穿透式监管与商事合同效力

摘 要：穿透式监管理念自2016年被正式提出以后，广泛适用于金融监管领域，并逐渐延伸至司法审判领域。但是，直接用穿透式监管理念认定商事合同效力无论是通过“法律、行政法规的强制性规定”路径，还是通过“公共利益”路径，都存在解释论上的困难。因此，应当从合同效力与合同能否履行两个层面分别探讨穿透式监管的适用问题：对于合同效力，应当遵循私法自治原则，不宜过多穿透;对于合同履行，为了防止金融审判为违反金融监管规定的交易行为开辟“合法化通道”，应当以“规章的效力性强制性规定”为限进行穿透。

关键词：穿透式监管;商事合同;合同效力;股权代持;双重合同关系

中图分类号： D923.6文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2020）04-0017-08

穿透式监管理念第一次被正式提出是在2016年的《互联网金融风险专项治理工作实施方案》[1]。随后，金融监管部门，如银保监会、证监会均出台相应的规章制度，穿透式监管理念被用于行政执法领域，穿透式监管与行政裁量权之间的关系成为研究的热点[2]。但是随着越来越强调系统性风险的防范，以及金融法庭的展开，穿透式监管逐渐从行政裁量领域延伸至司法审判领域[3]。以金融机构的股权管理为例，规范层面，监管部门于2018年、2019年先后颁布三个管理办法，对股权代持行为做了禁止性规定;司法实践层面，最高人民法院自2017年后也逐渐转变其态度，将以往认定有效的股权代持行为确认为无效。透过现象看本质，在这些转变的背后，穿透式监管理念如影随形，为其提供了支持。股权代持行为的背后往往存在合同关系，穿透式监管属于金融监管领域，商事合同属于私法自治领域。从案例能够看出，通过穿透式监管可以改变对商事合同效力的认定，那么，穿透式监管如何影响商事合同的效力？穿透式监管与商事合同的效力又存在怎样的关系？在商事合同的效力认定中，应当如何应用穿透式监管理念？研究这些问题有助于理解金融监管规章与司法审判、公权力介入与私法自治的关系。对此，本文将以绵薄之力予以回应，试图提供裁判金融机构商事行为效力的思路。

一、聚焦：穿透式监管理念改变法院商事合同效力态度

（一）博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司其他合同纠纷案（1）

博智公司原持有新华人寿4.5%的股份，2005年11月17日，亚投公司（鸿原控股集团有限公司的前身）根据与博智公司的《委托投资及托管协议》，与新产业公司签订《有关新华人寿保险股份有限公司股份转让之协议》受让新产业公司持有的新华人寿9%股份，作为博智公司的托管人代表博智公司持有该新华人寿股份，并签订《协议书》《中介服务协议》等协议对双方当事人的权利义务进一步明定。后由于新华人寿计划增资，博智公司在认购期前将鸿元公司代持的9%的股份转让给镇江康飞公司，鸿元公司未予以回应。后由于股权转让纠纷，博智公司起诉至法院。

一审北京市高级人民法院认为，博智公司与鸿元公司签订的《委托投资及托管协议》及《协议书》是双方当事人真实意思表示，双方确立的代持股关系不违反法律、行政法规的强制性规定，协议应为有效。二审最高人民法院认为，《委托投资及托管协议》及《协议书》包括委托投资和股权归属及股权托管两个方面的规定，股权归属关系与委托投资关系是两个层面的法律关系，股权归属关系应根据合法的投资行为依法律确定，保监会关于保险公司股权结构的规定仅是对外资股东持股比例所做的限制，而非对当事人之间的委托合同关系进行限制，当事人之间的委托投资合同关系应为有效。

（二）天策公司与伟杰公司股权纠纷案（2）

天策公司与伟杰公司均为正德人寿保险股份有限公司（后改名为君康人寿保险股份有限公司，以下简称君康人寿）的股东，分别持有君康人寿股份的20%。2011年3月，天策公司与伟杰公司签订《信托持股协议》，协议约定天策公司将所持君康人寿的股份的实益权利通過信托的方式委托受托人伟杰公司持股。2014年10月30日，天策公司向伟杰公司发出《关于终止信托的通知》，要求伟杰公司终止信托，并将信托股份过户到天策公司名下，结清天策公司与伟杰公司之间的信托报酬。2014年11月24日，伟杰公司向天策公司发出《催告函》。由于代持期间的债权债务问题，双方未能形成终止信托的合意。天策公司遂提起诉讼，请求终止信托关系。

