居住权和抵押权顺位冲突研究

文/王浩亮

历史上，对居住权的认定起源于罗马法，在大陆法系与英美法系国家或地区得到发展与完善。居住权属于人役权的范畴，具有保护弱者的功能，后被《法国民法典》《德国民法典》等吸收借鉴。虽然我国《物权法》在立法过程中曾将居住权纳入视野，但因种种原因，其未能正式被《物权法》纳入其中。2020年5月28日通过的《民法典》将《物权法》没有明确规定的“居住权”制度重新予以规定，期盼已久的居住权制度终于被纳入法律规定中。这充分体现了国家为顺应时代发展的需求及时作出的态度调整，体现出我国法治的进步。2021年1月1日《民法典》正式实施，这具有里程碑式的意义，标志着我国进入后民法时代，更注重对具体制度的运用。我国公民居住权保障制度的正式确立，不仅有利于正确指导人民审判机关审判司法实务工作，也有利于促进社会稳定与推进法制改革。在此次《民法典》的制定过程中，与居住权相关的一系列问题，如居住权在民法体系中的定位、居住权制度的域外立法模式借鉴以及居住权和抵押权顺位冲突等议题脱颖而出，成为讨论的焦点。对于居住权制度在实践中的运用，尤其是被视为物权的居住权与同为物权的抵押权产生冲突时的顺位问题，目前并未得到深入的研究。

因此，当前不应仅仅满足于确立居住权，其具体适用时面临的问题也亟待解决。笔者对居住权与抵押权并存设立时权利实现的先后顺序进行分析，并提出自己的想法与建议，以期对学界研究如何完善此项立法有所裨益。

一、居住权与抵押权的比较

居住权设立的初衷是为了保障居住权人，且通常为无偿设立，属于典型的他物权与利他权利。按照权利性质划分，居住权人仅对其合法居住的房屋享有占有权及使用权，享有处分权与收益权之外的部分所有权。居住权属于用益物权的一种。在设立制度上，居住权为意定物权，主要设立方式为订立合同：居住权人须与房屋所有权人签订居住权合同，经法定登记程序后方可设立。居住权的设立是为了“满足生活居住的需要”，有助于解决弱者（如未成年子女、离婚未获得房产所有权一方、老人等）的住房问题，使他们能够住有所居，生活得到基本保障。值得一提的是，对于居住权的客体，《民法典》第三百六十六条将其规定为“他人的住宅”，这有别于普通商品房、房屋等表述。住宅只能是用于居住的房屋，包括但不限于普通商品房、经济适用房、限竞房、两限房、共有产权房以及农村宅基地上所建房屋等。

抵押权属于担保物权范畴，是抵押权人为担保将来债权的有效实现而预先在相对债务人或第三人财产上设置的一种物权。若债务人不履行债务，抵押权人有权提起诉讼并主张拍卖变卖抵押物以实现其债权。设立抵押权均须签订抵押合同，动产抵押权一般采取登记对抗主义，不动产抵押权通常采取登记生效主义。抵押物权的实现，需通过法定程序进行拍卖、变卖或折价，抵押权人对拍卖所得价款有优先受偿权。由此可知，抵押权设立的主要功能是保证抵押权人债权的实现。居住权主要针对享有居住权的主体对房屋所有权人合法享有的房屋所拥有的占有使用权能。而抵押权则是抵押物拍卖、变卖后抵押权人对拍卖变卖后的价款享有的优先受偿权。二者所涉及的权能不相一致，故二者并存设立时并不存在冲突。

二、居住权与抵押权顺位冲突问题研究

（一）现行解决顺位冲突的相关法律法规及解释

《民法典》颁布伊始，许多新制度不够完善，居住权所在的第十四章虽然较为全面地涵盖了居住权从设立到终止、从内容到公示制度的各个方面，但对于如何解决实务中的具体问题并没有明确规定。此外，相关的司法解释目前也尚未出台，因而在解决顺位冲突问题时不存在相应的立法指引。

