生态环境损害赔偿的实践省思与制度走向

廖 华

《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》(以下简称《试点方案》)和《生态环境损害赔偿制度改革方案》(以下简称《改革方案》)①颁布，都将生态环境损害赔偿制度推上了研究热点的位置；《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》(以下简称《若干规定》)的出台，又将“两诉关系”这一课题推向新的研究高潮。既有研究已经分别从公法、私法的角度深刻论证了生态环境损害赔偿的理论进路与权利基础，充分讨论了磋商行为的法律性质，多角度重构生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼的关系。但对于一个已历经四年多实践的新生事物，还有必要结合其实践过程反思制度初心、实现程度及阻碍因素，以探索制度定位及优化路径。尤其在《民法典》规定了生态环境损害责任条款，解决了索赔主体“国家规定的机关或者法律规定的组织”缺乏实体请求权的问题后，“法律规定的组织”可依据《环境保护法》和《民事诉讼法》的规定行使索赔权，“国家规定的机关”如何依法行使索赔权呢？这有待对试点期间各地政策和典型案例进行分析，从而总结实践经验上升为制度规范。鉴于《若干规定》已对生态环境损害赔偿的诉讼规则作了系统规定，以下将围绕实践中突出但尚未在地方政策中得到回应的问题展开探讨：(1)索赔主体以及索赔作为新的行政职能其履职标准的认定、(2)磋商行为的规制问题、(3)司法确认的困境与出路、(4)生态环境损害赔偿的制度走向及前景。

一、赔偿权利人的确定及其履职标准

生态环境损害赔偿依然选择了政策试点这一我国环境治理改革的常见机制，对一些争议较大的问题暂未作出规定，其中最基础的一个问题就是赔偿权利人及其履职标准如何认定。赔偿权利人这个概念来源于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，从这个《解释》来看，赔偿权利人不同于受侵害人身权益的权利人，而是包括了权利人、受益于权利人的被抚养人以及与权利人有法定关系的近亲属三类主体。《若干规定》引入赔偿权利人这个概念就暗含了并不要求生态环境损害的索赔主体与生态利益的权利主体是一致的，妥善解决了主要表现为公共利益的生态利益受侵害后，利益主体缺位从而导致索赔主体缺位的问题。学者则更习惯于用索赔权或索赔主体这个概念，突出索取赔偿的主动性，如“索赔权人是有资格对生态环境损害请求赔偿的人”[1]。从七省市试点到全国试点期间各地颁发的规范性文件来看，赔偿权利人的规定与改革方案保持了高度的一致，实践中也是由一级人民政府决定是否启动生态环境损害赔偿①，且环境行政主管部门在索赔工作中占据了主导地位。但无论是中央到地方的各种试点文件，还是地方的实践探索，都没有回答有关索赔主体的几个问题：一是政府作为索赔主体的权力基础是什么？是自然资源国家所有权还是代表公共利益的环境监管权？这关乎索赔主体的确定。二是《改革方案》规定由政府作为索赔主体，其本意何在？试点情况能否实现行政主体作为索赔主体的本意？三是索赔作为政府的行政履职行为，履职的标准是什么，谁来监督履职？在该制度行将进行立法的背景下，厘清这些问题背后的理论分歧，为制度构建提供思路，尤为必要。

(一)行政索赔主体的权力基础

学者认为的《改革方案》意图以自然资源国家所有权为依据主张生态环境损害赔偿[2]的状况在现实中并没有发生，以自然资源国家所有权还是以国家环境行政管理权为基础提起生态环境损害赔偿，可能本身不是一个问题。真正的问题在于如何界定国家自然资源所有权，私法学者主张“纯粹私法物权说”[3]，公法学者提出“纯粹公权说”，亦有“双阶构造”[4]“三层结构”[5]这样的公私法混合说。从自然资源全民所有的社会主义性质出发，自然资源所有权并不是私法意义上的物权，有学者从主体、客体、权能、行使、经济社会赶超发展模式五个方面论证了国家所有权遁入私法的原因，并指出民事立法无法拒绝社会主义国家通过设计国家所有权制度，利用民法制度资源完成公共财产管理任务的政治决定[6]。为实现从全民所有到国家所有的路径转变，公共信托理论被引入，“自然资源国家所有，是实现资源有效管理的手段，其最终目的在于服务于自然资源全民所有”[7]。公共信托理论下的国家所有权也不存在国家非自然人不能享有生态利益的问题，从政府索赔的权力基础来看，以全民所有为目的的自然资源国家所有权为借鉴德国环境损害法通过扩张损害的概念依托既有权利解决生态利益损害问题[8]提供了理论支撑。