《信托持股协议》是否有效是本案争议的焦点。一审福建省高级人民法院认为，《信托持股协议》系当事人真实意思表示，且内容上未违反法律法规的禁止性规定，应为有效合同。但二审最高人民法院持不同观点，其认为，天策公司、伟杰公司签订的《信托持股协议》内容上违反了保监会《保险公司股权管理办法》第八条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定，违反《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律后果;同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。故依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第四项等规定，天策公司、伟杰公司之间签订的《信托持股协议》违反了社会公共利益，认定其无效。

（三）小结

上述两个案例均为金融机构股权代持的典型案例，虽然前者双方签署的是《委托投资及托管协议》，后者签署的是《信托持股协议》，但实际上二者具有相似的案件事实和争议焦点，最高人民法院的审判思路却发生了根本性的变化，导致了完全不同的两种判决结果。第一个案件，法院认为《委托投资及托管协议》并不属于《合同法》第五十二条的情形，没有通过第五项“法律、行政法规的强制性规定”和第四项“公共利益”判决股权代持合同无效，蕴含的逻辑是尊重商事合同的意思自治。而在第二个案件中，法院的裁判思路是从股权代持行为违反规章推导出违反公共利益，认为《信托持股协议》违反“公共利益”，因此股权代持协议无效，一定程度上蕴含着以行政监管的思路判断股权代持合同效力的逻辑[4]。前者出现在穿透式监管理念提出之前，后者出现在穿透式监管理念提出之后，导致二者出现完全不同的判决结果一定程度上是金融政策多大程序上能够介入司法审判。

一直以来，我国无论行政还是司法，都带有强烈的政策性偏好色彩（3）。在2017年“天策公司诉伟杰公司”案件中，法院虽然是根据《合同法》第五十二条的“公共利益”认定《信托持股协议》无效，但不难看出，在金融监管形势普遍放严的大环境下，此种裁判结果包涵了一定的政策性因素，穿透式监管成为其判决的“匿名者”，为金融政策介入司法裁判提供了支撑[5]。穿透式监管无疑会影响法院的裁判思路，但此种影响如果能够导致法院对商事合同的效力呈现两种完全不同的态度，我们不得不反思穿透式监管与商事合同效力的关系，以及应当如何、多大程度上在商事合同效力判定中引入穿透式监管理念。

二、困境：运用穿透式监管认定商事合同无效的解释论困境

将穿透式监管应用于对商事合同效力的裁判，若要确认商事合同无效，最终仍会回到对《合同法》第五十二条关于合同无效的认定上来，公司法司法解释（三）关于有限责任公司股权代持的规定（4）也体现了这一判决途径。《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形，若在穿透式监管理念指导下，需要认定合同无效，则可能出现两种解释路径：其一是违反“法律、行政法规的强制性规定”，其二是损害“公共利益”。在目前的法解释下，第一种路径无法自圆其说，第二种路径尚有商榷的空间，但在适用上需要谨慎。

（一）“法律、行政法规的强制性规定”路径的解释困境

自穿透式监管被正式提出后，对于金融机构的股权代持行为，金融监管机构分别发布了具体的实施规定，如证监会《证券公司股权管理规定》第三十条（5）、银保监会《商业银行股权管理暂行办法》第十二条（6）、《保险公司股权管理办法》第三十一条（7）。但以上规定均属于部门规章，在效力级别上不属于行政法规。而根据合同法司法解释（一）第四条规定，在判断民商事合同的效力时，应当对《合同法》第五十二条的“法律、行政法规”做严格解释，不能依据地方性法规、行政规章确认合同无效;且根据合同法司法解释（二）第十四条（8），确认合同的“强制性规定”应限定为“效力性强制性规定”。因此，只有同时违反“法律、行政法规”的“强制性规定”才会导致合同无效。

