数字经济时代反垄断法出台的重要性

鲍周宇

一、市场支配地位行为的认定难点

1.“相关市场”难认定

相关市场是指经营者买卖商品或进行服务所从事竞争的范围或区域。相关市场是反垄断法的基础概念，更是进行反垄断判定的重要依据。只有界定了相关市场，才能判定经营者是否处于垄断或者市场支配地位，是否限制了市场竞争。而在执法过程中，企业随着市场及政策的发展方向而发展，不断扩充业务，单一企业拥有众多相关市场。以五菱集团为例，在原有的汽车制造业务上，增加了口罩生产加工项目，拓展了口罩领域的相关市场。

2.企业是否具有市场支配地位难认定

市场支配地位是企业在相关市场范围内能从价格、数量等方面控制商品，或遏制其他经营者进入相关市场的能力的市场地位。判断企业滥用市场支配地位，需确定相关企业是否拥有支配地位，优势企业在市场中拥有特定的消费群体，在市场中占据龙头位置，实践中一般以市场占比份额、新竞争者的进入壁垒等相关条件来判断企业是否具有市场支配地位。如果企业没有足够的市场支配地位，无法对市场产生明显的影响，则不存在滥用市场支配地位的行为。

3.企业是否滥用市场支配地位难认定

拥有一定市场优势地位的企业滥用这种地位或权力，对市场中的其他经济主体进行不平等的贸易或挤压竞争对手，掌控交易对象，或者在交易时额外附加其他不合理的交易条件等行为，都将被认定为滥用市场地位，有垄断市场的嫌疑。但是，如何确定指定经营者，如何定义正当理由等都是由足够的执法经验来判断。在实际的反垄断调查中，优势企业占据大部分的消费群体，能对中小企业的经营产生重大影响，控制市场商品的数量，并影响供求关系和基准价格，则可认定为滥用市场支配地位，形成行业垄断，影响市场的公平发展。

二、认定互联网行业滥用市场支配地位

1.相关市场的认定

（1）需求替代法

从消费者需求方面来看，需求替代是根据消费者对商品功能的需求、质量的认可、价格的接受范围以及获取的难易程度等因素，确定不同商品之间的替代程度。需求替代分析法能满足互联网行业的应用需求，在互联网行业，新闻资讯、搜索引擎、电子商务、游戏娱乐等几类应用可依照商品功能用途进行区分，用户可以根据自身功能需要选定大类，再根据软件质量、使用习惯选择相应的软件。

（2）假定垄断法

我们可采用假定垄断者法，在无法确定经营者竞争市场范围时来界定相关市场。在使用假定垄断者测试法界定相关市场时，通过市场调查得到相关商品或服务的基准价格或竞争性价格。当前价格明显偏离竞争价格时，应对当前价格在符合标准的范围内进行调整，制定更具有竞争性的价格。纵观互联网行业，大部分功能和网页是免费的，但是，互联网企业都有各自获利的途径，如音乐软件的独家版权，各大音乐软件争夺粉丝群体庞大的歌手，并买断独家版权，从而获得固定的粉丝群体流量，独家版权的价格也随着互联网音乐软件巨头的争夺而水涨船高。但从音乐独家版权中也可以判断，拥有独家音乐版权，在该歌手的粉丝群体中就形成了独家垄断。进行大数据“杀熟”等无正当理由拒绝进行交易，对明显低于或高于其他平台在相似条件下的商品，低成品销售，或者通过补贴、折扣、优惠、流量支持等激励性方式进行限定交易，都可能被认定为垄断行为。

2.认定企业是否具有市场支配地位

西方国家对于市场支配地位的认定存在两种不同的模式。①前者以德日为例的立法规定，如德国《反对限制竞争》；②以美国和欧盟为例，法律并未对市场垄断进行定量的明文规定，只凭法官在实际审判中裁定其是否具有市场支配地位。如果企业利用市场份额相关因素，如专利技术、独家版权等，决定相关市场产品的绝大多数商品价格或掌控它们的生产和销售，这就存在着相关市场的支配地位。实践中，应该在市场份额基础上，考虑新竞争者进入的市场壁垒、相关技术、企业价值等因素。

3.判断企业是否滥用了市场支配地位

企业拥有市场支配地位本身并不违法，只有企业滥用支配地位，对其他企业及市场公正造成损害时，法律才会对其加以限制或禁止。认定企业是否滥用市场支配地位需要符合以下几个方面：①企业已取得市场支配地位；②企业实施了支配地位滥用的行为；③企业的不正当经营行为，影响了市场自由竞争秩序，损害了消费者的权益。

三、互联网反垄断的价值目标

在反垄断法上，中国的法律制度仍需借鉴欧美等国的经验和制度，探索并利用经济学原理进行反垄断分析的方法，并将其与中国实际国情相结合，不断丰富中国的反垄断法案。德国的法律制度以及美国的专利法案都是我们探索的方向，在面对国内日渐增多的互联网反垄断调查中，借鉴他国的实践经验，如果实际有效，我们应进行总结推广，计入在案，并将在案件调查中累计的经验进行记录或编入相应的法律法规中；相反，如果不能满足我们国情需要，也应进行记录，避免相同错误的发生，提高执法机构的执法效率。

在互联网的发展中，各国企业大多存在互联网巨头扩张导致的“过度关联”问题，这不单单导致互联网行业出现不公平竞争，消费者权益受损，还会造成国家经济发展的损失。互联网行业普遍存在的信息不对称、信息产品快速传播等传统行业不存在的技术特性，导致互联网不公平竞争等行为不易被察觉，各互联网巨头对其优势区域进行了垄断限制，“二选一”“刷单炒信”等问题日益严重，这些行为都将损害消费者权益，影响市场的合理发展。

因互联网具有开放性、兼容性、全球性等特点，如果脱离国家的竞争政策和反垄断规制，放任互联网市场自由竞争，互联网小微企业将迷失在资本和技术的“丛林”，互联网巨头如同一棵遮天蔽日的参天大树，后续生长的小树只能在大树的荫蔽下寻找阳光和养分，出生及死亡将不可避免，稍有成长，便会被大树发现，或纳入其中，或压制致死。巨头们在他们能接触到的各个范围内施展拳脚。曾经，大力施展拳脚，一门心思向上发展是所有创业者们的状态；如今，在互联网寡头的笼罩下寻找缝隙，夹缝生存是创业者们的基本认知。美国的科技公司都有其特定的主营业务，并围绕主营业务进行投资或者并购计划。反观中国的科技巨头，容纳了我们认知内所有能进入的领域，是毫无疑问的寡头经济。

反垄断法的根本价值目标在于通过保护竞争或维护竞争秩序等方法，提高社会市场整体经济发展，促成市场公平竞争。面对如此复杂的经济体系，积极有效的反垄断执法能将互联网企业“关进”制度的牢笼，使其符合制度规范，遵守国家利益、消费者权益和市场发展的基本诉求，实现互联网技术促进经济社会发展的最终目标。有效合规绝不是反垄断合规指引的终点，有效合规最终必定走向超越合规。