生态环境损害政府索赔的另一个法理基础，源于原环保部对《试点方案》的解读意见，实施生态环境损害赔偿制度，保护和改善人民群众生产生活环境，是政府履行环境保护职责的需要②。《宪法》第26条与第9条共同构成我国环境保护之国家目标条款，对包括立法、行政、司法在内的国家公权力具有约束力，是国家环境保护义务的宪法依据[9]。宪法上规定的国家环境保护义务派生出国家的环境监管职责及相应的环境监管权力，行政机关应依法行使行政权来保护环境公益[10]。如果视索赔是政府环境监管的手段之一，则可由监管权延伸出索赔权，依循公法路径保护环境公共利益。从实践来看，生态环境损害赔偿制度改革通过上级机关的督查加以推行，省级、市地级人民政府虽为赔偿权利人，其实质上并无选择是否启动索赔的自由[11]，索赔是环境行政执法的补充，是地方政府承担环境监管责任的一种新型方式。

其实，从法解释学的角度，无论是国家自然资源所有权还是国家环境行政管理权，都可以担当地方政府作为索赔权利人的权源基础。国家自然资源所有权以作为全民所有权的代行方式就扩张的所有权损害请求救济，国家环境行政管理权以履行国家环境职责的行权方式保护环境公共利益，两者统一于“良好生态环境是最公平的公共产品，是最普惠的民生福祉”。代行自然资源所有权和行使环境监管权，都是政府依法运用公权力保护人民的良好生活环境、选择以何种权力作为索赔权的权源，区别仅在于政府内部的职能分工，说到底是由自然资源部门还是由生态环境部门履行索赔职责。《试点方案》对赔偿权利人的规定止步于省市级政府，由省市级政府再指定相关部门索赔，实为授权地方政府探索哪个职能部门作为索赔主体更有益于实现制度目标，即具体索赔主体的确定，取决于政府内部的职能分工所决定的履职效率问题。

(二)索赔的履职效率

针对生态环境损害，立法及政策已经先后规定了环境民事公益诉讼和生态环境损害赔偿两种救济制度，环境民事公益诉讼成就有目共睹，然而，作为一种新兴的、关乎行政与司法关系重大调整的复杂制度，其实践之路并不平坦[12]。由于环境民事公益诉讼的原告不具备行政部门的专业优势，出现了起诉难、鉴定难、举证难、执行难等问题，而在案源线索的发现、前期的损害调查评估、修复方案的后期执行监督、损害赔偿金的使用等方面，行政部门都具有先天优势。“赋予环保行政机关以生态损害赔偿诉讼的原告资格可避免检察机关或社会公众因缺乏生态修复相关的监测、科研、修复等技术能力而降低社会公共利益维护的效果和效率。”[13]《改革方案》和《若干规定》的出台本意在于发挥行政主体处置环境问题专业、高效的优势，及时有效地进行生态修复并合理管理利用损失赔偿金。

但现实中的问题在于，生态环境损害赔偿设置了严格的逐级授权机制。从环保部门在日常执法中发现案源到赔偿权利人提出索赔或指定政府部门索赔，需经历请示—会商—决定索赔(指定索赔)的过程，针对生态环境破坏的评估和修复工作迟滞。虽然环境行政部门可以通过行政命令、行政处罚立即制止污染环境和破坏生态行为的持续，但超过自然净化和再生能力的生态环境损害后果，必须经由人为的修复工作才能恢复受损的生态系统功能，修复启动越早，修复成本越低。试点中，各地环境行政部门内部尚未形成固定的职责分配机制，多部门的联合工作机制也具有临时性、松散型特点，无法针对损害快速启动索赔机制，政府部门的内部博弈过程也导致融合应急、评估、恢复行动于一体的高效机制难以运转。

