论“许可侵权”制度的域外发展及我国适用

摘 要：慧鱼模型案中，二审法院引入“许可侵权”制度规范被告销售模型组件的行为。在著作权法对著作权间接侵权并无规定的情形下，对不构成帮助或教唆侵权但不对其规制又难谓公平合理的行为，实有引入“许可侵权”制度之必要。通过对比分析英国、澳大利亚等的相关立法及司法实践不难发现，各国许可侵权的判断规则逐渐趋同，但都集中于行为人的客观行为分析，缺乏对行为人主观恶意的考量。许可侵权应被定性为一种间接侵权，其成立以被许可行为侵权为前提，由于英国法院发展出的判断规则较为具体且可操作性强，我国法院在相关案件中可予以借鉴。此外，为了限制许可侵权制度的适用范畴，应增加对行为人主观故意的要求。

关键词：许可侵权;判断要件;间接侵权;帮助侵权

中图分类号： D923.42文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2020）04-0009-08

一、引言

2019年9月19日，上海市知识产权法院对“费希尔公司与雅讯智能机器人公司、东方教具公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷”一案（以下简称为“慧鱼模型案”）作出了二审判决（1）。该案中，被上诉人制造并销售的只是模型组件，利用组件形成模型作品的是购买组件的消费者。因此，真正实施“复制”行为的是消费者，而不是被上诉人。本案中一个争议焦点就在于被告制造销售“模型组件”而不是“模型”的行为是否侵犯著作权。通过对二审法院的论证进行分析后不难发现，虽然法院最终得出的结论是侵犯了费希尔公司享有的复制权，但实际上，法院认为费希尔公司作为著作权人对作品享有进行商业性使用的“许可权”，而两被上诉人侵犯的正是许可权。虽然被上诉人制造销售的是模型组件，但其显然是以利用组件搭建形成的立体模型作为卖点，而消费者想要购买组件也是因为其能够使用组件搭建立体模型，以供学习、欣赏之用。消费者直接实施了复制行为，但往往大都属于《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第二十三条第一款第（一）项规定的合理使用情形，因此免于承担侵权责任。况且，消费者众多且分散，就个体而言不具有较强的赔偿能力，即使部分消费者出于商业目的实施了复制行为，权利人亦难以获得有效救济。而被上诉人从制造销售模型组件中获得大量利益，如不对其行为进行规制将对著作权人的利益造成极大损害，亦难谓之公平合理。由于我国《著作权法》第十条在列举著作权人享有的各项权利时未规定许可权，故法院采取了一种迂回做法——认为复制权当然内含许可他人商业性使用的许可权并最终判决被上诉人侵犯复制权以达到惩治被上诉人的目的。

“许可侵权”，是指行为人未经授权而许可他人实施受著作权专有权利控制的行为构成侵权，其并非一个本土概念，而是源于英国、澳大利亚等英美法系国家的一种独立于直接侵权和从属侵权的间接侵权类型（2）。我国学者在论述此种特定间接侵权类型时皆以“许可侵权”来代指，因此本文亦采此种提法。目前学界大都在讨论“间接侵权”制度时会提到“许可侵权”，但都缺乏详细阐释;而司法实践中除慧鱼模型案外几乎没有适用“许可侵权”来对著作权受控行为实施人以外的第三人追究责任的案例。本文试探究“许可侵权”之渊源、分析许可侵权的构成要件，并对我國是否需要引入该制度作出回应，以期对司法实践有所裨益。

二、“许可侵权”制度之回溯

许可侵权是以英国、澳大利亚、加拿大等国家为代表的英美法系国家版权法中的一种制度，其中澳大利亚、加拿大等国家的版权立法又多是以英国版权法为参照，因此追踪许可侵权制度之演进，首先要了解英国版权法中的许可侵权制度。

1911年之前英国版权法中并没有许可侵权的规定，但存在很多将“引起”他人实施受限制的行为规定为侵权行为的规定。1833年《戏剧文学财产法》（又称《立顿法案》）第1条规定，作者或其代理人享有在任何地点或戏剧娱乐场所以任何方式表现或引起他人表现戏剧作品的唯一自由，并将之作为其财产。该法第2条规定，未经作者或所有者同意表现或引起他人表现任何此种作品属于侵权行为。而且，1842年《版权法》（又称《塔尔福德法案》）第20条规定：“表现，或表演，或引起，或允许表现或表演任何此种作品的唯一自由是作者及其受让人的财产”，未经权利人许可引起他人实施受限制的行为即相当于现在的许可侵权。英国1911年《版权法》正式引入了许可侵权制度（3），之后的版权立法一直沿用了1911年《版权法》中有关许可侵权的规定，并未做任何修改。

