我国指导性案例效力问题探析

张锐智，郝 鑫

（辽宁大学 法学院，辽宁 沈阳 110036）

建立案例指导制度的主要目的之一是为了解决“同案不同判”的司法实践问题。“同案不同判”是指法官在审理相类似案件时，裁判尺度不统一，导致相似案件裁判结果不一致的情形。“同案不同判”不仅影响个案正义的实现，亦影响着法院裁判的公信力及司法裁判对社会的指引作用。为解决这一问题，2010 年11月26 日，最高人民法院颁布了《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）。《规定》明确了指导性案例对法官审理案件具有重要导向作用，同时强调各级人民法院在审理类似案件时，应当参照最高人民法院发布的指导性案例，以实现法官自由裁量权的统一和司法个案的公正。但在指导性案例效力定位问题的认识上，理论界及实务界仍存在差异。

一、我国指导性案例的内涵与由来

（一）指导性案例的内涵解析

指导性案例是指最高人民法院或最高人民检察院发布的对全国法院系统的司法审判工作或检察系统的检察工作具有普遍指导意义的案例。截至2020 年7 月31 日，最高人民法院共发布139 例指导性案例，最高人民检察院共发布80 例指导性案例。本文主要是对最高人民法院发布的指导性案例进行探讨。

为更好理解指导性案例的概念，我们先来明确“案例”和“判例”的内涵区别。所谓“案例”，一般是指由人民法院通过对案件进行审理而依法作出的、可以供其他各级法院学习或具有学术界研究价值的代表性的生效判决。而“判例”则是一个特定概念，其特指在先前作出的对以后法院审判活动具有普遍约束力的法院的判决，是英美法系国家正式的法律渊源。

（二）案例指导制度由来

中华人民共和国成立之初，很多部门法尚未制定和颁布，各级人民法院在审理案件时，几乎没有成文法可以作为审判依据。最高人民法院在缺少法律可供法院审理案件使用的情况下，编辑案例下发至下级法院，以供下级法院在审理案件时使用。但在当时，这些案例仅在法院内部传达，并没有向社会公布。直到1985年，最高人民法院才开始向社会发布案例。1985 年，最高人民法院开始在《最高人民法院公报》上发布案例，此举目的是希望各级人民法院在审理相类似案件时，可以参照所发布的案例进行审理。但此时，最高人民法院也仅是通过《最高人民法院公报》向公众发布案例，并没有制定规定或规则，赋予案例效力。1999 年，最高人民法院发布《人民法院第一个五年改革纲要》（以下称《纲要一》），《纲要一》规定最高人民法院发布的典型案例，供下级人民法院审判类似案件时参考[1]。这也是最高人民法院首次明确提出下级人民法院审判类似案件时，可参考典型案例进行审理。

最高人民法院在2005 年发布《人民法院第二个五年改革纲要》（以下简称《纲要二》），《纲要二》首次提出了案例指导制度的建立问题，还规定了指导性案例的编选标准和编选程序、发布方式和指导规则、规范性文件等相关案例指导制度相关问题均由最高人民法院制定，同时强调了指导性案例的重要作用。《纲要二》发布后，最高人民法院随即开始《关于案例指导工作规定》（征求意见稿）的制定工作，终于在2010 年11 月26 日正式颁布《关于案例指导工作的规定》，该规定标志着我国初步建立案例指导制度。2011 年12 月20 日，最高人民法院发布《关于发布第一批指导性案例的通知》，通知中对各级人民法院参照指导性案例审理同类案件提出了明确要求，各级人民法院均应严格适用。2015 年，最高人民法院发布《〈关于案例指导工作规定〉实施细则》（以下简称《实施细则》），明确了指导性案例的体例与引用方式[2]。

1985 年至2005 年的20 年间，我国案例指导制度的建立进展缓慢。2010 年出台的《规定》对案例指导制度规定得相对简单，在各级人民法院对指导性案例的适用上，《规定》的表述为“应当参照”。2015 年的实施细则中虽对案例指导制度作出进一步明确规定，但对指导性案例的引用仅是作为裁判理由引述，即否认了指导性案例的正式法源地位[3]。

因此，有关指导性案例的效力问题一直讨论至今，观点也各不相同。明确指导性案例的效力定位问题，对进一步完善案例制度、推动指导性案例在实践中的广泛应用，实现案例指导制度的价值具有重要意义。