但是，在穿透式监管理念下，正如2018年“天策公司诉伟杰公司”案件中所反映的，最高人民法院从法的授权以及立法目的等方面论证了违反《保险公司股权管理办法》具有与违反《中华人民共和国保险法》相同的法律后果。尽管有学者以“融贯论”对此种推理思路进行了解释，认为根据规则内部无矛盾原则，只要监管机构的部门规章从文义和逻辑上不与上位法，如公司法、保险法等法律、行政法规级别的上位法产生冲突，可以将该部门规章视为对法律、行政法规等上位法规定的补充和细化[6]。但此种解释并不能自圆其说。首先，从立法对于合同无效的态度看，“法律、行政法规的强制性规定”的范围不能随意扩充。从1981年《中华人民共和国经济合同法》→1993年修订《中华人民共和国经济合同法》→1999年《合同法》→《中华人民共和国民法总则》，关于合同无效的规定经历了从“法律、国家政策、计划”→“法律、行政法规”→“法律、行政法规的强制性规定”的演变，可以看出，法律上对合同无效持越来越严谨的态度（9）。同时，《合同法》相关司法解释也体现出应当严格依照《合同法》的条文规定。从应然概念上讲，下位法本就应与上位法一致，任意将规章视为对法律、行政法规的补充和细化，将会使得在认定合同无效时，“法律、行政法规”的限制性条件形同虚设，不符合《合同法》鼓励交易的立法精神。其次，《合同法》中“强制性规定”属“效力性强制性规定”，而金融机构股权代持行为属于金融交易行为，金融交易违反法律、行政法规，金融交易层面的不合规行为导致的结果可能是权利落空，引起监管机关的处罚和问责，但一般不影响交易行为本身的效力。因此，需要解释金融监管规定为效力性强制性规定，这个过程就比较难，即使将其视为效力性强制性规定，也不一定满足“法律、行政法规”的条件。所以，不能通過违反“法律、行政法规的强制性规定”路径认定合同无效。

（二）“公共利益”路径的解释困境

当违反规章、监管政策等规范性文件的合同认定为有效时，可以通过违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的，通过损害“公共利益”的方式认定合同无效（10）。 “天策公司诉伟杰公司”案便体现了这一裁判思路。

金融由于在现代经济中的核心地位[7]，对社会的影响往往具有受众广、危害大的特点，与社会公共利益密切相关，需要进行金融监管，而目前金融监管规范主要以部门规章、规范性文件为主，将违反金融监管规范视为违反社会公共利益，一定程度上能够解释穿透式监管理念介入对商事合同效力的认定。除此之外，有学者认为，“法律、行政法规的强制性规定” 本身并不能够判断合同是否有效，几乎所有的违法行为，包括违反法律、行政法规的强制性规定，最后损害的都是社会公共利益，因此可以将违反法律统摄到违反公共利益的判断中去，从而通过利益的衡量方法来确定合同是否无效[8]。根据此种逻辑，从利益衡量上，由于金融具有涉及面大、包涵系统性风险的特点，违反金融监管规定造成的危害很大，只要认定此类合同无效保护的法益大于认定有效保护的法益，就能确认商事合同无效。而穿透式监管理念能够被用于进行利益衡量，也就能够介入商事合同的效力判定。

但是，“公共利益”是实践中最难识别，也最具争议的概念，无论理论上，还是司法中，对于《合同法》第五十二条“公共利益”的概念仍具有模糊和不确定性[9]。“公共利益”关键在于理解“公共”的含义，通常认为，“公共”代表不特定多数人的利益，但不特定多数人群如何确定？如果“圈子”或“地域”作为判断因素，这个“圈子”或“地域”需要多大？就金融机构股权代持案件而言，该不特定人仅为购买保险公司产品交易该上市公司股票的人群，这个“圈子”能否达到以至于让不特定人权落入“公共”的范畴，值得商榷，稍有不慎，就可能沦为侵犯私权的工具。对此，王景斌学者认为，为了防止公共利益成为公共权力干预社会生活的工具，在运用公共利益时应当明确权利本位的特点[10];苏永钦学者也指出要维护自治机制[11]。因此，能否在穿透式监管理念的指导下，通过违反“公共利益”的路径认定合同无效，尚存在对于“公共利益”的解释以及金融监管与私法自治的权衡问题。

三、廓清：穿透式监管与商事合同的本质及关系

从前述论证可以看出，最高人民法院在对于商事合同效力态度的转变，背后蕴含着穿透式监管逻辑。由于穿透式监管只是发现问题的工具，并不能根据其本身判断商事合同是否有效，因此最终还是应当从“违反法律、行政法规的强制性规定”以及“公共利益”路径进行判断。但无论采取何种路径，均存在解释上的困难。因此，应当回归穿透式监管与商事合同的本质，重新界定穿透式监管与商事合同效力的关系。