英国1988年《版权法》第16至21条规定了各种版权直接侵权行为，而第22至26条规定了各种从属侵权行为（Secondary infringement of copyright）。在英国版权法体例之下，法院不仅可以依据从属侵权的规定对直接侵权人以外的侵权人予以规制，还可以依据普通法中的“帮助侵权”规则加以规制，而从属侵权和帮助侵权都属于广义上的间接侵权。1988年《版权法》第16条第（2）款规定：“未经版权所有人许可而实施或授权他人实施版权控制的行为构成侵权。”因此，英国版权法在直接侵权和从属侵权之外另行创造了一类新的间接侵权类型——许可侵权。英国版权法虽然规定了许可侵权这一概念，但却对许可侵权的认定即构成要件、许可侵权之属性等关键问题只字未提，许可侵权制度的具体内涵完全依靠法院在司法实践中自由裁量。

澳大利亚1968年《版权法》第13条第（2）款规定：“就本法令而言，实施关于某作品、作品的改编或其他任何内容的受控行为的专属权利，包括授权某人就该作品、改编或其他内容实施受控行为的专有权利。”第36条第（1）款规定：“根据本法，他人未经版权人许可在澳大利亚实施或授权他人在澳大利亚实施任何版权控制的行为，即构成对文学作品、戏剧作品、音乐作品或其他艺术作品版权的侵犯。”此外，第36条第（1A）款、第101条第（1A）款还对判断是否构成许可侵权必须予以考虑的因素作出了规定，包括：第一，该人所具有的防止他人作出相关行为的能力的程度（如果有这种能力的话）;第二，该人与实施受控行为人之间存在的任何关系的性质;第三，该人是否采取合理步骤以防止或避免受控行为的实施，包括其是否遵从相关的行业操作规范（4）。不同的是，前者所规定的侵权对象是作品，而后者对应的是作品以外的其他受版权保护的内容。因此，澳大利亚版权法明确规定版权人享有许可权，并且在规定版权的侵权行为时直接规定了许可侵权这一侵权类型。相较于英国版权法仅仅引入许可侵权这一概念，而对具体规则不作规定，澳大利亚将法院的司法经验予以法典化，明确规定了相关判断因素，这也更加有益于统一法院裁判规则。

三、许可侵权的判断要件

许可侵权在很大程度上是一个“兜底条款”，可以将没有构成“直接侵权”和“从属侵权”，但可以导致“间接责任”的情形都包含进去。但是，除了澳大利亚之外，其他英美法系国家的版权法均没有明确规定有关“许可侵权”的构成要件。法院在需要以“许可侵权”为依据认定“间接责任”时，就必须将各种不同的情形都解释为“明示或默示”地“许可”侵权[1]57。明示的许可很好判断，但何种情形构成默示许可具有极大的不确定性。除此之外，许可侵权制度中“许可”行为往往伴随着被许可行为一同发生，因此许可侵权的成立是否以被许可行为构成侵权为前提也是该制度必须予以回应的问题。

（一）默示许可的认定

“Falcon案”是英国有关许可侵权在司法实践中的一个重要案件，也是英国法院第一次在判例中阐释“授权”的含义。该案中，被告Chetham的放映行为侵犯了原告Falcon享有的表演权，针对Famous Players Film公司是否构成许可侵权这一问题，法院认为“授权”是指授予或声称授予第三者实施被诉行为的权利，无论其意图是让被授予人自行对被诉行为负责，还是让授予人承担相应责任。被告Famous Players Film公司积极指示、咨询或协助影院的直接侵权行为，是“授权”行为，因此被告构成许可侵权（5）。在“Ames案”中，法院认为 “授权”只能来自拥有或声称拥有权利的人，授权行为应该不仅仅是允许或可能协助甚至鼓励他人进行的行为，是否构成“授权”还需要考虑授权方对被许可方行为的控制程度。Ames不能控制租借唱片的客户的行为，因此Ames不构成许可侵权（6）。该案提出的判断是否构成许可侵权要考虑许可方对被许可方行为的控制程度，也成为后续相关案件的重要参考，具有深远影响。在“Amstrad案”中（7），法院认为：首先，根据英国1956年《版权法》的规定，“授权”是指授予或明示或暗示地声称授予对方实施被诉行为的权利。尽管出售这种机器可能会促进买方非法复制，但Amstrad没有通过销售录音设备来授权复制，最终还是购买者独自决定是否复制以及复制什么内容。任何购买者都不能从设备或被告广告中合理推断出被告拥有或声称拥有授予复制所需的任何许可的权利。其次，根据1956年《版权法》，Amstrad负有不侵犯版权和不授权侵犯版权的义务，但他没有义务防止或阻止他人侵权。基于上述因素的考虑，法院最终认为Amstrad没有构成许可侵权。

