商事外观主义适用的纬度裁量

张一铭

(河南财经政法大学 法学院,河南 郑州 450046)

随着商事裁判思维在实务中不断被强调，外观主义也愈来愈成为一般性裁判规则，从而得以适用。但在实践中，各法院关于商事外观主义的边界并没有统一的认识，往往把在外观主义的适用范围局限在特定的类型之中而没有注意到外观主义在商事领域的原则性和基础性价值，外观主义作为商事领域的基础法理，有必要对其适用性进一步厘清。

一、外观主义：信赖利益的保护

在19世纪，意思主义在法律行为效力学说中一直处于主导地位，把真正的意思作为行为具有法律效力的基础。至19世纪末，以耶林为代表的学者提出了与之相反的表示主义理论：法律行为是由一种表示的意志，而不是一种内部保留的意志所形成的，当意思与意志不一致时，应当以外部之表示为准。因为内部之意思如何非为外人所窥知，故应以其表示于外部者为准，认定其效力[1]34。1909年，赫尔伯特·迈耶(Herbert Meyer)随之提出与因主义原则，认为“与因”是一种客观事实，只要具备“与因”及“外观”这两项客观存在之物，善意信赖人就有了保护自己相关利益的归责依据，并因此达到权力相对充分的状态。雅克比于1910年在《意思表示之理论》中，将意思表示类型化，指出意思表示并不完全合理常态化，也会有“病态的意思表示”存在。同一时期，纳恩德鲁普(Naendrup)在他的《权利外观业书》中提出外观主义的归责事由，至此早期外观主义理论体系基本完善，外观主义三要素已初现雏形，并在大陆法系国家迅速蔓延开来。大陆法系的大多数国家都将该理论嵌入各自商法之中。高金松在他的《空白票据新论》中对于外观主义理论的发展有这样一个有趣的描述，本存立于日尔曼古法之Gewere原始林为其根干，生长于公示主义地盘，以中世纪德国动产法所生的Hand wahre Hand为枝叶，伸长于与因主义，嗣后因摄取罗马法之fides(信赖)为营养，始得于信赖主义上开花结实，成为现今德国民商法典有体系之学说也[2]74。

在英美法系并不存在外观主义这一概念，与之相对应的是禁止反言法理。作为判例法国家，禁反言法理确立于“高树案”。本案中，丹宁法官认为，如债权人对债务人表示接受少数数目以清偿较大数目之债务，经债务人业已依约履行，纵债务人未给予债权人其他酬劳或对价，此项约定即生效力，禁止债权人再违反先前之允诺。在后来的一些案件中，“高树案”的裁判精神不断被扩张，禁止反言理论不再局限于语言，行为等形式也被纳入其中，禁反言原则正式确立。总的来说，禁反言是为保护交易相对人的信赖利益而设立的一种限制或者障碍，以阻止一方当事人单方面撤回或者否认其已经作出的意思表示。

随着社会主义市场经济的不断发展，我国也越来越意识到外观主义在商事领域的重要性，对外观主义的研究也不断深入。有学者认为，外观主义是以交易当事人行为之外观为准，而认定其行为所生之效果[3]45。也有学者认为，外观主义的核心在于外部要件事实。如若相对人信赖行为人主体、行为人权利状态及表意行为等法律上视为重要因素之外部要件事实，并作出关联法律行为，那么此等法律行为就应当在法律保护的范畴之内[4]37。亦有学者认为，外观主义理论是为了保护信赖由本人造成的如同真实存在的权利或法律关系的第三人，而使本人承担因虚假事实所引起的相对应的法律责任[5]75。首先，外观主义是为了保护信赖人对交易中存在的重要事项外观的信赖；其次，外观主义要求本人对自身所引起的信赖行为负责；最后，行为相对人所信赖的须是交易中某个重要事项的外部表现形式。

笔者认为，外观主义的核心在于“外观”二字。法律意义上的外观应当与“法律真实”相对应，存在两层涵义：其一，外观是表现于外的一目了然的事实状态；其二，外观是与法律真实相悖的虚像。我们通常所讲的外观事实主要是一种虚假性的外像，此等“虚像”往往与法律真实不一致，例如，登记错误产生的不动产权利外观，股权代持产生的主体外观，外观事实作为一种客观基础，使外观主义在引起某种外观虚像的本人与外观信赖人之间利益冲突时得以适用，要求本人对由自身原因引起他人信赖的外像(而非客观真实)负责。

