执行转破产程序的问题探究

史霖东

（湖南师范大学 法学院， 湖南 长沙 410081）

一、我国执行转破产程序的现状

随着经济的发展，各项市场经济的活动也更加频繁。企业作为市场经济的重要主体，它从“出生”到“死亡”都会对市场产生重大影响。2006年我国适时出台了《企业破产法》以规范企业退出市场的程序和方式。但是，与专家学者预期不同的是，企业破产案件并没有急剧增长，自《企业破产法》实施之后，全国每年约有75万到80万家企业退出市场，其中注销的企业约37万家，被吊销的企业约39万家，适用破产程序退出市场的企业比例不足0.4%。［1］在2015年2月4日最高院公布并实行了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，第513条至第516条规定了执行程序与破产程序的衔接制度［2］，试图解决执行转破产程序启动难的困境。全国法院在破解破产程序启动难方面也取得一定成效。2017年1月至10月，全国法院受理企业破产案件3463件，比2016年同期上升29.9%；审结2249件，比上年同期上升58.7%。［3］虽然破产案件的数量有所上升，但是执转破仍面临不少挑战，涉及的根本问题并不是破产程序这一实际操作的程序问题，而是破产制度本身所存在的制度缺陷。

二、执行转破产程序面临的困境及原因

在我国，债权人若是想实现自身的到期债权一般分为三种模式——申请强制执行、申请参与分配、申请破产。债权人若是对于到期的债务能够进行偿还，则债务人可以申请法院对债权人采取强制执行；若是债务人对债权人的债务无法进行全部偿还，则申请参与分配；若是债务人为企业不能清偿到期债务，可告知债权人向法院申请破产。然而在现实生活中这三种功能相互错综复杂，并未达到立法所期望之效果。

（一）执行程序陷入“执行不能”之僵局

在实践中，以公司企业作为被执行人的执结问题一直是法院“执行难”问题中的突出部分，被申请强制执行的企业往往都是已经被吊销的状态，法定代表人或者企业的主要负责人已经下落不明，债权人难以找到申诉自身权益的对象。人民法院对于该类案件也是日益堆积，迫于结案率等各方面的压力，最终只能采取终结执行或者暂停执行，虽然从表象上看，执行的结案率较高，完成了一定的工作任务。但实际情况却是在执行已结案的情况下，债权人会向人民法院申请恢复执行，这样产生的后果是看似案件的执结情况良好，实则该类案件越积越多，如同滚雪球一般造成人民法院（一般为基层人民法院）执行业务处理起来压力巨大，苦不堪言，债权人的权益也无法得到有效保障。

（二）破产程序被闲置之“怪象”

与执行程序的“热火朝天”形成强烈反差的是，破产程序的案件显得冷冷清清，虽然在2006年就已颁布实施了《企业破产法》，在2015年也出台了相关的司法解释，但是破产类案件一直“不温不火”，甚至还出现了破产类案件数量逐年下降的趋势，出现了与立法预期背道而驰的怪象。如前文所述，破产企业往往并未经过破产程序而注销登记退出市场，无论是对债权人的权益还是对整个市场的秩序都产生了不良的影响。

（三）参与分配制度对破产程序的冲击

参与分配制度是在债权人无法清偿全部债务人的债务，债权人可以申请参与分配，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》将参与分配适用的主体范围进行了扩大［4］，对于债务人是企业的情形，债权人可以向人民法院提出参与分配，也可提出申请破产。这使得执行程序中参与分配的情形变得日益复杂，参与分配制度在某些情形下更偏向成为一种“准破产程序”，大量本应该走破产途径的案件却进入执行程序，对破产程序的适用造成巨大冲击，破产程序愈加被“闲置”。

在《破产企业法》颁布十余年之后的今天，破产类案件陷入“少有问津”的尴尬处境，除却强制执行制度和参与分配制度的影响，破产制度本身所存之不足才是主要原因。我们国家的破产制度奉行的是申请主义，若要启动破产程序必须要有主体进行申请，法院是不能依职权启动破产程序的，虽然在2015年，最高院公布实行的司法解释似乎赋予处于执行程序的法院拥有主动对破产程序启动的权力，但是从法律条文和立法的本意来看执行法院若是要启动破产程序，须经过告知债权人或债务人并取得同意，并且执行法院也仅仅只是充当申请人的主体，仍需依据法定程序来审查决定是否开始进入破产程序。从本质上来说，仍未突破申请主义的原则。即使执行法院在执行过程中发现了破产法规定的破产情形，告知了债权人或是债务人，若是未能取得其同意，法院也只能继续执行程序，而不能启动破产程序。立法本意是为了破产程序的更好启动和实施，以解决一批“僵尸企业”，但是从当前情况下来看，立法所想要的预期效果很难真正达到。法条规定也仅仅只是静态的法条规定，实践操作仍十分困难。