上述案例共同形成了在英国判断是否构成许可侵权的规则——首先，只有在他人看来具有“许可权”的人才可能构成“许可侵权”，除此之外的其他人即使协助甚至鼓励他人进行侵权行为，也不可能构成许可侵权;其次，向他人提供既有侵权用途也有合法用途的工具的一方如果不能对他人使用工具的行为加以控制，其提供工具的行为不构成许可侵权;第三，版权法上并不存在一项阻止他人侵权的义务[1]57。

随着网络技术的高速发展以及P2P共享技术的出现，对于如何在网络环境中认定许可侵权成为一个亟待解决的问题，而“Newzbin案”为这一问题的解决提供了很好的注脚（8）。法院经过审理后认为，1988年《版权法》第16条中的“授权”是指授予或声称授予实施被控行为的权利，不仅仅限于授权、协助或鼓励，还应该包括在所有相关情况下明示或暗示作出相关行为的授权或意图授权。之后法官对上述判断规则进行了细化，列举了认定是否构成授权的因素，包括：（1）被控授权人与主要侵权人之间关系的性质;（2）所提供的设备或其他材料是否构成用于侵权的手段;（3）是否不可避免地侵权;（4）授权方保留的控制程度以及（5）他是否采取措施来防止侵权。据此法院认为，被告的高级会员下载原告的电影，确实侵犯了原告的版权。从被告及其成员之间关系的性质来看，被告与高级会员达成协议，允许他们每周付费访问和下载Newzbin的资源。同时Newzbin的设施为侵权提供了手段，侵权完全在被告的控制范围之内，即使过滤系统很容易做到，被告也没有安装该过滤系统。此外，被告没有采取任何措施删除其已知的被举报侵权的内容。基于以上原因，法院认为，一个理性的会员可以从被告的活动中推断出它声称拥有可复制网站中任何电影的授权，因此被告授权侵犯了原告的版权。

如上文所述，澳大利亚版权立法中同样存在许可侵权制度，并且在澳大利亚司法实践中出现了一系列重要案件，对整个英美法系许可侵权制度的发展产生了重要影响。在 “Moorhouse案”中（9），澳大利亚新南威尔士大学图书馆放置了若干复印机，该复印机对所有人开放。本案的其中一个争议焦点即为图书馆对Paul Brennan的侵权行为是否存在默示许可。法院认为，虽然没有证据证明Brennan侵犯版权的行为是大学明示许可的，但若使用复印机复印图书的行为并不属于1968年《版权法》第40条规定的合理使用，而该侵权行为在任何方面均是出于对被告刊发的图书馆指南或在上述图书馆自助复印机上刊登的广告的信赖，或由于图书馆对复印机的使用缺乏监管而发生，则被告授权侵犯版权。显然，法院认为图书馆对侵权行为构成默示许可。法院进一步指出，当某人能够控制用以实施侵犯版权行为的方法——例如一台复印机，且向其他人提供这种方式，同时其知道或有理由怀疑它很可能被用于实施侵权行为，而不采取合理步骤（如有效的版权警告或监督行为）将其用于合法目的，则该人对由于使用该机器所造成的任何侵权行为构成许可。

正如上文所述，澳大利亚1968年《版权法》第36条第（1A）款和第101条第（1A）款明确规定了判断是否构成许可侵权要考虑的三个因素，这一判断规则正是对“新南威尔士图书馆案”所确定的标准的法典化，但该案中认定的“知情”因素却没有被版权法采纳，但这并不意味着“知情”本身不重要，而是“知道可能发生版权侵权行为”并不必然构成“许可”。下文将结合具体案例对该规则进行具体阐释。

1.阻止版权侵权能力的大小

在 “WEA案”中，法院认为对于那些进行“家庭录制”的个人，没有足够的控制能力，因此不能将被告视为版权侵权的许可人（10）。此外，在认定制止版权侵权的能力大小时，首先需要区分当事人所提供的是侵权的“手段”（means）還是“侵权发生的前提”（precondition）。如在 “iiNet案”中，iiNet所提供的网络接入服务并非侵权的“手段”，而只是“侵权发生前提”，用户必须先上网才能侵权，但上网却并不是用来侵权的手段，或者说并不是用于侵权的直接手段，BT系统才是侵权的“手段”（11）。在只提供了“前提”的情况下，具备阻止版权侵权的能力也不足以认定构成许可侵权。