(二）居住权与抵押权顺位冲突的司法案例现状

虽然居住权作为一项在《民法典》中方才明确的权利，但在我国现实司法实践的具体适用中却屡有涉及。

通过检索纠纷解决案例不难发现，即使在《民法典》颁布前，法律未对其进行规定，双方当事人达成合意，房屋的所有权人与其他民事主体以自己的房屋为他人设定居住权，供他人在一定时间内甚至终身无偿占用、使用的实例也时常出现。在这一背景下，争议大多是民事主体设立的居住权是否发生法律效力。值得注意的是，《民法典》生效后，对此前设立的“民间居住权”的效力需要明确。有学者认为，只要申请人提供合法有效的申请材料，登记部门即可办理居住权登记，与《民法典》是否生效无关。笔者认可此观点，但仍存在许多问题，如:在同一不动产设立两个居住权，《民法典》生效前的“民间居住权”成立在先，《民法典》生效后正式登记设立的居住权成立在后，若两位居住权人就行权问题发生争议，则该如何裁断？笔者认为，无论“民间居住权”成立是否在先，在与正式设立的居住权发生冲突时，都应以后者为准。这不仅符合立法者的立法原意，也有利于维护法律权威与秩序。

总而言之，在法律未作规定的前提下，当争议的房屋出现居住权与抵押权并存时，一方面应充分发挥法官的自由裁量权，另一方面应平衡居住权人与抵押权人的合法权益，最大限度地兼顾双方利益。因此，为保障司法发挥定纷止争的中立者功能，有必要对居住权与抵押权的权利冲突解决机制进行研究，使法院裁决案件时有法可依。

三、居住权、抵押权顺位冲突类型分析

二者并存设立时不存在相互排斥与冲突，但当抵押权与居住权同时存在时，哪项物权更为优先？笔者将居住权与抵押权并存设立时的顺位冲突问题归纳为两类。

（一）抵押权设立在先，再行设立居住权

抵押权属于担保物权，居住权属于用益物权，二者并不相互排斥。当事人可以基于抵押合同约定抵押人在对房屋进行抵押登记后为他人设立居住权。若居住权早于房屋抵押权到期，则不会对抵押权人的抵押权实现产生不利影响。因此，抵押权人在签订抵押合同时，若允许抵押人在抵押期间设立居住权，需对抵押物设立居住权的期限予以约束。同时，在抵押期间，为防止抵押人不经抵押权人同意肆意设立居住权，需对抵押房屋权利登记状态予以关注。

设立居住权对于抵押权的实现势必带来一定的不利影响。为维护抵押权人债权利益，笔者认为，应允许抵押权人通过约定方式限制或禁止房产设立居住权。当然，为避免此种约定对将来可能的居住权人利益带来损害，应在不动产登记规范中设定相应公示栏目，使公众可查询不动产是否已设立抵押权。若抵押权人未限制或禁止房产设立居住权，抵押人负有向抵押权人通知将对抵押房屋设立居住权的义务，具体包括告知居住权人的信息、居住权设立期限等。如抵押权人认为设立在后的居住权可能损害抵押权的实现，应允许抵押权人要求抵押人提前清偿债务或提供其他担保。

（二）居住权成立在先，抵押权设立在后

根据《民法典》第三百九十九条明确的不得作为抵押财产的范围，存在居住权的不动产可再行设立抵押权。然而，在该房屋上合法设立居住权的剩余期限将会对抵押权人抵押权的实现产生重大影响。因此，债权人欲接受债务人以房屋作为抵押物时，为保障抵押房产不受设立居住权所造成的负担的影响，应同时将居住权设立情况列入业务开展时尽职调查的内容。例如，通过及时前往不动产登记中心查询，了解该房屋是否设立居住权以及设立居住权的有效时限。