二、我国指导性案例效力定位理论之争

（一）司法解释说

司法解释说观点持有者认为最高人民法院具有司法解释权，最高人民法院发布指导性案例，其目的是为了弥补司法解释本身存在的不足，也就是说指导性案例是对最高人民法院作出的司法解释不足之处的补充，因此，该种观点认为指导性案例属于司法解释范畴。而持反对意见者则认为指导性案例并不是对最高人民法院作出的司法解释不足之处的补充，其不属于司法解释范畴。反对意见者认为指导性案例实际上是“一种指导法律适用的方法”，也即通过指导性案例来指导法官审理相类似案件时的法律适用问题。案例指导制度与司法解释不是补充与被补充的关系，而是“两种并行不悖的制度体系”[4]。笔者认同后一种观点，主要原因在于：司法解释是法的正式渊源，具有法律上的强制力，其制定不针对任何具体案件，司法解释具有普遍适用性；而指导性案例是对某类具体案件为法官裁判提供参考和指导，不是我国法的正式渊源，不具有法律上的强制力。因此，司法解释效力与指导性案例效力有着本质不同。

（二）向判例过渡说

向判例过渡说观点持有者认为指导性案例具有过渡性质，其目的是为建立判例制度奠定基础。众所周知，我国是成文法国家，一直以来各级法院审理案件均以“事实为依据，法律为准绳”，根据相关法律规定，结合案件事实情况，依法作出裁判；而在英美法系国家中，判例制度是非常重要的制度，判例作为其正式的法律渊源之一，法律效力很高。如直接建立判例制度，将给我国长久以来的司法体系造成直接冲击，指导性案例回避了英美法系的判例概念，主要系为了避免过于直接的改动给司法改革造成较大阻力，用指导性案例作为过渡，更容易为大众所接受。但也有人提出，将指导性案例过渡到判例制度，赋予指导性案例判例的法律地位，虽然可以保障指导性案例在司法实践中的有效适用，但我国作为成文法国家，法官审理案件应以制定法的规定为依据，且《中华人民共和国宪法》明确规定我国的立法机关为全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会。建立判例制度，也就意味着除了制定法以外，指导性案例也可以作为裁判依据，而指导性案例是在法官审理案件中产生，并由最高人民法院编选发布的，这难免有“法官造法”的嫌疑，也间接赋予了法院立法权，不符合我国司法传统及司法现状。

（三）事实拘束力说

在大陆法系国家，判例的作用受制于成文法，判例没有法律约束力，判例需要有法律明文规定才能适用。也就是说大陆法系国家判例制度的效力及作用在于解释和弥补成文法的漏洞，法官审理案件时应首先适用法律规定，当法律规定不足以解决诉讼争议时，用判例来对成文法进行补救。

因此，持有此观点者认为我国作为成文法国家，我国的指导性案例有着同大陆法系国家判例相类似的作用，即我国指导性案例系解决司法活动中的法律适用问题的一种方式。法律适用主要是指国家司法机关在处理案件或解决法律纠纷过程中，应依据法律赋予的职权、遵照法律制定的相关程序、根据法律规定进行。指导性案例就其本质是为法官处理案件、解决法律纠纷活动提供裁判理由，为法官处理同类案件提供指导方向，弥补法律漏洞，在不影响成文法作为法律渊源的前提下，参照适用指导性案例，以达到“同案同判”、统一法官自由裁量权、实现个案公正、维护司法权威的目的。即在类案审理中，在制定法缺位的情况下，指导性案例具有“应当参照”的事实拘束力。

依据目前的法律规定，关于我国指导性案例的效力定位问题，笔者较为赞同最后一种观点，即我国指导性案例并非正式法的渊源，但具有事实上的拘束力。指导性案例事实拘束力的效力，也间接使法官在参照指导性案例处理案件时往往比较谨慎，在一定程度上影响了案例指导制度的进一步完善和发展。

三、我国指导性案例的效力定位

（一）“应当参照”隐含效力

对“应当参照”的理解主要有两种观点。一种观点认为，法官在审理相类似案例时，有权根据具体情况自行决定是否参照指导性案例进行审理，即对指导性案例参照与否不是强制性的，法官有自主决定权。另一种观点则认为，法官对是否参照指导性案例审理类似案件没有自由裁量权，即法官没有权力决定是否参照，而是必须参照[5]，也就是说法官必须参照指导性案例审理相类似案件，指导性案例具有强制约束力。

笔者倾向于第二种观点。从案例指导制度建立目的来看，建立案例指导制度是为了解决司法实践中“同案不同判”的问题，通过案例指导制度统一法官自由裁量权、确保同类案件裁判结果相一致，进而提高司法机关的公信力及司法权威，确保法律对社会公众的指引作用。因此，如果指导性案例不具有强制约束力，则意味着法官在审理类案时可以随意选择是否参照。法官不参照指导性案例审理时，就可能导致同类案件审理结果不同，也即“同案不同判”，造成案件结果与指导性案例裁判结果相违背。这样的结果显然是与案例指导制度的设立目的相违背的。因此，在指导性案例参照适用的问题上，笔者认为不应当赋予法官自主决定权，应当将参照指导性案例审理相类似案件作为法官的法律义务，约束法官的审判行为[6]。