2.与侵权人之间关系的性质

与侵权人之间关系的性质可分为以下两个部分：（1）是否会使行为人认为其具有许可的权利;（2）是否从侵权人的行为中直接获利。首先，在“iiNet案”中，法院认为iiNet的权利范围仅限于一种间接权利，即通过终止上诉人之间的合同关系来防止订阅用户对其影片的主要侵权行为，因此其不会使侵权人认为其具有许可的权利。其次，在“Cooper案”中，被告设立网站的目的就在于利用用户的侵权行为直接获取经济利益（12）。这是两个网站获得不同判决结果的根本原因。

3.是否采取了合理措施來防止或避免侵权行为的发生

如果某人知道或有理由怀疑其提供的工具有可能被用于进行侵权行为 ， 但却没有采取合理的措施加以预防，即构成“许可侵权”。在Moorhouse案中，图书馆未能张贴制止版权侵权的告示，也没有工作人员对复印进行监督，被认为未能采取合理措施。在iiNet案中，法院认为iiNet的不作为并不等同于许可其用户进行非法下载活动，基于通知发出警告和终止用户账户也不是预防或避免侵权的合理步骤，因此iiNet 不承担间接责任。

4.许可人的主观状态

除以上几点之外，法官和学者也指出澳大利亚版权法列举的考虑因素并非是穷尽的。如在实践中，许可人的主观状态也非常重要。在“Adelaide案”中，法院认为“许可”暗含着一个心理要素，如果一个人在既不知道也没有理由怀疑该行为可能会发生的情况下消极地许可做某事，则“许可”是不能从中所推断出来的（13）。因此心理要素也是在判断许可侵权时可能需要考虑的因素之一。在“iiNet案”中，高等法院不赞成使用广泛的“许可”标准：如果一个人支持另一人的侵权行为，则等同于“许可”另一人的直接侵权行为。根据高等法院在iiNet中的裁决，许可人的行为必须表明有“授予或意图授予”第三人侵权行为权利的意图（14）。

（二）许可侵权的成立是否以被许可行为侵权为前提

许可侵权的成立是否以被许可行为侵权为前提，这一问题与许可侵权的行为定性有着一体两面的关系。按照传统著作权侵权理论，著作权是一种禁止权，如未经著作权人许可，又缺乏“合理使用”“法定许可”等抗辩理由，而实施受专有权利控制的行为就构成直接侵权，亦即著作权直接侵权行为是一种完全独立的行为，其成立不以其他行为的成立为前提;而间接侵权人本身并未直接实施受著作权控制的行为，只是由于其行为要么促成了直接侵权的发生或扩大了直接侵权行为的损害后果，为了更有效地保护著作权人因而对间接侵权人的行为予以规制。倘若著作权直接侵权行为都未发生，又无法律明文规定，那么这种与直接侵权行为有着密切联系的行为也就无规制之必要。因此，间接侵权行为的成立一般都以直接侵权行为的成立为前提。倘若许可侵权是一种直接侵权行为，那么其成立一般不以其他行为即被许可行为侵权成立为前提，若其是一种间接侵权行为，则其成立一般要以被许可行为侵权成立为前提。

新西兰法院一般认为由于新西兰版权法明确规定版权人享有许可权，因此许可侵权属于一种直接侵权行为（15），但其又认为许可侵权的成立要以被许可行为构成侵权为前提。在“Glogau案”中（16），被告二出租车联合会在被告一新西兰陆地运输安全局的许可下，在向公众展示的行车日志（taxi log）中使用了原告的作品，原告因此指控被告一和被告二侵权。法院认为，第一，被告一已通过传真将许可内容发送给出租车联合会，尽管内容没有“版权”二字的明确表述，但传真被认定为被告一已书面批准了日志格式（logbook），满足了商务部的法定批准要求。第二，被告一许可出租车协会使用原告作品的目的是为了公众或公众的安全，提醒乘客注意小型客运车辆驾驶员应遵守法律要求，不具有吸引乘客的商业目的。根据新西兰1976年《版权法》第53条的规定，被告二出租车联合会的行为属于法定许可的情形，不构成版权侵权。因此，被告一的许可行为也不构成侵权，因为认定被告一承担许可侵权责任的前提是被告二实施了1976年《版权法》第53条规定之外的侵权行为。