(三)履职标准和谁来监督

《改革方案》的出台再一次证明，基于职权分工和专业优势，行政部门对环境公共利益负有首要的实施责任[14]。就像20世纪经济与工业的深刻变迁逐渐创设出各种新的政府义务一样，21世纪随着我国的发展理念向生态文明建设转型，担当生态环境损害赔偿权利人是新时代发展观赋予行政部门的一项新职能。社会发展早已把行政行为的概念扩展到了行政行为本质上是一种为社会提供公共服务的行为，任何因其与社会团结的实现与促进不可分割而必须由政府来加以规范和控制的活动，就是一项公共服务[15]。莱昂·狄骥进一步指出，“政府控制的权力如今不再是一项权利，而纯粹是一项采取行动的权力”[16]。政府作为赔偿权利人要求环境损害的责任人履行修复义务，即为行政部门代表社会公共利益而采取行动。这种采取行动的权力外化为行政职能，从行政职能履职行为的义务性出发，我国学者解释了义务对主体行为的强制力优于权利对主体的强制力，毕竟义务是“应当”做，而权利则是“可以”做，显然视其为义务优于视其为权利，故赔偿磋商作为政府及其职能部门的法定义务，其受重视程度高于被归结为权利范畴的环境民事公益诉讼；该学者进而提出设立赔偿诉讼制度的目的并非针对赔偿义务人或者保护生态环境，在强大的公权力面前，实现上述目标并非必须通过诉讼，而是针对行政机关自身，“行政职权公开化”，既是一种制衡，也是一种保护[17]。

但试点反映出“行政职权公开化”制度供给严重不足，履行赔偿权利人职责的政府行为缺乏履职标准和监督主体。首先，负责索赔的主体不是一个明确稳定的主体，可能是省、市级政府，也可能是同级别的环境行政部门，甚至是临时、松散的组织，如多部门联合索赔。其次，行为过程的规制缺失。整个政府索赔行为，历经认定责任人、启动索赔机制、前期调查评估、磋商、申请司法确认或诉讼、执行全过程，但地方试点文件中仅有山东省和贵州省的生态环境损害赔偿磋商办法中规定了合理费用的处分和让渡，体现对行政主体的权力控制。第三，行为对象的权益保障不足。试点文件均未明确规定赔偿义务人权益受损时的申诉救济渠道，违反“有权利必有救济”原则的基本要求。第四，公众参与的社会监督机制阙如。《改革方案》仅规定鼓励公众参与，缺乏参与主体、参与程序、参与效力的明确规定。尤其当政府部门对生态环境损害负有责任的情况下，囿于问责机制的压力，“出于侥幸心理，地方政府的领导干部或者相关公职人员就有可能以漏报、瞒报等行为来逃避问责追究”[18]，更遑论让公众了解生态环境损害的问题。如果这些问题不解决，政府部门可以自主决定是否启动索赔机制、索赔过程缺乏监督、索赔行为缺乏履职标准，那么整个行为过程是否满足于公共目的，不得而知，制度设计的初衷也难以实现。

二、磋商作为过滤机制其性质不明

在《改革方案》中，中央提出“主动磋商”原则，后《若干规定》明确了磋商是提起诉讼的前置程序，凸显磋商作为诉讼过滤机制的重要性，2018—2019年间，全国生态环境损害赔偿案件办结206件，其中磋商结案186件，诉讼结案30件③。磋商强调行政机关与赔偿义务人通过合作的、以利益为基础的协商模式来解决纠纷[19]，但这种形式上的双方协商是真正意义上的意思自治还是放低姿态的高权行政行为，试点实践没有给出确定答案，由此带来的问题是应否及如何对磋商行为进行规制。

(一)磋商实践带来困惑之厘清

在《改革方案》规定磋商主体和磋商内容的基础上，多地颁布了针对磋商制度的规范性文件，一类是生态环境损害改革方案这种综合性文件，一类是专门针对磋商程序的具体操作性文件④。前者多为重复《改革方案》的内容，后者在磋商程序如磋商的次数和时间限制上作了更具操作性的规定，但总体而言都与《改革方案》保持了高度一致。虽然“民事行为说”已成为官方的主流说法，如生态环境部有关负责人曾解读“赔偿权利人对责任者进行索赔时，双方不再是行政管理者与被管理者的身份，而是平等的民事主体”[20]，规范性文件中作为磋商权利人的行政主体也被赋予了提起磋商、委托评估、组织磋商、监督执行诸多权利，部分地方试点文件体现了磋商环节向公众公开的想法，但“可以”“应当”的措辞及缺乏相应责任条款的规定，使得是否允许公众参与成了政府部门一种可以支配处分的权利。但赔偿义务人抗衡行政机关的权利设计历历可数，双方信息不对等、交流不平等，公平的磋商环境没有营造出来。民事行为说似乎更多给了赔偿权利人意思自治的空间，这导致理论界对磋商性质的认识随试点实践推行而逐渐分化。在民事行为说的基础上，行政行为说的支持者日渐增多，行政行为说认为磋商主要是借助行政机关的公权管理职能和公益保护使命，从磋商的主体、客体、过程及目的都体现了行政机关公权力行使的主导地位[21]。