二、商事外观主义的法理分析

作为私法二元组成部分，民法和商法均以意思表示为核心，均将私法自治奉为圭臬，但尽管同宗同源，外观主义在商事领域和民事领域的脸谱却有相当大的差别。

民法重实质，要保护真实性的权利人。尽管外观主义在民事领域同样占有一席之地，但不具备普遍性，诸如善意取得、表见代理等也有涉及，但它只是个别存在，只为解决个别问题。法律行为这一概念是民法的核心。一般而言，意思表示真实自由是法律行为产生效力的前提。当意思表示出现瑕疵时，或归于无效，或归于待定状态，而民法赋予表意人的撤销权、解除权以及返还原物请求权等权利更是民法作为权利法，保护当事人正当权益，追求公平公正的直观表现。外观主义在民事领域更多发挥的是矫正作用，以民法上的善意取得制度为例，在常规的法律行为范式下，行为人对所做法律行为自负其责。无权处分时，真实权利人并没有做出任何处分自己物品或行为、权利等的意思表示，依绝对的意思表示规则，可要求返还原物、恢复原状或请求赔偿，其真实权利基于所有权的排他性而优先于善意第三人，第三人的信赖利益难以受到保护。这显然是一种悖论，传统民法理念在此变得过于僵化，无法适应实践。外观主义法理使传统民法得以突破，不局限于对个体意思的绝对保护，但毫无疑问，善意取得要件构成的苛刻要求使得外观主义的适用仅仅是极个别的例外。

相比之下，外观主义在进入商事领域之后，迅速成为商事活动的普适性规则沉淀下来，这是由商事活动的营利特性所决定的。

第一，在现代商业社会，商事主体已绝少以自然人的面貌存在，现代商人已经摆脱传统的摊贩形象，而主要以各种各样的企业，如公司制企业、合伙制企业和独资企业，也即商人越来越呈现出组织化特征，同时也意味着商事主体具备了更高的智识和专业水平。现代法律理论上平等的意义已经转入交互性的意义。所谓交互性是指当事人在交易过程中权利、义务的分配依据是其本身所具备的能力强弱。在商事活动中，具有商人身份的商事主体本身的专业性、知识性和精于算计性意味着商事主体对其交易行为后果具有更为理性的认知，因此应当对之附加以更加严格的责任要求。一般而言，对于商事主体的法律行为更多应以表示主义度量之。当其作出一定意思表示的行为时，其比普通民事主体更能了解其中的意思以及将会导致的效果，如果他方当事人有权合理信赖其行为并根据他的行为行事，那么意思表示的行为主体主张的可能损害对方因信赖做出行为而获得或可能获得利益的行为将不被允许。因此，在这一层面上，可以说外观主义在商事领域的泛化是基于商事主体普遍高智识水平而要求其谨慎勤勉的结果。

第二，商事活动的营利性还决定了强调交易安全的重要性。以营利为目的的商事活动最讲效率和便捷，商事交易的便捷性追求在商人们不断进行的各种各样的商业创新、商事交易实践中对商事交易习惯的高度依赖等方面均有所体现。根据民法原理，法律行为被确认无效后，自行为开始便不发生当事人所预期的法律效力，已经产生的事实应当恢复到无效法律行为发生之前的状态。无疑，动辄否定交易的有效性与商事活动的效率追求背道而驰。交易安全是交易便捷的最大保障。法律上的交易安全是指交易关系的稳定，除非发生不可抗力与情势变更之事由，交易双方不得以任何主观原因主张无效，交易关系的稳定，其中最重要的一方面就是交易后果的可预期性。市场经济本质上是一种信用经济，生活中商事关系往往极为复杂，多重法律关系相互交织。一个商事交易通常涉及到原料商、生产商、销售商、消费者等多个主体之间的法律关系，通常两个主体之间产生的关系对链条里其他主体的利益也会产生千丝万缕的影响。而且，商事关系具有长久性和计划性。虽然一次商事交易的产生也具有一定的期限，但是这种固定周期却是营业活动中经历的一个环节。对于商人而言，每一次具有一定期限的交易活动与其长久的营业活动之间是整体与部分的关系。以上这种长久性、重复性的环境对商事信用的强调无以复加，要求市场主体都应当做到言必行，行必果，并为其行为负责，不能随便以主观理由否认其交易。