之所以出现许可侵权被认定为一种直接侵权行为，但其成立又以被许可行为侵权成立为前提这一现象，是因为新西兰法院划分直接侵权与间接侵权的标准和我国学者常采用的标准不一致导致的。如上文所述，新西兰版权法专门规定了许可权且与其他财产权利并列，擅自许可的性质也就与擅自行使版权专有权利相同，都属于直接侵权行为。新西兰法院正是以这种“条文结构”作为划分直接侵权还是间接侵权的依据[1]56。而我国学界通常所说的著作权间接侵权是指，行为人自己没有直接实施侵犯著作权专有权利如复制权、发行权等的行为，由于与直接侵权行为存在一定程度的联系而被认为有规制的必要[2]。因此，按照我国学界的划分标准，新西兰法院所认为的要以被许可行为侵权成立为前提的许可侵权行为就是一种间接侵权行为。

英国学界及司法实践中关于许可侵权的定性同样存在争议。在早期的“Wolverhampton案”中（17），法院认为被告对电影进行广告宣传，即使电影没有被表演，被告也已经许可了表演。该案是英国1911年《版权法》生效后涉及许可侵权的首例判决，按照该案法官的观点，电影没有被表演，被许可行为不构成侵权，但被告仍构成许可侵权。因此许可侵权属于直接侵权行为，不以被许可行为构成侵权为前提。在2000年的“MCA案”中，法院亦持相同观点：“版权法第16条第2款所规定的许可侵权是一个独立的侵权行为。许可生效后，该许可侵权行为便完成了。并不是被许可行为完成后该许可侵权行为才成立。”（18）有学者对这一观点表示反对，认为一旦许可行为完成许可侵权即成立，那么许可人在被许可行为发生之前取消许可，就变得无关紧要了。除此之外，在这种情形之下，权利人也很难主张损害赔偿，因为被许可行为还未发生（19）。正如在“ABKCO Music & Records案”中，法院认为，只有当被许可行为受版权法限制，许可侵权才成立（20）。对此，有英国学者认为，虽然被许可行为必须是受权利限制的行为，但是行为人个人的抗辩事由不影响许可侵权的成立（21）。要真正理解这一观点，需要对“合理使用”的性质予以解释。多数英国学者认为，英国版权法所规定的例外情况（合理使用等）仅仅适用于侵权行为已经成立的情况下，此时被告有责任证明自己符合例外情况（22）。因此，在英国版权法中合理使用属于一种免责事由，属于合理使用的行为本身仍然是一种侵权行为，只是由于法律规定而免于承担侵权责任。此时，许可侵权的成立仍然以被许可行为构成侵权为前提。

笔者认为，许可侵权应属一种间接侵权行为，其成立以被许可行为构成侵权为前提。首先，“许可”行为和其他的受著作权专有权利控制的行为，如复制、发行、信息网络传播等存在明显不同。A擅自许可B将C享有著作权的作品上传到互联网上传播，在授权行为完成之后B实际上传之前，不会对著作权人C的利益造成任何损害。而另一个自然人D在未得到任何人授权的情况下将作品上传到网络上传播，一旦上传行为完成且对公众开放，那么著作权人的利益将立即受到损害。因此，单独的“许可”行为不会造成损害，只有被许可行为完成且构成侵权的情况下才会使著作权人的利益遭受损害。这与一般的直接侵权行为明显不同。其次，如若认为一旦许可行为完成许可侵权即成立，那么即使在被许可人实施侵权行为之前取消许可也不会对许可侵权的成立产生任何影响，这是十分荒谬的。如前所述，在被许可人实施侵权行为之前没有任何损害产生，此时如果许可人取消授权，完全切断其与被许可人实施的侵权行为之间的联系，即使之后被许可人仍然实施了侵权行为，也不应当追究许可人的侵权责任。再者，许可行为是否会导致损害后果的产生，完全取决于被许可行为有无实施，其与被许可行为有着如此密不可分的联系，这正是间接侵权行为的本质要求。因此，许可侵权应属一种间接侵权行为。

国外有学者支持将许可侵权认定为一种直接侵权，其成立不以被许可的侵权行为已实施为前提，其理由是虽然被许可行为未实施之前，没有任何损害产生，此时版权人不能主张损害赔偿，但却可以主张禁令救济，要求许可人停止许可。在刑事诉讼中，在犯罪行为实际完成之前只要存在将会实施犯罪行为的充分的威胁，法院就可颁发因恐惧禁令（quia timet injunction），该一般规则也应适用在许可侵权的案件当中。而如果认为许可侵权要以被许可行为构成侵权为前提，则在实施被许可行为之前版权人将不能够获得禁令救济，这是不合理的（23）。笔者认为，该理由是经不住推敲的。在被许可人实施侵权行为之前，即使法院颁发禁令，其效果也只是使得许可人不能再许可，而能否许可与损害后果的发生并无直接关系。即使没有法院颁发的禁令，许可人继续向他人授权，只要被许可人没有实施侵权行为就不会对版权人利益造成任何影响。因此，在许可侵权案件中，对许可人的禁令并不是一种有效的救济方式。

