私法的公平与公权的失衡——学校体育伤害事故处理的法学诠释

丛威孙超

（1.鲁东大学体育学院 山东 烟台 264025；2烟台蓬莱经济开发区中学 山东 烟台 265607）

学校体育伤害事故处理的法理学分析是近几年体育、教育和法学界研究的热点之一。这些研究大多从私法视角对学校体育伤害事故的法律性质、责任认定与司法保护等进行了分析探讨，这种基于具体事件适用部门法规的微观研究是必要的，但不够全面，存在局限性，其客观表现就是当前相当数量的学校在学校体育工作方面存在因噎废食的现象，暴露出学校体育制度的公权失衡问题。因此，从公法学角度讨论公权力对学校体育的法律保障，通过公法变革合理分担学校体育伤害事故的风险，完善学校体育配套监督制度不仅有助于科学合理地处理学校体育伤害事故，而且对保障学校体育工作健康有序地运行，亦有现实价值和长远意义。

1、公权失衡的表现与危害

1.1、公权失衡的表现

公权的目的是保障社会公共利益的协调发展，以公共利益的最大化为归依，任何损害该目的实现的行为和现象均可定性为公权失衡。公权失衡的表现各有不同，归纳起来有三类，分别是滥用公权、公权缺位和公权失位，后两者因其具有间接性和隐蔽性而往往被忽视，学校体育即属于这种情况。

公权失位，不能有效降低学校体育伤害事故的风险负担。失位，就是失去位次，即无法可依的现象。人民法院在审理学校体育伤害事故此类案件中，多数采用了以过错责任原则为主、以公平责任原则为补充的作法，即无论学校有无过错，均需承担一定的经济损失。问题的症结就在于此，由于学校没有专门的经费用来支付学生伤害事故赔偿，因而对于动辄上万的赔偿金，学校无力承担，采取因噎废食、缩水学校体育工作的做法亦属无奈之举，客观上也损害了大多数学生的健康权。从法理上看，法院依据的是民事责任的归责原则，属于私法范畴。私法着眼于个人利益的理性最大化，而公权则立足于公共利益的最大化保障。私法是在意思自治条件下实现对公民权利的直接保护，而公权则通过强制性达成对公民权利的间接保护。青少年学生的健康权和受教育权，于个体而言，属于基本人权，于国家社会而言，则属于公共利益，学校体育具有健康权和教育权双重属性，应纳入公权的保护范畴。中央曾明确指出，学校教育要树立健康第一的指导思想，切实加强体育工作。因此，将学校体育纳入公权的保护范畴是现实的需要，是发展的要求，也是法律的必然。

公权缺位，造成学校体育工作的监督不完善。公权缺位是指有法定的职权，但执行者不作为或少作为导致的公民合法权益的损害现象，即有法不依的现象。虽然很多学校因学校体育伤害事故而因噎废食，缩水体育教学属无奈之举，但毕竟不是合理合法的做法，既然既不合理、又不合法，为何又在一定程度上普遍存在？说明我们的监督机制不完善，该监督的，没有监督或监督不到位，存在公权缺位现象。其主观因素是执掌公权者的素质，客观因素则是制度原因。

制度是器人是水，人的行为要依靠制度来规范。执掌公权者与常人一样是理性人，自然也具有人所共有的缺陷：自利倾向，因此需要一套制度来约束和监督以确保其合法合理和有效地行使公共权力。如果没有制度的约束，自利倾向就会逐渐滋生并演变成行使公权中决定进退的标准，对那些没有利益可言、可能给自身带来麻烦，且不是上级强令必做的份内公务能推则推、能拖则拖、能躲则躲，以最小的付出获得既定的利益，造就了一批只唯上不唯下的市侩化的公职人员。河南省2001年派出4万官员下访，以解决多年累积和不断增加的群众上访问题。这些官员承认，基层干部的不作为是问题的关键。我们现行的制度设计中很少有执掌公权者因为消极性行政受到威慑性惩罚的措施，这为公权在有关领域内的不作为和少作为留有进退的空间。执掌公权者只要没做不该做的事就没事，虽不会受表彰但也不用担心受惩罚。虽然相关的法规文件规定了教育行政主管部门和体育行政主管部门均负有对学校体育工作进行指导和监管的责任与义务，但出于部门利益的考虑和“潜规则”的影响，监管工作真正落到实处的是少之又少。即使迫于考核要求进行检查，也往往是检查前通知准备，检查中走马观花，检查后一切照旧。如果不能改变这样的工作考核与监督机制，在制度上有所突破，公权缺位的现象便不可能得到遏制。

1.2、公权失衡的危害

公权失衡的表现形式虽然有所不同，但造成的后果是一样的，即对全体学生的生命健康权造成了侵害。因为在学校体育工作中存在公权失位与缺位的现象，因此，尽管在我国相关的政策法规中都强调了学校体育的重要性，但学校体育工作“说起来重要，做起来次要，忙起来不要”的尴尬境况多年来一直没有得到有效的改善。