综上，正是由于商事关系与普通民事关系的不同特性，使得外观主义在民事领域作为矫正法而成为个例，在在商事领域则作为普遍原则而贯穿始终：商事关系的单纯经济性、商主体的高度智识性、商行为的营利性等特征使得交易安全成为商事归责首要考虑的要素，也正因如此，商法对真实的要求要低得多，因此外观主义成为商法的一项普遍原则。

三、外观主义在商事裁判中的适用

(一)商事外观主义适用的主体架构

谈及外观主义，常常与之相伴而来的概念是“第三人信赖利益的保护”。笔者以为，外观主义存在两种情形：一种是仅存在双方主体，比如通常的合同关系以及其他诸如悬赏广告、上市公司的信息披露等单方行为所引发的关系。这种情形类似于英美法系的“禁止反言”，外观的形成与行为人表意行为有直接的关系，基于对自己行为负责的原则，由行为人承担因此引起的法律后果。司法实践中，论证多是在三方主体模式下展开，双方法律关系下的外观主义并未被充分重视。但实际情况却未必如此。以真意保留为例，学界便存在表示主义、意思主义和折衷主义三种观点。行为人故意做出与其内心真意不符的意思表示时，如果采取表示主义，即以外观主义对其行为进行评价，只要相对人出于对其表示意思的认可而作出一定利益行为，相对人的利益就优于行为人而受到保护。但是如果采取意思主义，那么真意保留所表示出来的行为则归于无效。而折衷主义则认为，真意保留以有效为原则，无效为例外。由此可见，在仅涉及双方主体的情况下，外观主义尤有适用的空间。商事交易中只存在双方当事人是交易的常态，因此在双方法律关系中的适用才是外观主义适用的常态。其中最典型的就是表见商人或者表见商事组织制度。有学者认为，外观主义并不适用在非交易第三人的场合。而笔者认为，外观主义的适用并不应局限在交易第三人这一范围之内，应当根据实际情况，只要存在信赖利益保护的必要，外观主义均得适用之。综上，笔者认为，无论是双方法律关系还是三方法律关系均在外观主义适用的主体框架之内，换而言之，商事外观主义保护的不仅仅是第三人的利益，也是外观信赖人的利益。

(二)权利人可归责的评价

想要以往的保护对象即行为人本人(真实权利人)而不是外观行为人承担不利后果，就需要正当合理的理由，即“本人与因”。最早由德国学者赫伯特·迈耶(Herbert Meyer)提出的与因主义原则是指，行为人本人对外观事实的形成给予了一定的原因力，也因此承担相应的不利后果[6]。传统的与因主义原则只强调如若存在本人与因这一法律事实，在满足其他构成要素之后行为人本人就必然要承担不利后果。该原则被大多数学者所推崇，将其作为外观主义构成要素之一，即外观主义的归责原则。

《德国商法典》第15条有关商事登记的规定，所体现的法理念被称为纯粹的权利外观原则[7]。该制度并未明确未登记公告形成的外观和错误公告后形成的外观与真实权利人之间的关系，毕竟未登记和公告错误很有可能是尚未及时申报、或者申报过后登记机关的不作为、登记机关的失误而导致错误。真实权利人对信赖人信赖的错误外观事实并没有给予任何的原因力，只是单纯的不知情或无过失，此时，难道仅仅因为没有原因力的存在便将权责风险转嫁到外观信赖人身上吗？这显然是不合理的。相对于外观信赖人来讲，真实权利人更容易发现登记机关的不作为、行为迟延甚至错误登记行为，这种交易时的风险防控应在真实权利人的能力范围之内。德国的卡纳里斯也提到，在《德国商法典》第362条的规定中，被代理人须承担表见代理的后果是因为相对于第三人而言，表见代理所呈现的外观虚像是在被代理人所能控制的风险范围之内的，由其承受后果更为合理。他将这种归责方式称为“风险原则”，这一原则吸收借鉴了莫瑞茨·维斯派彻的“协助”理论和赫伯特·迈耶的“与因主义”理论[8]。商事外观主义的适用，不论真实权利人的行为是否对“外观虚像”的形成存在因果关系或者过失，只要信赖人所信赖的此种虚像形成于真实权利人可控的风险领域内即可。