在美国司法实践中，尽管不存在专门的“许可侵权”制度，在需要对许可方追责的情形中法院往往适用“帮助侵权责任”和“替代责任”规则，但美国法院在相关案件中同样需要判断许可方承担责任是否以被许可方侵权为前提。在“Columbia案”中，法院认为由于电影的播放不是公共播放，播放电影并没有违反美国版权法，因此酒店授权顾客观看受版权保护的电影，该授权行为并不侵权。很明显，第九巡回法院首先审查了被控侵权行为的合法性以决定授权行为的合法性。在“Lewis案”中，Galoob制造了一种能够替换Nintendo的电子游戏中的电子游戏角色的设备，Nintendo主张这是一种对演绎版权的侵权行为。Nintendo试图将Galoob描述成侵犯Nintendo的演绎版权的游戏玩家的授权人，法院拒绝承认这种观点并且认为使用这种设备的个人没有违反美国版权法，因此Galoob没有实施非法授权（24）。对于“许可侵权的成立是否以被许可行为侵权为前提”这一问题，尽管早期有英国法院认为许可侵权是一种单独的侵权行为，其成立不以被许可行为侵权为前提，但随着许可侵权制度的发展完善，应当说将许可侵权认定为一种间接侵权，即其成立应以被许可行为构成侵权为前提，这已经成为各国法院的共识。

四、许可侵权在我国的适用

（一）许可侵权制度与帮助侵权之辨析

英国之所以会产生许可侵权这一制度，是由于英国版权法只规定了有限的几种从属侵权行为，而英国普通法下的帮助侵权规则也没有得到很好的发展，因此法院只能依赖于创设出“许可侵权”这一间接侵权类型来规范未经授权许可他人实施侵权行为的行为[1]56。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第九条第一款明确规定了“帮助侵权”这一共同侵权形式，而无论是在《著作权法》还是在《侵权责任法》中都不存在有关“许可侵权”的规定。此时法院是否有必要借鉴许可侵权制度呢？要回答上述问题，首先要明确在相关案例中能否适用帮助侵权规则对许可人进行规制。

上文已经论证过许可侵权的成立要以被许可行为构成侵权为前提，而要构成帮助侵权，亦需要实行人实施了侵权行为。慧鱼模型案中，消费者搭建模型大都出于个人学习、研究目的，其行为属于《著作权法》第二十三条第1款第（1）项规定的合理使用情形。吴汉东教授将有关合理使用性质的学说归纳为三种，分别是“权利限制说”“侵权阻却说”以及“使用者权利说”，并认为“权利限制说”和“侵权阻却说”是从不同方面对合理使用法律属性的认定，尽管表述不同，实质上是一个意思[3]。对于“使用者权利说”之弊端，王迁教授已进行过详细的论证[4]，不再赘述，笔者赞同“侵权阻却说”之观点。该观点首先假定合理使用是侵权行为，概因法律的规定，推定其违法性失效，因而不以侵害他人著作权论。因此，虽然消费者实施的复制行为属于合理使用，但其本质上仍属侵权行为，只是由于法律规定免于承担侵权责任，这就为无论是帮助侵权还是许可侵权的成立提供了前提。

帮助侵权是指通过提供工具、指示目标或以言语激励等方式，從物质上和精神上帮助实施加害行为。要构成帮助侵权，需要满足以下要件：第一，帮助人和实行人主观上应属于共同故意。第二，帮助人实施了帮助行为，可以是物质上的帮助，也可以是精神上的帮助。第三，帮助人实施的帮助行为与受害人遭受的损害之间存在因果联系[5]。在慧鱼模型案中，消费者搭建模型的组件是从正当来源购得，消费者主观上并无过错，更谈不上具有侵权故意。因此，尽管被告在销售组件时肯定意识到了消费者将实施侵权行为，被告主观上具备侵权故意，但由于被告与消费者之间欠缺共同故意，因此二者不构成帮助侵权。