（二）指导性案例的效力定位

在我国，指导性案例不是正式的法律渊源，这也意味着指导性案例不能作为法官审理案件的裁判依据。这一点从实施细则中也不难看出。实施细则明确规定，指导性案例仅可以作为法官审理相类似案件的裁判理由，但不能成为法官的判案依据。因此，从效力等级来看，指导性案例应在法律和司法解释之下，指导性案例不具有像法律及司法解释那样的法律强制约束力，但从“应当参照”的要求来看，认定指导性案例具有事实上的约束力是毋庸置疑的。这也意味着，法官在司法审判活动中有义务参照指导性案例审理同类案件，若法官违背该义务，将可能导致其裁判结果与指导性案例相违背，从而导致“同案不同判”[7]，破坏法的可预测作用，影响司法权威。

四、我国指导性案例的效力困境及解决措施

（一）指导性案例的效力困境

为解决司法实践中法律适用不统一、“同案不同判”等问题，我国建立了案例指导制度。2020年7 月31 日施行的最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，也是为了统一法律适用，提升司法公信力。但从司法实践来看，指导性案例实效作用有限。

1.司法活动中参照指导性案例审判案件的数量不大

“2019 年援引指导性案例的案例共有5104 例；截至 2019 年 12 月 31 日，发布的指导性案例中已被应用于司法实践的指导性案例共有91 例，尚未被应用的有48 例”[8]。这一结果是受多种因素影响的，其中不能忽视的根本性原因在于指导性案例的效力定位问题。一方面，指导性案例不是正式的法律渊源，不具有正式法律渊源的强制约束力，法官不能直接将指导性案例作为裁判依据来审理案件；另一方面，在法律及司法解释缺位的情况下，指导性案例又具有“应当参照”的事实拘束力，即法官审理同类案件时“应当参照”指导性案例审理。这导致法官在援引指导性案例进行案件审理时较为慎重，从而使指导性案例在司法实践中被法官参照适用的数量较少。

2.指导性案例发布的数量较少，与司法活动实际需求不匹配

截至2019 年12 月31 日，最高人民法院一共发布24 批指导性案例，共计139 例[8]。虽然已达到历史发布数量最高值，但与全国各地法院每年受理的上千万案件数量相比，还是有一定差距。指导性案例发布数量少，导致在司法实践中有大量的案件没有同类指导性案例可以参照。法官在审理这类无案例可参照的案件时，由于法官对法律规范理解存在个体差异、对同类案件等事实认定上也存在差别、对自由裁量权的把握尺度不统一等，加之缺少指导性案例的指导，就难免造成“同案不同判”的结果。因此，指导性案例的实效作用没有充分得到发挥，客观上也与指导性案例发布的数量较少有关。

3.导致指导性案例实效作用有限另一个原因是指导性案例应用不规范

根据相关资料显示，在司法实践中，法官对指导性案例的援引仍以“隐性援引”为主。隐性援引是指法官参照指导性案例审理同类案件时，援引的只是指导性案例中所适用的法律规范，而不是援引指导性案例中的裁判理由。也就是说，法官通过对指导性案例裁判时所依据对法律规范对援引，作出看上去与指导性案例一致的裁判，而不是援引裁判理由。以2019年为例，“5 104 例指导性案例中，法官明示援引1 948 例，占比约为38%。法官隐性援引共涉及2 886 例，占比约为57%，法官隐性援引依然占比近六成”[8]。这显然不符合案例指导制度的设立初衷，使得指导性案例无法完全发挥其实效作用。

法官对指导性案例的援引以形式援引为主，对指导性案例的实质援引较少。也就是说，实践中法官更加看重的是指导性案例的权威性，通过对指导性案例的援引，使得自己所作的判决更具有权威性，而非看中案例本身的裁判要点和裁判理由。长此以往，将导致法官对指导性案例的参照适用流于形式，限制指导性案例的作用，失去建立案例指导制度的价值和意义。

4.法官对“类似案件”理解不同

关于什么是“类似案件”，最高人民法院在《规定》及实施细则中均没有明确标准，因此司法实践中对类似案件的理解也因人而异。不同法官对“类似案件“的理解不同，也使得法官在审理案件时，对是否参照指导性案例审理案件或参照哪一个指导性案例审理案件的处理决定不同。也就是说，即使法官参照指导性案例审理“类似案件”，因对“类似案件”的不同理解，也可能出现“同案不同判”的裁判结果。

那么，应当如何理解“类似案件”呢?总的来说，看两个案件是否属于“类似案件”，主要应从以下几个方面综合判断：一是案件基本事实是否相同或类似；二是案件争议焦点或案由是否相同；三是审理案件所适用的法律条文是否相同。转换到具体案件中，案件是否类似主要还是依赖于法官的自主判断，由于法官的专业水平、审判经验、对法律条文的理解等均存在个体差异，因此，在没有“类似案件”具体认定标准的情况下，不同法官对案件是否类似的具体判断也不尽相同，这也是导致指导性案例实效有限的原因之一。

