浅论探望权制度的构建与完善

尹双珊

自法律设定探望权制度以来，离婚家庭未成年子女与非直接抚养子女一方父母的交往得以通过法律途径获得保障，其存在与行使，为人伦亲情的延续和亲权的延伸提供了坚实的法律根据。但由于立法之初仅对此制度做了较为原则的规定，立法实践的有限以及对内涵、外延认识的不足导致现行探望权制度还有些亟待完善之处，比如探望权的主体资格，具体行使方式等都需明确。

一、探望权的概述

探望权是夫妻双方离婚后不直接抚养未成年子女的父或母一方探望不与自己共同生活的未成年子女的权利。我国《民法典》第一千零八十六条规定，离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成的，由人民法院判决。父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望;中止的事由消失后，應当恢复探望。探望权有着鲜明的、道德伦理色彩浓郁的法律特征，比如主体的特定性，权利主体系非直接抚养一方，义务主体为直接抚养一方。对象的排他性，系婚姻关系中的未成年子女。时间的限定性，它不是永久存续的权利，行使期间仅限定为子女身体、心智尚未发育完全的成长阶段。

二、我国探望权制度的现状及存在的问题

（一）主体范围过窄

我国法律规定探望权的主体仅为离婚后没有权利与子女共同生活的父亲或母亲，其他主体是否能够成为探望权的主体至今法律没有明确的规定，造成诸多困扰。比如未成年子女对父母不享有探望权，导致在一方长期不接触而切断与未成年联系时，未成年渴求父母之爱的愿望无法达成;而祖父母、外祖父母不享有探望权，致使其隔代探望必须经过直接抚养一方的同意才能得以实现，否则会被当成是对未成年人利益的侵犯;未将分居状态下父母的探望纳入主体范围，父母离婚前的分居或短或长，未成年子女鲜与父母双方轮流生活，而另一方与未成年子女的亲情，只有通过对其的探望来予以维系。

（二）探望权的行使方式不明确

探望权在行使方式上多种多样，每个个案都不尽相同，我们无法在立法上将其分别列举，而首先选择双方协商的方式，可以充分尊重他们的意愿，做出符合自身情况的决定。但我国并非判例法国家，法院作出的裁判都是依据法律的规定，即使自由裁量也有限度，这样导致法院在处理探望权案件时无法可依，也使得做出的裁判多会较为粗略，也导致法院在强制执行时没有标准去参照执行。

（三）探望权的中止事由规定的不明确

“不利于儿童的身体和精神健康”的标准往往被任意解释和滥用，由于每个法官自身的局限性以及对标准的理解有着巨大的差异，再结合在审理过程中产生的一些心理因素影响着法官的裁判，影响法院客观和准确的判断，导了同一情况产生了不同的结果，难以真正体现公平正义。

（四）探望权执行难

由于探望权制度执行程序的不完善，探望权纠纷案件的执行出现了诸多问题。比如探望权的长效性导致案件执行具有时间上的长期性和反复性，缺少当事人的配合则难以强制执行。探望权执行内容的抽象性和执行标的的特定性导致案件的执行不能套用统一的执行模式，靠单一的强制手段难以达到良好效果。

三、探望权制度的完善建议

（一）确立儿童最佳利益原则为探望权纠纷解决机制的指导

《儿童权利宣言》规定：为了使儿童能够保持健康而正常的状态和受到自由与尊严的尊重，并获得身体、心智、道德、精神和社会等方面的长足发展，一国应该通过法律或其他途径为儿童的成长提供充足的便利和保障，对其权利施以特别保护。儿童最佳利益原则是我国婚姻家庭法律体系和其他法律体系立法的优先考量，也是衡量现存法律是否是良法的重要准则之一。因此，必须把“儿童最佳利益原则”明文载入我国婚姻家庭立法体系，并作为探望权纠纷解决机制的最高指导原则，这样，保护儿童的理念才能融入婚姻家庭法律制度之中，将保护未成年子女的最大利益真正地落到实处。

（二）适当扩大探望权的主体范围

把未成年子女列入探望权主体范围，在探望的方式及如何实现等重要问题上，未成年子女能够根据自己的感情需要、生活便利等条件主动要求父母进行探望、探望父母或者申请中止，从而实现自己的利益。未成年子女的祖父母、外祖父母享有探望权，根据权利与义务相统一关系，尽到了抚养、教育未成年人义务的祖父母、外祖父母理所当然地享有探望权利。非正常分居状态下不直接抚养一方享有探望权，设立“分居探望权”，在双方长时间处于分居状态但尚未解除合法婚姻关系的情况下，未共同生活一方享有探望权，可以与另一方约定探望的时间、地点等。

（三）明确探望权的行使方式

在保障未成年子女利益最大化的前提下，将探望权的行使分为一般的探望和与未成年子女短暂生活在一起的探望两种形式。前一种探望时间不长，可采用灵活方式，但由于时间较短，使得双方不能进行充分的交流和沟通，而另一形式的探望可以使子女和父母有较为充裕的时间交流，分享成长中的快乐和烦恼，加深他们之间的情感交流，可以双方协商或者根据法院的判决，来确定探望的时间，由探望人暂时接走未成年子女并按照双方的约定送回。

（四）完善关于探望权中止的规定

明确中止探望权的申请主体，未成年子女、未成年子女的法定代理人以及其他对未成年人尽了抚养、教育义务的监护人可以成为探望权中止的请求主体，排除非直接抚养一方的申请权。完善探望权的中止事由，主要包括：未成年人明确表示不愿意接受探望，探望权人明确放弃，探望权人丧失行为能力，探望权人罹患严重的传染病或精神病，或因其言行举止的失常对未成年子女造成惊吓，探望权人品行低劣，或对未成年子女有严重损害未成年子女身心健康的行为，或教唆未成年子女触犯法律以及其他青少年行为规范。

（五）完善探望权制度的执行程序

应充分考虑儿童的意愿，如果儿童有自己的意见和看法，应该予以倾听和尊重。增强执行依据的可操作性，法官在审理探望权案件时，尽量将执行的内容具体化，尽量不做一些概括性的规定，以最大限度减少法律漏洞，减少纠纷。明确协助责任主体，比如孩子的爷爷奶奶、和孩子一起生活或产生深厚感情的其他近亲属，单位主要有幼儿园、小学、中学，和与孩子的成长生活紧密相连的单位，这样规定，也会使法院在执行时更加的容易和可操作。