反思制度产生的初衷有利于我们准确检视制度实践的过程。磋商制度的产生源于传统的单方行政行为及通过司法程序进行民事救济在生态修复目标实现上的瑕疵。尽管有学者主张应通过传统公法形式如补强行政处罚及行政罚款的补偿性功能，恢复生态环境损害[22]，但在法理上，行政处罚是一种惩罚性的责任形态，不是一种救济性和补救性的责任形态，行政处罚在避免生态环境损害的扩大和修复损害这两方面都不能发挥作用[23]。责令改正的行政命令虽有及时高效的救济效果，但适用于生态修复的范围和程度有限、内容模糊，且忽视了利害关系人的参与[24]。而司法路径由于程序制约，在救济的及时性方面远远不如行政救济，大量环境公益诉讼案件审结后的执行问题也反映出作为原告的环境保护公益社团和检察机关及作为审判机关的法院都无法投入资源跟踪、监督后期的修复工作或赔偿资金的管理和使用。

为弥补传统的单方行政行为和前期公益诉讼在生态修复方面的缺陷，磋商机制寄希望于行政机关在环境治理中创新行为模式，但采取协议的私法形式不等于行为属性就是民事行为，磋商仍应是行政行为。首先，磋商是索赔的一个环节，在索赔定性为行政职权的前提下，如何解释将一个法律行为认定为具有两种法律性质？实践中也不可能将一个行政行为进行拆分定性并适用不同的法律规范。其次，磋商中行政主体代表了公共利益，磋商协议的签订及履行都是为了实现行政管理公益目标，政府合同中只有以非公务目标为履行目的的被视为民事协议，如行政机关与经营者签订的购买办公用品的协议。再者，磋商中公权力运用的痕迹明显，前期的调查评估、后期的监督执行甚至商谈本身得以进行都依赖于行政主体的监督管理权力。

(二)行政协议作为规制磋商行为的可能道路

行政行为的定性回答了磋商应否受规制的问题，规制路径则取决于磋商能否归入具体行政行为。磋商所欲实现的生态修复及修复前的应急处理、调查评估都是典型的技术风险评定活动，在贝慈伦法官看来，技术风险难题的复杂性是固有的，要求考虑许多不同的事实因素，其中科学不确定性要求许多决策必须是根据自己的想法和意见作出，所以关键问题在于可得事实是否允许行政机关和更大范围内的公众展开适当辩论[25]。根据《改革方案》的规定，生态环境损害赔偿适用于突发环境事件及特定区域发生的环境污染、生态破坏事件。针对这些环境事件的生态修复，一方面需要综合考虑修复行为引起的多种后果，如修复活动可能在降低环境风险的同时产生二次污染，在改善场地环境的同时消耗能源及稀缺资源等[26]，决策者要在风险识别、风险分析和风险评定的基础上进行多目标决策过程，是一个需要官方主导的活动；另一方面，最佳修复技术的选择需要从污染场地的实际情况出发，而赔偿义务人往往是最了解污染物质及其清除技术、污染场地周边条件的主体，吸纳其参与修复方案决策有助于快速高效确定修复方案，也有益于其接受定责结果并积极履责。可见，磋商机制在主体、目的、内容、行为模式等方面与行政协议机制高度契合。

行政协议机制在我国虽尚未统一立法，但随着现代公共行政的发展，柔性、非权力性乃至混合性的多元化行政活动愈发常见，将非权力性行政活动纳入自洽的行政法体系的需要日益凸显[27]。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称《若干问题》)已于2019年11月12日通过，明确了行政协议的内涵包括四个要素：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致⑤。将磋商定性为行政协议的初衷，我们关心的非仅法律形式选择之问题，而是行政机关之契约行为应如何受到法之规制的问题，也就是“依法行政”之基本性问题[28]。一方面，在磋商协议订立过程中，需要遵循“公开、公平、公正”的行政法原则，特别是以行政私法方式行使裁量权时，不得无故违反比例原则和从平等权衍生而来的行政自我拘束原则[29]。另一方面，明确磋商协议中赔偿义务人的行政诉讼主体资格，保障当事人诉讼权利。

三、磋商协议司法确认的困境及出路

《试点方案》对磋商协议的效力未作规定，实践中，对贵州清镇市法院作出全国首例磋商协议的司法确认，实务界给予了高度评价，认为这是保证磋商结果落到实处的一种开拓性探索[30]，随后《改革方案》予以明确规定。

