毒品犯罪再犯与累犯法规对未成年人适用性研究

雷泓荟

（中南大学法学院 湖南长沙 410083）

毒品犯罪近年来逐渐成为打击预防犯罪工作的重点，我国刑法典与相关司法解释中存在大量的规制毒品犯罪的条款，而一直以来奉行的关于毒品犯罪的刑事政策是“毒品再犯从重处罚”。然而未成年人参与毒品犯罪的数据却逐年上升，笔者认为，由于未成年人自身的身体、心理的脆弱性、易受诱导性，应当区别于成年人毒品再犯的情形。

一、未成年人毒品再犯的适用条件探析

毒品再犯制度的法律依据是《刑法》第356条之规定:因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。被告人此前因五种毒品犯罪被判过刑，但无视此前的刑事处罚，再次触犯第365条规定的毒品犯罪，较之初次犯有毒品犯罪更具有可惩罚性。[1]有关毒品犯罪再犯制度的适用条件核心在于对“被判过刑”的理解。

（一）被判过刑是否要求前罪刑罚执行完毕。2008年12月1日最高法在《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中明确表示不论在刑罚执行完毕之后还是在缓刑、假释或者暂予监外执行期间再次犯有毒品犯罪的应当根据毒品犯罪再犯制度的规定从重处罚。2015年5月18日最高法在《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中再次明确缓刑、假释、暂予监外执行期间再次实施毒品犯罪的应当从重处罚。因此，大多数学者认为最高法院的态度说明毒品再犯不再是累犯的特殊形式，而是专门针对毒品犯罪的从重处罚的规定。

第一，刑罚的核心目的在于两个：一是表达国家的非难态度；二是使被告人承担违反法律的责任。虽然刑罚展现的形式是施与被告人一定的痛苦，但是比起刑罚实施于被告人，认定其有罪、国家对于犯罪行为的非难是更为核心的刑罚含义。德雷斯勒曾经指出刑罚的本质存在于因犯罪而被认定为有罪本身，并不是有罪结果本身被科处的痛苦。[2]在毒品犯罪再犯制度中前罪即使并未执行完毕，但是通过宣告已经确认被告人有罪，已经明晰国家对于此种行为的非难态度。而被告人在经过刑事诉讼程序以及被宣告有罪之后已经被刻上“犯罪人”的印记，应当认真对待此次刑事体验，改过自新，罪名宣告已经起到了预防作用。在此情形下又犯有毒品犯罪，说明其后实施的犯罪行为具有更强的可惩罚性。故毒品犯罪无须前罪已经执行完毕。

第二，毒品犯罪再犯制度以前罪刑罚执行完毕作为条件会带来刑罚执行上的混乱。例如，甲以非法持有毒品罪被判处拘役五个月，因抢劫罪被判处四年有期徒刑。由于数罪并罚时有期徒刑的执行吸收拘役的执行，即只执行有期徒刑。如果甲在出狱后再次实施毒品犯罪，如果毒品犯罪再犯制度要求前罪毒品犯罪的刑罚执行完毕，则前罪执行盗窃罪有期徒刑，并不能认可四年的有期徒刑已经包含对于拘役的执行。此时，而后实施的毒品犯罪并不能因之前虽已经宣告但未实际执行的毒品犯罪而加重处罚。[3]再如，乙仅因非法持有毒品罪判处管制，而后因为抢劫罪判处四年有期徒刑，有期徒刑与管制分别执行。而后甲再次实施毒品犯罪，由于前罪非法持有毒品犯罪的管制刑罚实施完毕，而后的毒品犯罪应当加重惩罚。此时前文所述甲乙实施犯罪的两种情形明显得出甲先前实施的犯罪较之乙更为严重，但是之后实施的毒品犯罪的处罚却乙较于甲更为严重，与罪责相适应原则有明显出入。只有将“被判过刑”理解为经法院宣告有罪，前述罪刑才会相适应。