从前文的分析来看，在破产类案件中，当事人一般都出于种种原因而不愿向法院提出破产申请。作为债权人，当债务人不偿还到期债务时更倾向选择申请强制执行来实现自身的债权。一方面，破产程序耗时耗力，一旦作为债务人的企业进入破产程序往往需要几个月甚至几年才能将破产案件审结，债权人无法快捷有效地实现债权。另一方面，强制执行程序花费的成本更低，若提出破产的申请首先需要交纳一定的诉讼费用，并且法院受理破产案件后，债务人进入破产程序，禁止个别清偿，对于债权人来说需要与其他债权人平等地分享受偿权，而若是采取强制执行（参与分配）债权人是可以排除其他债权人而增加自身的受偿比例，享有优先受偿的权利。因此从债权人自身利益最大化出发必然会放弃启动破产程序，而选择强制执行（参与分配）。对于债务人而言，也是我国破产程序启动的申请主体，企业在法定的破产情形出现时亦可向法院提出破产申请。并且债若是债务人启动破产是能够免除企业本身的部分债务的。然而在实际情况中，却几乎没有债务人会主动提出破产申请，从我国的实际情况来看，造成此种现象主要原因在于我国尚未完全建立社会诚信体系，尤其在对于失信缺乏有效惩罚的情况下，债务人往往会选择逃避债务，隐匿、转移财产甚至直接吊销、注销来维护其自身利益。况且破产程序相对复杂，进行诉讼也需要支出较为高昂的费用，这些也在不同程度上成为阻碍债务人提起诉讼的原因。

三、执行转破产程序的完善

从前文的分析可知我国当前执行转破产的程序面临的困境及产生这些困境的原因所在。因此，对于“执转破”程序中，破产程序启动少、启动难的现状应该如何加以解决，笔者提出以下几点建议，以供参考。

（一）重新建构参与分配制度与破产程序的主体关系

从我国的立法现状来看，有提及参与分配制度的法律规定并不多，且多为概括性之原则，在实践中运用起来面临着操作性欠缺的窘境，存在与破产程序在功能上的交叉与重合，因此也带来了在实践中的诸多适用方面的问题，尤其是在参与分配制度适用的对象范围扩大到企业之后，在企业作为被执行人的案件中对破产制度造成巨大的冲击，大有对企业破产制度“鸠占鹊巢”之势，被大量的运用，甚有滥用之趋势，违背了立法的本意和预期，因此对于该制度应当进行重新定位，使其回归立法之初衷。我国对于到期债务的清偿方式分为三种：执行程序、参与分配和破产程序。执行程序是债务人有偿还其所有债务的能力而不愿主动偿还，债权人申请人民法院对债务人财产强制执行以实现债权，从本质上来说属于个别清偿。参与分配和破产程序这是在债务人不能偿还全部债务的情况下，用以解决其财产在多个债权人之间能够公平分配的问题。由于我国在破产制度中采取的是有限破产主义，只有法人才具有破产的主体资格，自然人和非法人组织是没有被包括在破产的主体范围之内的，当这类债务人出现了不能偿还到期债务时，如果也采用执行程序由债权人自由向人民法院申请强制执行债务人财产，那么债务人都会从自己利益出发争先恐后地向人民院提出申请请求执行债务人财产，势必会出现受偿的不公平问题，因为执行程序本质上就是个别执行的程序。为了使债权人能够享有公平受偿权，参与分配程序应运而生。与之类似，破产程序针对的是拥有法人资格的企业在其资不抵债时，如何解决债务清偿的问题。由此来看，参与分配与制度破产程序在适用主体上是互为补充的关系，两者共同调整资不抵债情形发生之时债务清偿的关系。然而，由于当时立法的局限性，在现行有效的法律规定下，这两个程序在某些情形下会产生竞合。《执行工作规定》第96条规定，被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定的第90条至第95条，对各债权人的债权按比例清偿。这一规定明确了强制执行程序中，参与分配制度的主体包括了作为法人的企业。使得参与分配制度在适用主体上被扩大了，破产程序更加式微，申请启动破产程序的越来越少了，这对本来就是“冷冷清清”的破产程序无疑是雪上加霜。［5］从法律制度的意义上看，参与分配制度本身作为一项过渡性程序具有其固有的局限性，远不及破产程序设计的完善和深远，因此，笔者认为应当废止《执行工作规定》第96条之规定，禁止企业法人适用参与分配程序，以维护破产制度应有之法律效果及意义。