未经授权许可他人实施著作权受控行为，此时如何判断许可人是否承担责任，这一问题是著作权法乃至知识产权法特有的一类问题。由于我国《著作权法》并未规定“间接侵权”规则，而帮助/教唆侵权规则已相对完善且有其特定的适用范围，在需要对间接侵权人的行为予以规制且其行为满足帮助/教唆侵权的构成要件时就可以适用帮助/教唆侵权规则来加以解决。本案中，被告与消费者不构成帮助侵权，被告亦没有教唆消费者侵权，当面对不满足帮助/教唆侵权的适用范畴而行为人又具备苛责必要性时，可以引入许可侵权制度对被告进行规制。

（二）“许可侵权”制度的本土化

在英国，由于英国版权法并没有对许可侵权的判断规则予以明确规定，因此不同法院结合个案所考虑的因素也并不相同。其中以Newzbin案中法院列举的判断因素为典型，包括：（1）被控授权人与主要侵权人之间关系的性质;（2）所提供的设备或其他材料是否构成用于侵权的手段;（3）是否不可避免地侵权;（4）授权方保留的控制程度;（5）是否已经采取任何措施来防止侵权。

而澳大利亚版权法明确规定了许可侵权案件中法官必须予以考虑的因素包括：（1）该人所具有的防止他人作出相关行为的能力的程度（如果有这种能力的话）;（2）该人与实施受控行为之人之间存在的任何关系的性质;（3）该人是否采取合理步骤以防止或避免受控行为的实施，包括其是否遵从相关的行业操作规范。而因素2主要是指是否会使得行为人认为其具有许可的权利以及是否从侵权人行为中直接获取利益。

通过对英国和澳大利亚的判断因素进行对比分析不难发现，英国的判断因素1和澳大利亚的判断因素2对应，而英国的判断因素5和澳大利亚的判断因素3对应，而英国的判断因素2、3及4都属于判断许可人是否能对被许可人实施的侵权行为予以控制的考虑因素，基本能和澳大利亚的判断因素1对应。

虽然我国《著作权法》并未明确规定著作权人享有许可权，但其享有“许可权”能从相关条文中推导得出。《著作权法》明确规定著作权人享有复制权、发行权等权利，且《著作权法》第十条第二款明确规定著作权人可以许可他人实施其享有的财产权利。因此，著作权人享有“许可权”应是其享有并实施各项专有权利的当然前提。法院在相关案件中如若不能适用既有的帮助/教唆侵权规则解决问题，可以适时借鉴英美法系的“许可侵权”规则对许可人进行规制。要构成许可侵权，首先要存在明示或默示的许可行为，其次要以被许可行为侵权为前提。这就意味着，当被许可行为还未实施，或不构成侵权时许可人不构成许可侵权。明示许可很好判断，当不存在明示许可时，由于英国的判断规则较之于澳大利亚更为具体，因此法院可以借鉴英国的判断规则对是否存在默示许可进行判断。此外，由于许可侵权广义上也属于一种间接侵权行为，许可人并未直接实施受著作权控制的行为，一般而言其不构成著作权侵权。为了在保护著作权人之利益与公众行为自由之间保持适当平衡，应对许可人的主观状态提出要求，许可人主观上应为故意，即其明知许可人将实施著作权侵权行为仍然对许可人进行授权。

五、结语

许可侵权制度是以英国为代表的英美法系国家版权法中的一项间接侵权规则，是指未经版权人授权而许可他人实施版权侵权行为，此時许可人构成许可侵权。虽然我国《侵权责任法》明确规定了帮助/教唆侵权规则，但特定情形下帮助/教唆侵权规则并不能适用，如慧鱼模型案中消费者从被告处购买了模型组件其往往对被告欠缺授权这一事实不知情，其搭建模型实施复制行为并无侵权故意，因此不满足帮助侵权的构成要件。此时法院可以适时借鉴许可侵权制度，对许可人的许可行为进行规制。具体而言，明示许可侵权很容易判断，在判断是否存在默示许可侵权时，法院应结合以下因素综合判断：（1）被控授权人与主要侵权人之间的关系的性质;（2）所提供的设备或其他材料是否构成用于侵权的手段;（3）是否不可避免地侵权;（4）授权方保留的控制程度;（5）是否已经采取任何措施来防止侵权;（6）授权人主观上是否具备侵权故意。

注释：

（1）上海市知识产权法院（2018）沪73民终268号民事判决书。

（2）以英国版权法为例，英国版权法规定了“直接侵权”行为和与直接侵权行为有密切联系的“从属侵权”行为，而从属侵权仅限于英国版权法明文规定的五种类型。本文所指的“间接侵权”行为是指行为人虽未直接实施著作权受控行为但其行为仍被法律界定为侵权的行为，其与“直接侵权”相对，在范围上广于“从属侵权”。

（3）Copyright Act. sec. 1（2）， 2（1）（1911）.