有学者认为商事外观主义在适用时只须弱化本人与因即可[9]，甚至将这种弱化后的本人与因等同于“风险原则”，这种观点有待商榷。笔者认为，弱化与因的说法并没有注意到风险原则不仅侧重点不在真实权利人所附加的原因力之上，还排除了主观过错因素，更注重个人权利领域的风险防控。显然，风险原则的归责理念已然脱离本人与因，而建立在危险主义学说之上，并以社会整体为本位，在利益冲突发生时既不单纯关注真实权利人的权利，也不仅仅关注外观信赖人的信赖利益，而是追求利益的相对公平。以相对公平为指导思想，以形成外观虚像的真实权利人相较于外观信赖人具有更高风险管控能力的理念为理论内涵，合理适用风险原则。这也是继与因原则之后更为成熟的外观主义归责标准。

(三)信赖人善意的评判标准

外观主义的本质是信赖保护。当外在的显示与内在的事实不一致时，信赖人对具有虚假性的外观并不知情且无过失，从而进一步进行商事交易是外观主义适用的必然要求。这与物权善意取得制度中第三人的善意不尽相同，该制度中的第三人善意仅表现在受让人受让财产时不知道转让人无处分权，而不问其是否存在过失。可以看出，第三人的善意在民商法中的表现并不一致，这也是外观主义须进行民商区分的理由之一。商事外观主义的“善意”可以说是一种错误的认识，是第三人对某种特定法律状态的错误信赖。一般而言，信赖主要指人的一种精神状态，归属于主观意识范畴，无论信赖程度是强是弱，法律均不予深究，也无法明确认定。信赖的这种精神要素很大程度上是推定的，推定的标准并不在于主观状态，而需依靠外观信赖人的外部行为，也就是客观的信赖，对善意的裁量从抽象过渡到了具体。客观行为所表现出来的“信赖”更容易进行法律识别，并在引起利益变动后由法律介入调和冲突。

更为重要的善意基点在于：信赖人的不知和无过失。其一，信赖方如果事先知道外观事实具有虚假性而假装不知致其利益受损，颇有故意之嫌，不再受到法律的保护。此外，在具体的法律关系中，情势时时而变，不能过于苛求行为第三人，只要行为人在行为作出之时是善意的即可，嗣后恶意不影响行为当时的法律效果。其二，仅凭不了解真实情况，尚不足以排除法律规则的逻辑结果。信赖人的善意还须“无过失”加以巩固，判断是否存在过失的核心就在于，第三人是否尽到了相应的注意义务。一般而言，商主体在商事领域身份各异，所负担的注意义务也不尽相同。商人因被赋予了更高的理性，对其是否存在过失的要求也就更高，如果信赖人是商人，则必须要尽到与商人的判断能力相适应的、细致谨慎的注意义务。

综上，不难发现对信赖人善意的评判具有层次性，首先明确信赖人因对某种特定法律状态的信任所作出的客观反应是什么，其次针对不同的交易主体，裁量是否尽到了不同的注意义务(可从当事人陈述、证人证言、书证物证等入手)，最终进行主客观结合的推定。

为保护信赖利益而生的外观主义，对保护交易安全，促进交易效率具有不可或缺的作用，其本身即具有着泛商化的特征，这也正是外观主义诞生之后迅速内化为商事领域一般性原则的原因。在商事纠纷中，应当特别注意外观主义的重要作用。外观主义的适用范围不应仅局限在存在三方主体交易的场合，换而言之，只要有信赖利益保护的必要，外观主义即具有可适用空间。对于原权利人是否应当承担对其自身不利的后果，也应当突破外观主义在民事领域评判尺度，对与因主义进行弱化而采取风险原则。但外观主义的适用也应张弛有度，应综合考虑相对人主体特征、相对人是否尽到了相应的注意义务等各方因素来评价相对人是否善意，其信赖利益是否达到了应有法律予以保护的程度。