第三，将毒品犯罪再犯制度适用条件限定在前罪刑罚已经执行完毕实质上是将毒品再犯视为累犯的一种特殊形式。但是较之两制度的惩罚效果，累犯除了加重惩罚的效果外，还有不得减刑、假释的限制，但是毒品犯罪再犯制度仅以加重刑罚作为适用后果。累犯和毒品犯罪再犯制度本意是对需要特殊预防的犯罪人科以更重的刑罚，但是即使两者目的相像，但也无法证明两者需要预防的犯罪人的特殊预防性程度一致。根据法条规定的构成要件，毒品犯罪再犯适用后果较轻，其适用条件理应更为宽松，不要求前罪的刑罚已经执行完毕更为合理吧。

（二）被判过刑是否要求前罪判决已经生效。实施毒品犯罪“被判过刑”根据其文字直译应当认为只需要宣告刑罚即可。但是对此学者的认识不同，有学者认为被判过刑应当指生效的刑罚。如果被告人在一审后提起上诉，二审审理期间由于判决并未生效，在此期间再次实施毒品犯罪的不应当被认定为毒品犯罪再犯制度。[4]亦有学者表明被判过刑应当是前罪判决已经生效，无需前罪刑罚已经执行完毕。[5]但是在司法实践中有案例认为“被判过刑”不需要判决已经生效。在周崇敏贩毒一案中，被告人在一审判决后提出上诉，由于羁押期已经折抵刑期被取保候审，但在此期间又实施新的毒品犯罪，法院最终认为周崇敏符合毒品犯罪再犯的规定，从重处罚。

结合不同学者的观点以及司法实践中的案例，笔者认为毒品犯罪再犯制度的适用“被判过刑”应当理解为前罪判决已经生效。毒品犯罪再犯制度设置的目的是因为毒品再犯被告人的特殊预防性较大，并无视前次刑事体验，理应从重处罚。但是根据刑事诉讼法规定的未经法院审判任何人都不能被认定有罪原则，在法院未作出生效判决时不能认定被告人实施的前次毒品犯罪成立，不能认为此时被告人需要特殊预防的可能性大，因此“被判过刑”应当认定是前罪判决已经生效。

二、未成年人毒品犯罪再犯制度性质探究

（一）对于未成年人毒品犯罪再犯制度性质学说之考量。对于未成年人是否适用毒品犯罪再犯制度的讨论，首先应当明确该制度的性质，从而在内核中探究未成年人毒品再犯的适用问题。观之对于此问题的讨论，对于毒品犯罪再犯制度的理解主要有四种理解。

1.特别累犯说。支持此种观点的学者认为根据1990年12月28日全国人大常委会颁布的《关于禁毒的决定》的精神，毒品再犯应当被纳入特别累犯之中，与危害国家安全、恐怖活动犯罪等性质一样。因此《刑法》第356条规定的毒品再犯应当依旧要符合总则中有关于累犯的相关规定适用。未满18周岁的未成年人不适用累犯制度，当然不适用与毒品犯罪再犯制度。

2.毒品再犯说。该种观点主张毒品犯罪再犯制度与累犯制度之间并无内部关系，而是法律专门为了规制毒品犯罪再犯的情形而设置的特殊制度。毒品犯罪再犯制度属于特殊法条而累犯的规定则属于一般法条。在实际使用过程中，应当适用特殊法由于一般法的原则，符合毒品再犯的应当直接适用特殊法条，一般法条中限制适用条件则不再适用于毒品犯罪再犯制度。而此时，毒品犯罪再犯制度没有其他限制条件，并未排除该制度对于未成年人的适用，那么未成年人多次实施毒品犯罪亦应当依旧《刑法》第356条的规定从重处罚。

3.从重情节说。此种观点认为，《刑法》第356条的规定仅仅是刑法规定的众多从重处罚情节中的一种，与总则规定的一般累犯甚至特殊累犯制度并无关系。按照此种观点，则任何符合该条规定的被告人均应当适用，而不论是否属于未成年人。该观点与上述“毒品再犯”说所得出的结论一致，即未成年人符合毒品犯罪规定是亦应当从重处罚。