（二）适当引入职权主义

我国现有的有关破产的法律体系单一的采取了申请主义，没有申请的主体就无法启动破产程序，人民法院即使在执行过程中，发现债务人（企业）已经出现《企业破产法》所规定之情形时，若想启动破产程序也必须经过债务人或者债权人的同意，而通过前文的分析可知，不管是债权人还是债务人出于自身的利益来考虑都不太愿意启动破产程序。为了让债务人偿还到期的债务会选择参与分配制度。然而参与分配制度只是债权实现的一种过渡性制度，并非长久之计，并且参与分配制度带有一定的债权优先性，会导致债权人受偿的不平等。因此，对于破产程序的启动不能仅仅将选择权只赋予给债权人或者债务人等私人主体，私人主体在做出选择时往往都只会从自身的私人利益出发，对待公共之利益往往会采取忽略的态度，这样所带来的后果是市场秩序的混乱和债权人利益的损失。现在国际上对于破产程序的启动大致分为两种：申请主义和职权主义。我国所采取的为申请主义，而且是有一定限制条件的申请主义，能够破产的主体也只是限定为具有法人身份的企业，至于个人和非法人组织都被排除在破产制度适用的范围之外，从国际商事发展的趋势来看，随着经济社会的不断发展，参与经济活动的主体日益扩大，法律将不再以主体的身份为标准提供差异化的保护，对于破产的主体范围也应该不再有所限制。对比职权主义，申请主义对于个人的意愿是完全遵循的态度，破产提起与否皆有当事人决定，公权力机关（在破产程序中一般为人民法院）对于破产程序的启动实行显得有几分“无能为力”，虽然法院因其自身属性往往是处于“被动司法”的地位，无诉求就无处理。但是破产程序的启动一般都是牵涉众多债权人的案件，事关多数人之利益，如果法院只是采取被动的有申请才有处理的做法，很有可能不能维护大多数人的利益和市场秩序，况且法院在执行过程中对于债务人的情况比起当事人来说了解的更为详细和深入，对于一家企业是否应该让其走破产程序判断也更为准确，但在当前的破产制度下，法院必须要经过债权人或者债务人的同意才能够启动破产程序，因此很有必要赋予法院该项职权。再者，现代法律发展趋势是公法私法化、私法公法化，因此在破产法中留一定的空间用以国家干预也无可厚非。具体到破产程序中，同时体现了国家干预和当事人个人意志共存的空间，但它们分别在不同区域内发挥作用。就破产的启动来说，若是破产程序是由当事人申请启动则体现的是当事人的个人意志，若是由法院依职权启动则体现的是国家公权力的干预。企业产生、存续以及消灭不单单只是牵涉到某些债权人的特定利益，更是与市场的发展秩序密切相关，具有公私双重属性，因此法院行使职权启动破产程序是符合社会发展趋势的。［6］

职权主义的引入并不是对原有的申请主义全盘的否定，而是对原有的限制申请主义进行更符合市场和社会发展的修正。赋予了法院启动破产程序的权力，也应对该项权力的行使加以规范，限制一定的行使条件。法院只有在执行过程中确实发现了符合企业破产法规定之情形，告知债权人或者债务人可以提出破产申请，而当事人并没有意愿提出申请的，法院认为确有必要启动破产程序，以维护公共之利益的，可以自行主动启动破产程序，在最终的破产程序的裁定书作出之前再次对债务人进行书面通知，若仍未做出同意之答复则启动破产程序，最大限度地对债权人的个人意愿给予充分尊重。同时，执行部门应当将破产案件移送至其他专门处理破产类案件的部门，不能一家独断。

（三）适当赋予当事人自主救济的权利

由上文所述之部分可知，自行主动地启动破产程序的权力被赋予给了人民法院，此举的目的在于破产程序能够在某些当事人不愿启动而必须启动的情形下启动破产程序，以维护公众利益和市场秩序。根据权利对等原则，同时也为了防止法院的主动启动破产程序的职权成为侵害债务人或债权人权利的借口，在法院依职权启动破产程序后，赋予当事人复议权和异议权。债务人在执行法院启动破产程序后，若是觉得法院所采取之行为不合理，有权向上一级法院提出复议，上一级法院在接收到债务人提出的复议之后，指定执行法院应当先暂停破产程序，并对复议事项按照做出依职权启动破产程序裁定的程序进行复议，并将复议结果以书面形式告知债务人。对于法院依职权启动的破产程序的异议权，当事人可以比照执行异议权来行使权利。

四、结语

随着市场经济的发展，企业破产的制度也愈显重要，“执转破”程序作为企业破产程序的重要组成部分有着十分重要的意义。通过“执转破”程序现状分析，对我国破产启动的申请主义提出笔者个人的看法和建议，通过本文试图为解决我国破产程序启动难问题助力。