、实质理性。离婚时婚姻住宅所有权的归属仅是不动产物权状况的确定而已，享有所有权的配偶一方，无法仅凭所有权的排他效力将另一方驱逐在外，而应依据《民法典》第1087条之规定，结合婚姻住所的特殊性，充分考量子女学习生活利益、女方生存利益、过错与否等因素，(30)例如婚姻住宅属于学区房，若不允许抚养子女一方继续居住，则所谓的补偿款(或一半房款)无法承担数年高额的租金；又如婚姻住宅离一方的工作地点较近，房价较高，若要求其搬离住房，则必然增加其求职、工作的难度，则为了保护配偶利益，给予其过渡期，允许其在特定期间居住于此。要求享有所有权的一方通过设定居住权的方式，允许因抚养子女或工作需要等“有婚姻住宅交付请求权的一方”在特定期间内居住于此，于设定居住权的事由消灭时，方可请求搬离。此外，《瑞士民法典》第121条第3款规定，法官在决定夫妻一方在一定期间内对家庭住宅享有居住权的，须同时对另一方进行合理补偿，或合理减少其应支付的扶养费。

就居住权的消灭事由，可抽象地表述为对婚姻住宅丧失正当的居住依赖，居住利益可通过其他方式实现，具体而言，可分为以下两种情形，一是当然终止，即出现违背居住权设立初衷的情形，应根据公平原则，去除居住权对所有权的价值限制。例如居住权人基于买卖、赠予、继承等方式获得特定房屋所有权或经济条件显著改善，使其足以独自保障居住利益的；抑或居住权人再婚、与他人同居等可通过其他房产满足其居住利益的，及子女已成年无特殊保护需要的，应当及时解除合同，保护所有权人的合法利益。二是法定终止，即出现《民法典》规定的“居住权期限届满或居住权人死亡的”，则应及时办理居住权注销登记，回复所有权的圆满状态。

(2)租赁合同模式(有偿)

我国尚无通过租赁合同的形式提供离婚经济帮助的充分司法实践，因此可以通过考察比较法上的成熟做法，结合我国实际情况，吸收借鉴。关于这一模式的离婚救济制度，比较法上根据婚姻住宅是否为租赁物分为两种情形：其一，婚姻住宅由配偶一方或双方租赁的，《德国民法典》第1568a条第(3)(5)(6)款规定，(31)《德国民法典》第1568a条婚姻住宅配偶一方将离开住宅的意思表示通知出租人或法院关于住宅分配方式的裁判发生效力时，租赁关系自动发生变更，继续使用婚姻住宅的配偶一方作为单独租赁人维持租赁关系的存续。(32)这一规则的适用并不以得到出租人的同意为前提条件，不利于出租人利益的保护，因此法律继续规定“若加入租赁关系的人自身有重大原因，出租人享有终止合同的特别权利。(《德国民法典》第1568a条第3款第2句结合第563条第4款)”《瑞士民法典》第121条第2款进一步规定，退出租赁关系的配偶一方继续对原定租赁期届满前的租金债务承担连带责任，但最长责任期限为两年。

其二，婚姻住宅不存在使用租赁关系的，即配偶双方均不是住宅的租赁人，例如婚姻住宅归配偶一方所有的，《法国民法典》第285-1条规定，属于夫妻一方的特有财产或个人所有的家庭住房，出于子女利益的保护，法官可以将该住房租赁给单独或共同对子女行使亲权的配偶一方。《德国民法典》第1568a条第5款赋予“有婚姻住宅交付请求权的一方”建立租赁关系的法定请求权，具体包含以下3项内容：一是，要求“有权出租住宅的人”按当地的通常条件订立租赁合同；二是，出租人可以请求适当的租金，对租金的确定标准无法达成一致的，按照该地区的平均租金确定；三是，出租人可以根据其正当利益，视情况缔结有期限的租赁合同。需要注意的是，无论是加入抑或建立租赁关系的请求权，必须在离婚裁定生效后1年内提出，否则将失去效力。

5. 建立配套公示制度

配偶与交易相对人的利益冲突，在程序上可归咎于我国婚姻住所公示制度的欠缺。在介绍域外关于婚姻住所登记制度的具体内容之前，需要明确两点：一是此登记仅具有宣示效力，并不具有设权等物权变动效力。登记的作用旨在赋予婚姻住所特殊地位，以此提醒交易相对人及时核查房屋状况。二是，婚姻住所与登记并不必然挂钩，婚姻住所的确定应根据房屋的实际利用情况进行判断，因为有些婚姻住所并不具备登记的条件，比如租赁的房屋、农村的自建房等，抑或即便具备登记资格的房屋，但由于各种原因，婚姻当事人亦未及时登记的。

《德国民法典》第1561条第(1)款规定，登记必须基于配偶双方的申请，配偶间互负协助义务，第1563条进一步明确任何人均可查阅夫妻财产登记簿。但若配偶进行了不实登记，或没有及时排除登记错误，须根据一般原则承担信赖责任，此外，可登记而没有登记的事项，视为不存在；特定事项在登记之后发生变化的，必须重新登记，否则嗣后发生的改变不能对抗登记内容。

综上，结合我国婚姻生活传统，婚姻住所登记制度可从以下3个方面构建：一是，应鼓励婚姻住所登记，但不可强制登记，应采登记对抗主义，在不动产登记簿附注“家庭住房”，针对不具备登记条件婚姻住所或不愿登记的婚姻当事人，可在婚姻登记时作出双方一致选定婚姻住所的书面声明。二是，允许配偶单方申请登记，但需提供婚姻关系证明、房产权属证明、实际生活居住证明等，且一对夫妻仅有一处住宅可被登记为婚姻住宅，以此避免对住房所有权的过度限制。三是，在未予登记的婚姻住所发生物权纠纷时，法官可以依职权根据房屋的实际使用状况、夫妻的真实意思表示等综合确定涉案房产是否为婚姻住所，同样对于尚未及时变更登记的婚姻住宅，法院亦可依职权变更或撤销登记。

四、结 语

财产法强调市场交易道德，关注自然人个体价值实现，家事法强调婚姻家庭道德，关注家庭成员共同体利益维护，因此所有权神圣、善意取得制度在民事交易关系中体现的合理性，于婚姻住所处分问题上表现出严重的价值偏离和制度异化，民事领域的物权变动规则不可直接适用于家事关系，否则将造成民事交易关系财产性对婚姻家庭关系身份性的过分侵蚀，不利于家庭安全秩序维护，更不契合当前文明家风建设要求。民法典时代，必须在现有制度框架内寻求婚姻法与民法的体系融入路径，不可采取立法论的顶层设计方案，而应诉诸民法解释学，以优良家风条款为出发点，围绕婚姻家庭关系的特殊价值，借助民法基本原则，细化既有规范的适用要件，迂回实现婚姻住所制度的社会效用。