4.法条竞合说。此种观点认为累犯与毒品犯罪再犯制度之间应属法条竞合关系，在一行为符合上述两法条发生冲突时，应当适用特殊法条、刑罚较重法条。此时某人的行为既符合毒品的累犯又符合毒品的再犯，该观点认可累犯较之毒品犯罪再犯制度的规定，累犯的规定应属特殊法条以及刑罚较重的法条。因此应当优先适用累犯制度。而累犯对于未成年人并不适用，因此即使符合毒品再犯的规定也不再从重处罚。此观点认可未成年人不适用于毒品犯罪再犯制度的规定，但是其最本质的缺陷在于仅仅解决当毒品累犯与毒品再犯竞合时的未成年人法律适用的问题，在一行为仅仅符合毒品再犯制度时未成年人法律适用问题并未解答。

上述学说均一定程度上阐释毒品犯罪再犯制度的性质，虽然在理论认知方面存在差异但是对于未成年人不适用于毒品犯罪再犯制度已经达成相当范围的共识。学者试图从刑法立法的思想以及目的方面以解读毒品再犯不适用于未成年人寻找理论依据。事实上，司法实务之中有案例在刑事诉讼政策方面寻找可支撑依据。其中最典型的案例是安徽省黄山市对于某未成年人二次实施毒品犯罪否认适用《刑法》第356条的规定，依据未成年犯罪记录封存制度以及对未成年人犯罪教育感化的刑事政策来否定毒品犯罪再犯制度的适用。[6]但是依据未成年人犯罪记录封存制度为否认依据会出现逻辑无法自洽的问题，主要有两方面的原因：一是未成年人犯罪记录封存本意是尽可能消除未成年人在求学以及生活方面的不方便，但是司法机关办案不受犯罪记录封存的影响；再者，犯罪记录封存并非否认未成年人曾经实施的犯罪行为，因此犯罪记录封存制度无法否认未成年人可以适用《刑法》第356条。二是免除前科报告义务以及犯罪记录封存制度针对被判处有期徒刑五年以下的未成年人，对于被判处有期徒刑五年以上的实施毒品犯罪的未成年人无法解释是否适用毒品犯罪再犯制度。

（二）未成年人毒品再犯规定与禁止双重处罚原则之关系。禁止双重处罚即一事不再罚原则，一开始产生于刑事法律中的规定，随着人们认识的提高，此原则在民事、行政领域同样适用。在刑法中该原则的运用主要表现在三个方面。一是禁止重复起诉原则。即在审判确定后不允许因为同一理由再行起诉；判决生效后亦不能因为同一事由起诉，从而在实体法上禁止重复惩罚。二是在罪数确定方面。同一行为造成多个结果出现“竞合”问题时，一般“从一重”处罚，即在罪数确定问题上避免重复处罚的可能性。三是量刑方面。对于应当属于定罪的构成要素，不能在量刑时成为影响量刑的要素。[7]

毒品犯罪的再犯制度规定因之前实施过毒品犯罪，在而后实施的毒品犯罪中因前次毒品犯罪的行为加重处罚，有学者提出对于前次毒品犯罪存在重复评价甚至因为对之后的毒品犯罪加重处罚存在重复处罚的情形。[8]但是此种理论会限于一种逻辑怪圈，即前次犯罪因禁止重复评价原则不再为后罪产生加重处罚的依据，而若前次违法行为未经法院认定有罪亦不能为后罪产生加重处罚的依据，否则存在间接评价的嫌疑。上述理论存在明显的不合理，应当将前后罪所体现出的无视刑事体验加以区分比较，以特殊预防性大小作为是否加重处罚的依据。