多年来，青少年学生中的肥胖率、近视率居高不下，爆发力、力量耐力素质及肺活量等指标亦不客观，虽然有隔代过度保护教养与网络电游静态休闲等因素的影响，但学生每天的体育锻炼不足、体育活动时间不能得到保证是其主要原因。国家三令五申要求保证学生每天有一小时体育活动的时间，但并未得到重视，挤占体育活动时间、取消体育课、不按大纲要求规范上课的现象屡见不鲜。究其原因，公权失位造成的体育教学缩水和公权缺位产生的监督不完善。

《教育部关于落实保证中小学生每天体育活动时间的意见》（教体艺（2005）10号）指出：2004年全国学生体质健康监测结果再次显示，我国中小学生部分身体素质，特别是爆发力、力量、耐力素质及肺活量等指标持续下降，超重于肥胖学生的比例增加，学生视力不良检出率继续上升。出现这些问题的原因是多方面的，但学生每天的体育锻炼不足、体育活动时间不能得到保证是其主要原因。《中华人民共和国体育法》规定：“对学生在校期间每天用于体育活动的时间给予保证”，《学校体育工作条例》要求中小学校要保证学生每天有一小时体育活动的时间。但长期以来，这些规定始终未能引起一些地方和学校的重视，学生每天一小时体育活动的要求一直得不到落实。《意见》从组织领导、制度保证、条件设施、督导检查等六个方面提出了明确的要求和规定。国务委员陈至立同志对此《意见》作了重要批示：“此件很好，要狠抓落实并加强督查。”国家教育部体育卫生与艺术教育司司长杨贵仁认为，缺乏有力的制度保证是中小学生每天一小时体育活动落实不了的几个原因之一，并强调指出，要加强督导检查，严格管理制度。

2、公权失衡的对策

2.1、通过公法变革，合理分担风险

体育无论是作为基本人权的重要内容，还是作为学校教育的有机组成部分，都属于公共服务的范畴，而伴随着公共服务日益成为现代政府的核心职能，扩大和完善公共服务范围，调整和规范公共服务体系也成为公法的重要使命。变革公法，通过公权介入，合理分担学校体育伤害事故的风险可以考虑以下措施：

一是通过强制保险的方式分担风险。可以借鉴劳动保险的做法，要求所有学校为其学生投保。公办教育机构投保资金的来源应由地方教育行政部门承担，而不宜由学校负担，更不能变相分摊到学生头上。由于存在地区差，各学校经济情况不尽相同，这样做不但达不到预期效果，反倒容易制造矛盾，产生负面影响；

二是通过财政专款的方式分担风险。从教育经费中划拨出专项基金，专款专用。专款的设立和使用是公法私法化的表征，即当公权保护下的公共事业因触及和侵犯公民个体合法权益而受到阻碍时，公共机关对被侵犯个体给予一定的补偿援助，是社会公平、稳定的保证；

三是通过司法保护的方式分担风险。处理学校体育伤害事故采用公平原则的做法，不仅伤害了作为公共事业主体的学校，也间接让体育老师背上了包袱，产生不敢教、不愿教的心理负担。研究学校体育伤害事故的法律性质，正确适用归责原则，防止无过错责任的产生，将有效防范和减少缩水体育教学现象的发生。

2.2、完善学校体育配套监督机制

产生公法缺位的主要原因就是监督机制的不完善，是管理制度有缺陷。现行的学校体育监督制度存在着重内轻外、重上轻下的问题，即重内部监查，轻外部监督；重自上而下的监察，轻自下而上的监督。真正能接触到学校体育工作实际的是广大第一线的教师和学生，学生由于年龄、认知等因素的制约，对体育权这种“软性人权”往往缺乏争取的意识，存在集体无意识现象；教师监督则由于担心这种揭“家丑”的做法会侵害自身利益而顾虑重重，这也正是系统内监督的弊端所在。因此完善学校体育配套监督机制需要解决三个问题：一是理顺自下而上的监督通路，切实发挥基层教师的监督作用。同时要贯彻落实《教师法》的有关规定，保护好教师的合法权益，避免因此而招致不公正待遇；二是建立相对独立的监督体系，增加公共监督的横向链条，避免因纵向的行政隶属关系带来利益冲突；三是加大对消极行政的处罚力度，通过制度的约束来促进执掌公权者整体素质的提高。

3、结束语

学校体育伤害事故的处理不是单纯的民事责任的归责与赔偿问题，而是涉及私法对个体权利的补偿保护与公权对公共利益的协调保障两大法学领域的冲突与融合。学校体育伤害事故也不是单纯的民事侵权事件，而是关系青少年健康成长，关系国家社会长远发展的复杂社会问题。面对复杂的社会问题，需要运用多种手段综合施治，由立法机关、行政机关和司法机关分别运用立法、行政和司法手段协同解决某一现实问题，这也是现代国家综合治理的一个特色。将学校体育纳入公权保护范畴、引入公权保护机制、加强完善监督体系多管齐下，才能妥善处理好学校体育伤害事故，保障学校体育工作健康有序发展。

党的十六大把提高全民族的健康素质作为全面建设小康社会的奋斗目标之一，青少年的健康素质是全民族健康素质的基础。学生体质健康问题已引起社会的高度关注，遏制中小学生体能素质持续下降，提高中小学生体质健康水平，通过法制建设保障学校体育健康持续发展是当前学校体育教育改革的一项重要而紧迫的任务，应引起高度重视。