（一）穿透式监管的实质——发现问题

穿透式监管的概念来源于美国的“Look Through Provision”，但与英美法系国家穿透式监管主要适用于反洗钱领域不同，其在我国有不断扩大的趋势[12]。我国目前存在大量的监管多头和监管真空，使得实践中出现了很多结构复杂、信息不透明的金融产品和业务模式，规避了现有的监管要求[13]。我国的穿透式监管正是在这样的背景下提出的，最初是用来穿透互联网金融产品。但是，随着“防范系统性金融风险”目标在金融治理中的重要性越来越高，以及金融监管逐渐由“金融抑制”向“金融深化”转变[14]，穿透式监管理念由于其强调提高市场透明度，坚持实质重于形式的原则，穿透金融产品和金融业务的表态，追溯到最终投资人和底层资产，发现金融业务和金融行为的本质，监督金融活动的全过程及资产管理业务的多层嵌套行为。

我国目前处于分业监管向混业经营的过渡阶段。有学者认为，穿透式监管是我国金融监管体制衍生出来的监管类型[15]。此种观点并不科学， 穿透式监管并非具体的监管举措，只是一种理念，是一种发现事物本质的途径。它以实质重于形式原则为指引，通过穿透金融主体与金融行为，发现金融活动的本质。而至于发现金融活动本质后，通过何种途径进行监督处理，则不属于穿透式监管的范畴。因此，穿透式监管旨在发现问题，而非解决问题。穿透式监管的背后才是我国金融监管的具体举措，即功能监管、行为监管。因此，防范系统性风险并不应当被视为穿透式监管的目的，而是应当回归穿透式监管的工具作用——发现隐藏在金融活动背后的实质交易对象与实质业务内容。

（二）商事合同的基本特征——意思自治

我国《合同法》主要条款是任意性行为规范，其目的之一是鼓励交易，《民法总则》第五条以及《合同法》第四条均确认了对于合同行为实行自愿原则，尊重合同双方的意思自治。私法领域对于意思自治原则的贯彻是“法无禁止即可为”，合同双方拥有自主选择权。

但是，金融机构的商事行为由于涉及金融领域，影响面广且有着一定的政策导向作用，因此法律授权给了银保监会、证监会很大的行政权力，允许它们制定部门规章或者其他规范性文件对金融机构的商事行为予以规范。但这些规定，无论是效力性规定还是管理性规定，均属于部门规章层面的金融监管规定，从某种程度上是有关职能部门通过行政手段约束金融行为。司法手段与行政手段不同，为了保持法律的稳定性和可预期性，除极少数情形以外，司法不能轻易否认商事合同的效力，这也与我国实践中对于交易行为的趋势相符合。

对于金融机构的股权代持行为而言，由于其本质上属于金融交易，背后往往有着商事合同的约定，此类商事合同往往体现了双方当事人的意思自治。司法审查作为定纷止争的普适性制度，通常而言应当尊重程序，只要不违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，均认可交易的合法性。对于金融交易中出现的违法行为，除司法审查外，还有其他的法律手段能够处理，如银保监会、证监会给予行政处罚，或者在执行层面不予执行等。金融机构的股权代持行为从某种程度上讲，可以通过合规监管平衡交易中的利益保护，并不意味着一定需要司法去否定股权代持合同的效力。

（三）穿透式监管与商事合同的关系

就穿透式监管而言，有学者提出依据监管的手段将穿透式监管分为“作为原则的穿透监管”“穿透式信息披露”“其他穿透监管手段”三个层次;根据穿透的对象将穿透式监管分为“穿透识别投资者是否为合格投资者”和“穿透识别产品是否符合监管标准”[16];根据法律关系的要素将穿透式监管分为对主体的穿透和对产品的穿透。

但是，笔者认为，根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（11），无论是最终投资者还是底层资产，都是通过交易行为达成的，穿透式监管应当是对金融交易行为的穿透，而“金融交易本质上属于市场活动，具体表现为各种合同关系”[17]。因此，穿透式监管可以穿透商事合同，通过刺破合同行为背后隐藏的层层交易主体与交易内容，直达所需监管的最终投资者和实质业务。以金融机构股权代持为例，名义股东和实际股东之间的约定绝大部分都以商事合同的方式呈现，穿透式监管能够穿透合同约定的活动，找到最终的投资人或者金融业务。

然而，正如前文所述，穿透式监管的核心在于實质重于形式，而商法的基本特征是“意思自治”。前者强调发现问题，维护公共秩序;后者主要根据交易外观确认法律效果，强调鼓励交易。二者是相互交织的，但二者的边界如何很难确认，一旦“穿透”的边界过宽，将造成公法监管对私法秩序的影响，但“穿透”的边界过低，则并不能准确地发现问题，不利于规范金融市场行为。