(一)磋商协议司法确认的问题

但以司法确认的方式来保障磋商协议的执行力存在以下问题：一是司法确认的标准问题。由于“人民调解员的证据审核能力和人民调解程序的严格性较弱，人民调解和司法确认均实行免费主义，司法确认程序具有略式性”[31]，司法确认程序本身只是确认其协议是否合法有效，法院只能做出确认的判断，而无权对当事人双方的权利义务关系作出裁定[32]。而《若干规定》提供的司法确认标准涵盖了“不违反法律法规强制性规定且不损害国家利益、社会公共利益”，已经涉及对双方当事人的实体权利义务内容审查。因为磋商协议商谈确认的是受损生态环境的修复方式、修复方法、修复期限、生态环境损害数额、鉴定评估费等内容，这些既构成赔偿义务人需履行义务的内容，又是社会公共利益。且实践中责任形态呈现多样化，有的协商决定由责任人建设一个占地面积 6 372 平方米的生态环境警示公园替代修复责任，有的约定实施履约保证金制度，保障对受侵害生态利益的救济。审查磋商协议是否损害社会公共利益，需要识别分析受损生态利益的广度及深度，判断选择修复责任的形式与样态，要求基层法院审判员在15天的期限内根据书面材料进行确认，有一定的难度。

二是司法确认要求以调解的形式达成合意，但实践中磋商涵盖了双方协商和第三方调解两种情形。各地的磋商实践中，仅有湖南、贵州、云南规定了由调解机构作为磋商主持人，其他各省均由赔偿权利人与责任人直接进行磋商。湖南依托人民调解委员会，贵阳在律师事务所设立生态环境保护人民调解委员会，云南保山市则在律师协会成立调解工作室，三省调解主体均依据各省的政策性主张，先天欠缺法律上的正当性和权威保障[33]。至于三省的磋商调解能否适用《人民调解法》，学者也明确表示反对。《人民调解法》规范解决的是民间纠纷，而民间纠纷的特点往往是“家长里短”、与老百姓的生活息息相关、金额小、纠纷不大、解决相对简单，但生态环境损害赔偿关联公益，适用《人民调解法》并不合适[34]。

三是司法确认不利于磋商协议的达成。司法确认的要求说明磋商协议本身不具备终局效力，即便磋商的双方当事人就生态损害事实、修复方式或赔偿金额达成一致意见，协议也可能被司法程序撤销。这降低了磋商制度的稳定性和可预测性，使赔偿义务人无法判定磋商协议确定的权利义务关系能否成为自己经营行为的新起点，不利于市场交易秩序的正常运转。因为大部分赔偿义务人是企业，它们在被追责的同时仍需持续经营，从快速定分止争的需求出发，企业希望的纠纷解决方式是终局性的，以往各种纠纷都更倾向于依靠法院裁判。虽然磋商制度的设计，弥补了诉讼周期长、耗时耗力的缺陷，让企业从诉累中解脱出来，但司法确认给企业带来新的顾虑，如磋商协议经人民法院审查做出不予确认的裁定，还要重新磋商或进入诉讼，企业可能会故意选择拒绝磋商和消极磋商导致磋商失败而直接进入诉讼程序。

(二)司法权监督行政权的路径修正

从司法确认的角度观察，司法确认制度作为非讼程序，其功能“主要是从法律上确认申请人是否享有某项民事权益或确认某项民事法律事实是否存在”[35]，目的和优势在于促进以人民调解为主体的替代性纠纷解决机制的发展，简便、快捷、经济和彻底地解决纠纷[36]，并无运用司法权监督行政权的意图。虽然一度有司法解释⑥扩大司法确认的范围至经行政机关调解达成的具有民事合同性质的协议，但2017年修正的《民事诉讼法》将司法确认程序的适用对象重新限定于双方当事人依照《人民调解法》等法律达成的协议，否定了扩大司法确认适用范围的内容。甚至有学者进一步指出，非讼裁判权是法院代表国家监督民事主体的法律行为，且没有为当事人提供充分的程序保障，已经不是典型意义上的审判权，与诉讼裁判权相比，它更类似于行政行为，或者说行政活动的一个侧面[37]。究其本质，司法确认是快速、便捷解决民事生活领域纠纷的一种保障机制，通过赋予调解协议强制力弥补社会调解力量权威性不足的弊端，预防民事纠纷再度讼争。