四、基于现有制度解决顺位冲突问题

首先，目前我国《民法典》并没有专设条款规定居住权与抵押权冲突时的顺位问题，现有法律条款只是在规定抵押权时提及顺位，即顺位依登记的时间先后确定，优先顺位的权利优先实现。当两种或两种以上的他物权同时存在时，不动产物权支配的秩序由登记簿上记载的顺位决定，顺位在先的优先行使。《民法典》第四百十五条明确规定：“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。”因此，当公民的抵押权与居住权同时存在时，应当依照这一权利在登记簿上登记的时间先后决定哪项权利优先实现。后顺位的权利，只有在先顺位的权利实现后才能实现。笔者认为，在房屋居住权与抵押权发生冲突时，根据当然解释的方法，参照“买卖不破租赁”原则进行合理解决，即当抵押权与居住权同时存在时，应当依照在登记簿上登记的时间先后决定哪项权利优先实现。后顺位的权利，只有在先顺位的权利实现后才能实现。

作为物权与债权（如租赁权）发生冲突时，突破物权优先效力的例外，“买卖不破租赁”和“抵押不破租赁”原则是我们研究此类问题不可忽略的指引。以上述两项原则为参考，应规定“买卖不破居住（权）”及“抵押不破居住（权）”原则。比如通过“抵押不破租赁”原则可以得出：当房屋抵押权和在先设立的基于房屋租赁合同产生的债权发生冲突时，先设立的债权可以对抗房屋的抵押权，也即债权效力优于物权。运用当然解释的方法，房屋抵押权和居住权发生冲突时，由于债权效力都可以优先于物权，举轻以明重，作为物权的居住权先于抵押权设立时，同样可以产生对抗抵押权的效力，即“抵押不破居住（权）”，同理可得“买卖不破居住（权）”。在这种情况下，抵押权人实现其基于同一不动产所设立的抵押权时，有必要同时继受不动产上设立的居住权。为有效保护抵押权人的合法权益，应设立必要的法定程序上的保证措施。同时，从房屋所有权人的角度看，因设立居住权的房屋在抵押融资方面将受到一定限制，房屋所有权人应当在居住权设立期限上进行合理安排，为后期通过抵押进行融资预留空间。房屋所有权人须在设立居住权与资金融通方面作出平衡选择。

五、两种权利并存状态下其他相关问题研究

笔者以“居住权与抵押权并存设立时对抵押权实现的影响”为角度进行分析。

（一）抵押权设立在先，居住权设立在后，实现抵押权是否应及时涤除居住权

笔者认为，以抵押权与基于房屋租赁合同产生的权利（即债权）的关系为例，运用当然解释方法进行相应适用的解释，当抵押权设立在先、债权设立在后时实现抵押权，即新的物权人不再继受房屋租赁合同，因而此情况下的居住权应被涤除，即原有的居住权消灭。当然，居住权人可以基于合法有效的居住权合同追究合同相对方的违约责任。

（二）居住权设立在先，抵押权设立在后，实现抵押权是否应及时涤除居住权

按照笔者所设想的“转让不破居住（权）”及“抵押不破居住（权）”原则进行综合分析，公民所享有的设立在先的居住权不应受到设立在后的抵押权的影响。设立在后的抵押权在设立时，抵押权人应充分考虑抵押房产是否存在设立居住权的情形。

鉴于居住权须经登记方具有物权公示效力，在后设立抵押权的抵押权人势必已充分了解并接受抵押物存在设立居住权的状态。因此，若居住权先于抵押权设立，则实现抵押权时，权利人应对该居住权一并继受。此时，正式设立的居住权不受抵押物转让的不良影响。

为有效保护居住权人的居住利益不受损害，若依法定程序拍卖已设立居住权的房屋，受让人亦须继续享有与履行原房屋所有人对居住权人的权利与义务，且不得擅自加重居住权人的合同负担。

六、结语

住有所居，物尽其用。我国设立居住权的初衷既是保障人民居者有其屋，也是力促房产资源利用多元化。从前期《婚姻法》《继承法》对居住问题有所涉及，到现今《民法典》对居住权的确立，都体现了我国对传统美德的传承及对当下房产资源紧张、住房保障不足、老龄化问题严重等现实问题的回应。在当前社会背景下对居住权进行合理解释并确立具体适用规则，有助于更好地解决特殊困难群体住房难问题，使社会资源得到充分利用，同时也能保证交易双方在房屋交易过程中更加全面地了解房屋情况。