四、架构：双重合同关系下穿透式监管与商事合同效力判断

如上所述，直接用穿透式监管理念认定商事合同无效存在解释论上的困难，因此，可以将商事合同分为合同本身的效力以及合同履行中的效力。对于商事合同本身的效力，应当严格遵循《合同法》第五十二条的解释规则，尊重商事交易中的私法自治，在这一层面，不应当适用穿透式监管理念 [18];对于合同履行中的效力，由于涉及第三人和监管政策，具有很大的负外部性特征，因此，在这一阶段，可以适度引入穿透式监管理念。

（一）合同本身的效力——尊重商事合同的私法自治

金融机构的商事合同行为也属于合同行为，就合同内部效力而言，签订商事合同的时候当事人之间肯定是基于真实、自愿的意思表示，为了防止公权力对私法自治的过度干预，不应在此合同效力层面引入穿透式监管理念。

应当从《合同法》第五十二条出发，判断是否属于此五类情形，若不属于，则商事合同有效，若属于，则应当判断属于哪一类情形。而正如前文所述，可能涉及的是“是否违反法律、行政法规的强制性规定”以及“是否损害公共利益”，对应有两种路径。首先，对于第一条路径，应当寻找该商事行为是否违反了法律、行政法规效力级别的效力性强制性规定，如合同法、保险法、公司法、证券法等，若仅是违反了金融监管规定，通过第一条路径认定合同无效行不通。在第一条路径行不通的情形下，分析第二条路径是否可行，由于涉及公共利益的判断，为了维护交易安全和私法自治，应当将该种对国家公共利益的损害理解为绝对损害，而不是损害的可能性（12）。在上述两种解释路径中，对于“法律、行政法规的强制性规定”严格以条文意思进行即可，但对于“公共利益”需要进行司法裁量，这其中也会涉及是否运用穿透式监管进行利益权衡。笔者认为，对于“公共利益”的判断也应当在未介入穿透式监管理念的前提下进行，防止公共利益的概念泛化。

以金融机构股权代持合同为例，实践中可能会遇到利用信托、委托代理、委托投资等形式的合同，这类合同本质上是否属于股权代持协议，需要在司法审判中结合个案，综合考量当事人的交易目的、合同的权利义务关系、合同履行情况等因素加以判断。在判断确属股权代持协议后，再在探求双方订立合同内心真意的基础上，确认合同是否有效。在这一层面，应当探求双方在订立合同时的内心真意，坚持鼓励交易的立法目的。“博智公司与鸿元公司合同纠纷案”即体现了上述证明思路：最高人民法院首先确认涉案合同应属委托投资关系，而不是股权代持关系;然后认为股权归属关系与委托投资关系属于不同层面，保监会关于保险公司股权结构的规定仅是对持股比例的限制，而不是对当事人之间的合同进行限制。

此外，金融法可以分为金融监管法和金融交易法，在进行商事合同效力认定时介入穿透式监管理念，体现的是金融监管法的思维[19]。但金融交易法对于建立一个稳健、安全的金融市场也有着重要作用。在商事合同效力的判断上，如前文分析，我国《合同法》的立法趋势是国家有限干预，“法律、行政法规的强制性规定”是法律设定的公法介入私法的条件，不能随意进行突破。且金融交易法认为，应当结合商事合同中交易主体的风险承受能力和合同履行能力判断合同的有效性，对于违反金融监管规定的合同，应当进行实质判断，而不是一味扩大合同无效的范围。综上所述，对于违反金融监管规定的合同，应当基于实质判断而非穿透式监管理念，审查是否实质性损害社会公共利益，而不是损害的可能性。若没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，也没有给公共利益造成直接损害，应当在合同本身的效力层面承认该合同的有效性。

（二）合同的履行效力——适度引入穿透式监管

金融机构的交易活动由于其涉及的影響面广、受众多、可能引发系统性金融风险等特点，与普通民商事主体之间签订的商事合同不同，其“公共性”属性更强，监管部门制定了很多监管规定。以金融机构股权代持为例，《证券公司股权管理规定》《商业银行股权管理暂行办法》《保险公司股权管理办法》等部门规章都对金融机构的公司股东、股权管理做了规定。此外，关于金融机构股权代持与普通民商事交易还有一点不同，金融机构股权代持除合同双方的合同以外，不仅涉及股权财产性权利内容，还涉及对股权的权属变更问题，以及股权非财产性权利，如投票权、管理权、查阅权等[20]。因此，对于金融机构商事合同，不仅需要考虑合同本身效力问题，还应当考虑合同履行问题。