引入司法确认程序赋予磋商协议强制力，无非有两种意图，一是保护商谈达成的成果，提高索赔效率，即立足司法确认的本质属性，强化磋商协议效力，避免“议而不行”浪费谈判资源；二是希冀司法权发挥监督行政权的作用，衡平磋商中赔偿义务人与行政主体的不对等地位。第一种意图通过将磋商协议认定为公法属性的行政协议即可实现，《若干问题》已经明确赋予行政协议具有执行的强制力。第二种意图实现的可能性不大，因为司法确认的程序设计不具备监督行政权的能力，司法权对行政权的监督需按照“越权无效”原则来审查行政机关的行为是否合法，这种越权表现主要是不合法、目的不正当、滥用权力，等等，另外，法院还采用“合理性”标准对行政机关的行为进行审查[38]。具体到对磋商协议的司法审查，法院在科学鉴定客观评估的基础上，既要判定治污修复措施是否合法，又要权衡赔偿金数额是否合理。而司法确认程序既不同于普通行政诉讼，也不同于检察机关提起的行政公益诉讼，仅对协议的合法性和自愿性进行审查。因而有必要考虑取消司法确认程序，修正司法权监督行政权的路径：一是在磋商成功的情况下，赋予磋商协议行政协议的属性，若赔偿义务人认为磋商协议有损自身利益，可提起行政诉讼；若公众担忧磋商协议有损社会公共利益，可进一步强化磋商过程中的公众参与机制，并引入行政公益诉讼发挥司法机关的监督职能。二是在义务人拒绝磋商的情况下，按照已有方案赔偿权利人直接起诉，由法院判决裁定修复及赔偿的具体内容。

四、生态环境损害赔偿的制度走向及前景

以《民法典》第9条为代表的绿色规则体系意味着生态法治文化进入民法的视域，生态法治“把公共事物置于舞台的中央”，“保护生态与保护个人自由、保护社会秩序分庭抗礼，成了民法的基本价值”[39]。《民法典》中生态环境损害责任条款的价值在于赋予生态环境独立价值，违反国家规定造成生态环境损害的侵权人需承担修复责任或赔偿责任，无需再借由人的利益来保护生态。但生态环境获得独立价值不等于获得独立法律主体地位，生态环境独立价值的代表机制及权利主张机制是《民法典》绿色规则得以实施的关键问题。实践中，生态环境部等九个部委联合最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》也意图规范试点中的生态环境损害索赔工作。这些发展变化预示了生态环境损害赔偿制度的未来走向。

(一)有效权利代表机制的定位

《民法典》第1234条和第1235条表述的“国家规定的机关或者法律规定的组织”是构建生态环境独立价值权利主张机制的核心所在。“对生态环境保护而言，公共利益损害不仅较之于私益损害的受害人规模更大、范围更广、程度更严重；而且救济公共利益损害是保障环境安全、实现可持续发展的立法宗旨所必需”[40]。但私益损害有明确的权利主张主体，公共利益损害的救济首先需要确定权利代表机制。“国家规定的机关或者法律规定的组织”指向了《改革方案》所规定的生态环境损害赔偿权利人和《环境保护法》规定的符合法定条件的社会组织、《民事诉讼法》规定的检察机关。《民法典》绿色条款的价值在于以生态价值限制民事行为，为所有民事行为人确立了生态保护的行为红线，但生态价值受损后的修复赔偿还需仰仗这些特别规定的救济条款得以实施。

虽然行政主体、社会组织、检察机关都可以对环境侵权人主张生态利益的救济，但现行立法仅确认了社会组织、检察机关环境利益救济代表的地位，且《环境保护法》《民事诉讼法》均用“可以”的字眼赋予社会组织、检察机关公益诉讼的诉权，社会组织和检察机关得自主决定是否行使公益诉讼的原告起诉权，无法确保受损环境利益得到救济。而行政主体无论是从救济效率上还是从救济能力上，都具有社会组织和检察机关无法比拟的优势。实践中也开始出现检察机关通过发送检察建议的方式，将生态环境损害案件的线索告知行政主体，如重庆市人民检察院发现企业违法行为造成生态环境损害后，向两江新区管理委员会发送了检察建议书，将案件线索移交给行政主体以启动生态环境损害赔偿程序。为保证环境利益权利主张的主体不缺位，尚需立法总结生态环境损害赔偿试点经验，完成“国家规定的机关”落实及确定问题，从而形成稳定的环境利益救济机制。

(二)行政职权法定的回归

私法形式毕竟是行政主体实现公共性目标的手段，磋商、起诉体现了行政形式的灵活性能适应生态修复这一技术风险评定活动，但为保障公益目标的达成，行政主体不同于私法主体享有意思自治的权利，其选择、运用私法形式的行为均应受到公法制约，避免发生行政机关渗透到私法领域的现象。其中“国家规定的机关”应依照“行政职权法定主义”的原则向违反国家规定造成生态环境损害的民事主体提出生态环境损害赔偿请求，即需要专门立法授权特定的行政主体代表生态环境公共利益主张权利，并规范该行政主体的索赔履职行为。