（二）指导性案例困境的解决措施

1.明确指导性案例的独立价值

指导性案例目前虽尚不具有正式法源地位，但也不能否认其独立价值。指导性案例具有填补成文法漏洞、促进法官对同类案件作出相同判决的重要作用。法律从草拟到制定到最后发布实施，是一个漫长的过程，而现实生活中各类案例层出不穷，法律具有一定的滞后性。指导性案例能够在成文法缺位的情况下，为法官审理案件提供参照和指导，在一定程度上弥补了成文法的不足。指导性案例虽不能像正式法的渊源一样直接作为法官审理案件的裁判依据，但指导性案例与法律、司法解释一样，是我国司法规则体系的重要组成部分。解决指导性案例的困境问题，必须要明确其独立价值，提升指导性案例权威，进而增加指导性案例的“参照”、援引数量。

指导性案例作为我国重要的司法规则之一，其应在司法活动之内，以审级制度来支撑其产生及适用，而不应将指导性案例进行行政化运作。从指导性案例产生方面来说，“指导性案例应当是由终审法院判决的、在审级效力上具有终极性的判例”[9]。就发布主体来说，指导性案例应由终审法院（即各省高院）或由终审法院报最高人民法院统一发布；当最高人民法院为终审法院时，由最高人民法院发布，形成自上而下的发布模式。

2.规范指导性案例的援引

实施细则中明确规定，应将指导性案例作为裁判理由进行援引。所谓裁判理由，是指法官对案件作出裁判时所持有的合理依据。裁判理由应包括两方面内容，缺一不可。一是案件事实和适用的法律；二是支撑认定案件事实和适用法律的理由。也就是说，裁判理由不仅是对案件事实问题的解决或法律适用问题的解决，而是将二者相结合，通过法律方法来论证某类案件事实应适用什么法律条文，从而对案件作出裁判。因此，对指导性案例的参照，不应仅仅是形式援引，而应是对指导性案例论证过程的参照，对裁判理由的援引。

3.建立案例指导制度保障机制

（1）建立案例指导制度救济机制。案例指导制度救济机制是指法官未按规定参照指导性案例审理案件时，应履行说明义务；同时应就可能造成的错误结果设置相应的救济程序。具体来说，案例指导制度救济机制主要包括两方面内容：一方面，法官在审理类案时应参照指导性案例而未参照的，法官应当就不参照指导性案例的原因进行说明，对不参照指导性案例的合理性和正确性履行说明义务；另一方面，法官应当参照指导性案例审理类似案件而未参照时，若发生案件裁判错误的情形，审理该案的法院的上级法院应当通过上诉或再审程序等予以救济，当事人亦可以该理由进行上诉或申诉。

（2）建立指导性案例培训机制及监督机制。首先，指导性案例要在实践中发挥其应有的实效作用，就要使各级人民法院认识到指导性案例的裁判要点、论证过程及重要指导作用。因此，应在各级人民法院组织指导性案例的学习和培训，提高法官对指导性案例重大意义和实践价值的认识，加强法官对指导性案例主要类型、裁判要点、论证过程等的掌握与理解，以便法官在审理类案时，能准确参照指导性案例裁判。其次，下级人民法院适用指导性案例审理案件时，上级人民法院应对其适用进行引导和监督，指导下级人民法院正确援引，考察其参照率及参照效果。对下级法院不予援引或不适当援引及时作出指导和指正。

（3）建立指导性案例激励机制，减少人民法院对指导性案例的参照成本，提高法官参照指导性案例审理类案的受益，从而调动法官援引指导性案例审理类案的积极性。激励方式可以采取多种形式，例如物质奖励、精神表彰等，以此鼓励法官参照和运用指导性案例开展审判活动，进而增加指导性案例在司法实践中的参照数量，增强指导性案例的实效作用。

总之，案例指导制度作为中国特色社会主义司法制度的重要内容，是我国推进司法改革的重要举措，对我国司法实践活动具有重大意义。案例指导制度对统一法官自由裁量权和法律适用、确保法律发挥其指引作用、保障司法公正、维护法的权威具有重要作用。指导性案例现阶段虽不具有正式法源性地位，但仍具有事实上的约束力，指导性案例为法官的司法活动提供重要指引。但也可以看到，指导性案例在实践运用中仍存在不足之处，这是不可避免的。要使指导性案例发挥其真正效用，需要在司法实践中不断检验、总结与完善，也需要专家学者进行更为深入的研究与论证，以实现案例指导制度建立之目的。