穿透式监管的主要功能是发现问题，它可以穿透商事合同，通过刺破合同行为背后隐藏的层层交易主体与交易内容，直达所需监管的最终投资者和实质业务。就金融机构的商事合同而言，虽然基于尊重合同双方的意思自治，在确认合同内部效力时，为了防止公法对私法的过度干预，防止金融政策成为法院裁判的“法源”，若无《合同法》第五十二条的情形，应当认定合同本身是有效的。但是，由于金融机构商事行为还需考虑合同的履行问题，当金融监管部门对金融机构的某类交易或者股权结构做了强制性规定，仅凭相关监管规定并非“法律、行政法规”级别的规定，将合同认定为有效，将会导致金融机构或其股东以违法接受监管部门行政处罚的代价，进行某类监管规章禁止的交易行为，最后法院的裁判为其提供此类行为的合法性依据，造成监管违法成本过低，丧失监管规定本应具备的强制管理性功能，金融机构可以违反监管规定的代价完成某项规范层面并不被允许的商事交易。因此，对于金融机构的商事行为，在涉及股权归属及与股权相关的财产性权利和非财产性权利的让渡时，应当考虑商事合同的实质，穿透名义持有人，直达最终投资者。

但是，此种穿透若不加以限制，将会使得行政法领域的标准适用于司法审判领域，但行政执法跟司法的责任标准并不相同，且司法是权利救济的最后一道屏障，司法审判并不能无限制地运用穿透式监管理念否认商事交易行为。如何在商事合同的履行阶段引用穿透式监管，怎样予以限制？笔者认为，还是应当遵循《合同法》第五十二条及相关司法解释的逻辑，区分效力性强制性规定与管理性强制性规定，监管规定若属于效力性强制性规定，则可以在穿透式监管的指导下，依照“天策公司诉伟杰公司”的裁决思路，解释《合同法》第五十二条，从而判定商事合同不应当履行。

五、结语

2019年7月，全国法院民事商事审判工作会议提出，“要辩证处理民事商事审判与行政监管的关系……违反规章、监管政策等规范性文件的合同，不应认定无效，因违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的，人民法院才能认定合同无效。要尽可能通过类型化方法明确违反公共秩序的具体情形……”（13）可见最高人民法院对违反金融监管的合同效力的态度，监管规范不属于“法律、行政法规”，不能从“违反法律、行政法规的强制性规定”路径认定合同无效;而“公共利益”路径应当受到严格限制。

因此，本文通过从司法实践中穿透式监管理念影响最高人民法院对相似案件的不同判决结果出发，分析运用穿透式监管理念认定商事合同无效的路径，以及各自的解释论难题。从穿透式监管理念的功能是发现问题而非解决问题，商事合同蕴含着司法自治原则以及穿透式监管与商事合同效力的关系入手，提出对于合同内部效力，不应坚持穿透式监管理念，应当从《合同法》第五十二条本身的条文出发认定商事合同效力;除内部效力外，为了防止金融审判为违反金融监管规定的交易行为开通“合法通道”，合同履行阶段可以引入穿透式监管理念，此种引入仅限于违反“效力性强制性规章”。

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The Penetrating Supervision and the Effectiveness of Commercial Contracts：

From the Perspective of the Effectiveness of Equity

Holding Agreements of Financial Institutions

HU Ping

（Law School，Central University of Finance and Economics，Beijing 100089， China）

Abstract：Since the concept of penetrating supervision was formally put forward in 2016， it has been widely applied in the field of financial supervision and gradually extended to the field of judicial trials. However， it is difficult to determine the validity of commercial contracts directly with the concept of penetrating supervision， whether through the path of violating the mandatory provisions of laws and administrative regulations or through the path of violating the public interest. Therefore， the application of penetrating supervision should be explored from two aspects： the validity of contracts should follow the principle of autonomy in private law without excessive penetration; and the performance of contracts should be penetrated within the limits of “mandatory provisions on the validity of regulations”， in order to prevent financial trials from opening up a “legalized channel” for transactional acts that violate the provisions of financial supervision.

Key words：penetrating supervision; commercial contracts; the validity of contract; equity holding agreements; dual contractual relationships

編辑：黄航

收稿日期：2019-10-01

作者简介：胡萍（1995-），女，重庆奉节人，硕士研究生，研究方向：金融服务法。