以特别立法的方式授权并规范行政主体作为生态环境利益的代表主张损害救济，也是美国及欧盟这些自然资源损害救济体系较为完善国家和地区的成熟经验。美国的《综合环境响应、赔偿与责任法》规定作为受托人的联邦政府、州政府和印第安部落就被排放的危险物质给“自然资源造成的损害、破坏或损失，包括合理的评估费用”向“潜在责任人”求偿[41]；欧盟委员会颁布了《关于预防和补救环境损害的环境责任 2004/35/CE 号指令》，明确授权行政主管机关认定责任运营人、决定环境预防和修复措施，责令返还补救措施费用[42]。这种特别立法，以一种制度化的形式约束政府在生态环境损害赔偿工作中的权力，防止索赔行为的任性与无序，也从行政公开的角度让赔偿义务人对责任构成要件及追责程序形成清晰的认知，同时又提供了外部监督的标准。《民法典》绿色条款的实施需要环境法落实，也带来环境立法的新机遇。这类环境立法立足于规制行政主体行使索赔权的行为，旨在实现特定领域或跨领域的公共政策目标[43]，根据前文论述的《改革方案》和《若干规定》出台的目的来看，应以效率为主的原则来构建生态环境损害赔偿特别立法，从而依法快速认定谁来索赔、对谁索赔、索赔什么、如何索赔、索赔实现等几个核心问题，形成制度化、常态化的索赔机制。

(三)与公益诉讼形成递进关系

此处指向的问题是如何处理生态环境损害赔偿与公益诉讼的关系。一方面，可否通过环境行政公益诉讼督促赔偿权利人索赔；另一方面，面对污染破坏环境的企业和个人，赔偿权利人提出的生态环境损害索赔，是否应优先于社会组织和人民检察院提起的环境民事公益诉讼。对于前者，越来越多的学者主张环境公益诉讼的正轨是建立环保组织或检察机关督促生态环境部门勤勉执法的环境行政公益诉讼⑦，因而在通过立法将生态环境损害索赔认定为新型行政职责的基础上，环境行政公益诉讼可督促行政机关采取行动，履行索赔职责。同时，亦可扩大环境行政公益诉讼的原告范围，赋予社会组织诉权，在其向政府部门提交生态环境损害赔偿案件线索后，有督促政府部门履行索赔职责的途径。

对于后者，问题较复杂。其中，检察院提起环境民事公益诉讼与法律规定的机关和有关组织的诉讼呈补充关系，即现行法律已经规定“在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下”，检察机关可以向人民法院提起诉讼，这说明生态环境损害赔偿优先于检察机关提起的环境民事公益诉讼。这种递进关系符合检察权督促行政权的定位，检察机关不能自己冲到诉讼的第一线启动司法权代替行政机关履职，从而放任行政机关不作为。至于环保组织提起的环境民事公益诉讼和生态环境损害赔偿的关系，《若干规定》的第16—18条仅明确了生态环境损害赔偿诉讼先于环境民事公益诉讼审理或同时提起可合并审理，表面上似乎解决了两诉的衔接与矛盾，实则依然没有厘清两诉的关系。有学者提出环境民事公益诉讼在价值目标、制度功能、请求权基础、救济客体、诉讼对象、诉求范围等方面与生态环境损害赔偿诉讼无显著差异，并存实无必要，应予去除，同时吸纳社会组织为环境行政公益诉讼的原告[44]。也有学者主张保留环境民事公益诉讼，但回归其兼具预防性司法救济与补偿性司法救济的功能指向，将现行环境民事公益诉讼命名为“环境风险预防诉讼”，形同于美国环境公民诉讼中的“禁止令”，实现与生态环境损害赔偿诉讼的互补[45]。亦有学者主张，维持现有环境民事公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼并立的局面，但有生态环境损害赔偿诉讼优先民事公益诉讼和民事公益诉讼优先生态环境损害赔偿诉讼两种观点⑧。