（4）Copyright Act. sec. 36（1A）， 101（1A）（1968）.

（5）Falcon v.Famous Players Film Co Ltd， 1 K.B. 393 （1926）.

（6）CBS Inc v.Ames Records & Tapes Ltd， Ch. 91 （1982）.

（7）CBS Songs Ltd v. Amstrad Consumer Electronics Plc， R.P.C. 567 （1988）.

（8）Twentieth Century Fox Film Corpn and others v. Newzbin Ltd ，EWHC 608（2010）.

（9）University of New South Wales v. Moorhouse， 133 CLR 1（1975）.

（10）WEA International Inc v. Hanimex Corporation Ltd， 17 FCR 274（1987）.

（11）Roadshow Films Pty Ltd v. iiNet Ltd， 194 FCR 285（2011）.

（12）Cooper v. Universal Music Australia Pty Ltd， 156 FCR 380（2006）.

（13）Adelaide Corporation v. Australasian Performing Right Association Ltd， 40 CLR 481（1928）.

（14）Robert Burrella1& Kimberlee Weatherall， Providing Services to Copyright Infringers： Roadshow Films Pty Ltd v. iiNet Ltd， 33 Sydney L. Rev. （2011）， p. 801.

（15）Australasian Performing Right Association Limited v. Koolman and Another， NZLR 273（1969）; Brintons Ltd v. Feltex Furnishings of New Zealand Ltd， 2 NZLR 677（1991）; INVERNESS MEDICAL INNOVATIONS， INC v. MDS DIAGNOSTICS LTD， BC200961655（2009）.

（16）Glogau v. Land Transport Safety Authority of New Zealand & NZ Taxi Proprietors Federation Incorporated， CA172/97（1998）.

（17）Fenning Film Service Ltd v. Wolverhampton， 3 K.B. 1171（1914）.

（18）MCA Records Inc v.Charly Records Ltd， E.M.L.R. 743（2000）.

（19）Paul S. Davies， Accessory liability for intellectual property infringement： the case of authorisation Sir Richard Arnold， 133L.Q.R.（2017）， p.463.

（20）ABKCO Music & Records Inc. v. Music Collection International Ltd， R.P.C. 657（1995）.

（21）Laddie & Hugh，The Modern law of copyright and designs， Volume 1， Butterworths， 2011，para.19.8.

（22）Nicholas Caddick， Gillian Davies & Gwilym Harbottle， copinger and skone james on copyright，17th ed.， Sweet & Maxwell， 2011， §9-16.

（23）Sir Richard Arnold & Paul S. Davies， Accessory liability for intellectual property infringement： the case of authorisation， 133 L.Q.R. （2017）， pp.442-468.

（24）Jason S. Hartley， SUBAFILMS， LTD. v. MGM-PATHE COMMUNICATIONS CO.： THE NINTH CIRCUIT ALLOWS DIRECT COPYRIGHT INFRINGERS TO ESCAPE LIABILITY， 4 Tul. J. Intl & Comp. L.（1996），p.345.

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[5]王利明.侵权责任法研究（上卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2010：539.

Study on the Extraterritorial Development of “Authorization Infringement”

System and Its Application in China

ZHANG Zhenguo

（IP School， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）

Abstract：In the “huiyu model case”， the court of second instance introduced the “authorization infringement” system to regulate the defendants behavior of selling model components. In the case that Copyright Law has no provisions on indirect infringement of copyright， it is necessary to introduce the system of “authorization infringement”， when its unfair not to regulate an act which does not constitute aiding or abetting infringement. Through comparative analysis of relevant legislation and judicial practice in the UK， Australia and other countries， it is not difficult to find that the judicial rules of authorization infringement in various countries gradually converge， but all of them focus on the objective behavior analysis of the actor and lack consideration of the subjective malice of the actor. Authorization infringement should be characterized as an indirect infringement. Because the judicial rules developed by British courts are relatively specific and practical， Chinese courts can learn from them in relevant cases. In addition， in order to limit the scope of application of authorization infringement system， the subjective intention of the actor should be considered.

Key words：the authorization infringement; judicial rules; the indirect infringement; aiding infringement

编辑：邹蕊

收稿日期：2019-12-15

作者簡介：张镇国（1995-），男，成都人，硕士研究生，研究方向：知识产权法。