能否寄希望于行政主体一肩担起生态环境损害赔偿的重任，并借助行政公益诉讼督促其履责，从而废止现行的环境民事公益诉讼，不宜盲目定论。检察机关很难通过行政公益诉讼对同级政府进行有效的法律监督[46]。社会组织即使成为行政公益诉讼的原告，也不可能具有高过检察机关的监督能力，且从救济效率的角度看，与其等待环境行政公益诉讼审结后行政主体再去索赔，不如社会组织直接提起环境民事公益诉讼。在生态文明、环境法治彰显的时代，没有理由将刚刚建立起来的环境保护多元主体参与机制重新限定回政府独担重任的老路，问题的关键在于如何合理配置生态环境损害救济中公权主体的义务与私权主体的权利，让环保组织发挥提供环境公共产品补充力量的作用。两者在索赔范围上可以形成恰当的互补关系：行政主体负责《改革方案》中确认的两类环境事件引发的生态环境损害索赔，社会组织负责这两类事件之外的生态环境损害索赔。一方面，这两类环境事件均导致较为严重的生态环境损害后果，较大及以上突发环境事件本身污染后果严重，发生在重点生态功能区和禁止开发区的环境污染及生态破坏事件则影响区域主体功能定位目标的实现，两者都急需政府快速应急处置和主导生态修复活动，并持续监督清理、修复行动。另一方面，这两类环境事件在引发生态环境损害的同时，往往也严重影响一定区域范围内的社会经济生活，环境问题和社会问题交织在一起，需要政府部门综合考虑生态修复的环境影响和社会评价。此外，在生态文明建设的政策聚焦下，这两类环境事件引发的环境监管在地方政府的各项监管事项中优先级别显著，针对这两类环境事件中的政府索赔，环境行政公益诉讼的督政功效易于发挥。

结语

生态环境损害赔偿的道路已经越走越清晰。首先，赔偿权利人的权利来源于行政主体运用公权力提供环境公共产品的职责，而且从其环境利益有效代表机制的定位来看，生态环境损害赔偿将是《民法典》中生态环境损害责任条款的有效实施路径。其次，生态环境损害赔偿必然涉及公共权力的运作、公共任务的实现，因而磋商作为一种较为柔性的商谈机制，其形式上的协议模式不是规避公法规制的理由，应将包括磋商活动在内的生态环境损害索赔界定为行政主体的法定职权，并通过特别立法固定索赔主体，形成制度化、常态化的索赔机制，同时废止现行的司法确认要求，通过行政诉讼和生态环境损害赔偿诉讼修正司法权监督行政权的路径。再次，环境公益诉讼的存在是不可回避的现实，需合理考量生态环境损害赔偿与环境公益诉讼的关系。应在优化配置行政权、司法权和社会资源的基础上，形成生态环境损害赔偿和环保组织提起的环境民事公益诉讼的互补机制，并确定检察机关提起环境民事公益诉讼的兜底地位，同时，赋予环境行政公益诉讼督促有关公权力主体履行生态环境损害索赔职责的督政功能。

注释：

① 实践中已经出现环境行政部门因未经人民政府指定提起生态环境损害赔偿诉讼被法院裁定诉讼主体不适格而驳回起诉的案例。参见天津津南法院：《这起生态环境损害赔偿诉讼，法院为何裁定驳回起诉》，https://3g.163.com/news/article/FIKSF7QB0514QH2U.html，2020-07-28。

② 新华社：《破解“企业污染、政府买单”困局——环保部有关负责人解读〈生态环境损害赔偿制度改革试点方案〉》，http://www.xinhuanet.com/politics/2017-12/17/c_1122124266.htm，2019-11-1。

③ 田艳敏：《生态环境损害赔偿将首次纳入督察 已办理424件涉案金额近10亿》，http://news.cctv.com/2019/07/27/ARTI1YyGDGXXEqUvtGpmvlgB190727.shtml，2019-7-27。

④ 其中11省市在综合性质的文件中提及磋商规范，贵州省、湖南省、江苏省、山东省和上海市等省市发布了生态环境损害赔偿磋商制度的专门文件。

⑤ 参见最高人民法院新闻局：《最高法发布审理行政协议案件的司法解释》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1652517542089028574&wfr=spider&for=pc，2019-12-10。

⑥ 即2009 年 7 月发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》。

⑦ 此类观点参见王曦：《论环境公益诉讼制度的立法顺序》，《清华法学》2016年第6期；赵小姣：《我国生态环境损害赔偿立法：模式与难点》，《东北大学学报》(社会科学版)2020年第5期；薄晓波：《三元模式归于二元模式——论环境公益救济诉讼体系之重构》，《中国地质大学学报》(社会科学版)2020年第4期。

⑧ 前者参见史玉成：《生态环境损害赔偿制度的学理反思与法律建构》，《中州学刊》2019年第10期；后者参见张春莉：《生态环境损害赔偿诉讼的检视与完善》，《南京社会科学》2019年第12期。