对于禁止重复处罚而言并非单纯是同一事件同一情节的要素的重复使用，而是本质上同一事件同一情节的重复评价。[9]有学者提出对于是否属于重复处罚的评价可以不从证明考量是否是实质要素的重复评价，而是通过否定假设以相比较两罪之间是否具有相互依赖的关系，具有则属于重复评价，不具有依赖关系则不属于重复评价。

三、未成年人不应当适用毒品犯罪再犯制度的规定

可以确定的是未满18周岁的人不适用于累犯是因为《刑法》第65条中明确排除未成年人的适用。之所以有人认可对于毒品再犯制度不排除未成年人适用的原因是《刑法》第356条未排除未成年人的适用。但是法律并非是每一条文的单独存在从而“聚沙成塔”，法律条文之间存在内部的逻辑自洽性，相互联系、相互影响从而形成完整的法律体系。德国学者曾指出体系中不允许出现明显的矛盾，[10]因此如果仅因为法律规定的字面意思机械理解而将毒犯罪再犯制度适用于未成年人是典型的孤立解释法律条文。

（一）未成年人适用毒品犯罪再犯使得刑事政策逻辑矛盾。《刑法》第17条规定八种恶性犯罪即使未成年人在14至18周岁亦需承担刑事责任。在刑法明确累犯制度应当排除未成年人适用之前，累犯依旧适用于未成年人。随着对未成年人的保障，以及在刑事诉讼中的引导、教育作用的重视，在《刑法修正案（八）》中明确规定不满18周岁的未成年人不适用累犯的相关规定，直接体现保护未成年人的刑事政策。但是刑法对于毒品犯罪再犯的规定一直未作出改变明确排除未成年人的适用。

对于故意杀人、抢劫等恶性暴力犯罪已经明确累犯不适用于未成年人，而前文已经详述累犯因为其适用条件严格、适用后果严厉，较之毒品再犯对被告人的特殊预防性更大。上述恶性犯罪明显比非暴力的毒品犯罪严重，具有更强特殊预防性的累犯明确排除未成年人，据“举重以明轻”的刑事原则，而若毒品再犯的未成年人需要适用从重处罚明显出现逻辑不自洽的情形。此种情形会导致司法机关在实践中没有统一的指导，并各执一词；亦会导致刑法总则与分则条文适用不合理，体系混乱。因此明确排除排除未成年人适用《刑法》356条是刑法体系的内部要求。

（二）未成年人适用毒品犯罪再犯制度导致其立法目不具合理性。我国1979《刑法》中并未设置有关毒品犯罪，究其原因应当是在当时我国毒品犯罪并不常见，毒品不算严重的社会会问题。但是随着经济的发展、人民生活水平的不断提高、对外开放程度不断加大，毒品问题切实影响社会稳定、个人幸福，为了应对严峻的毒品犯罪形势，1991年全国人大发布《关于禁毒的决定》，1997年《刑法》吸收上述决定的精神，以严惩毒品犯罪并规定毒品犯罪再犯制度，以适应从严打击毒品犯罪的社会需求。我们认可毒品的危害以及国家打击毒品犯罪的决心，因此不可否认存在国家为严厉惩治毒品犯罪而加大处罚力度从而不排除未成年人的适用，但是此种观点并未考虑未成年人的特殊性，略有偏颇。

未成年人在法律中一直是较为特殊的群体，由于心理以及生理上的发育不成熟，对于未成年人的各项政策应当保护为先。放眼至国际社会，不论是国际组织亦或是不同国家均认为未成年人属于法律需要特别保护的群体，未成年人与成年人具有实质的不一样。第一，未成年人在其犯罪案件表现出较多的易受诱惑性以及可重塑性，因此采取严厉打击未成年人犯罪的刑事政策是不可取的。第二，如若未成年人适用《刑法》第356条从而加重处罚，极有可能使得本不需要判处监禁的情形被判处监禁罚，此时监禁中极容易产生交叉感染，更不利于被告人回归社会。与我国一直对未成年人奉行的坚持教育、感化、挽救的方针，教育为主、惩罚为辅的原则相违背。

（三）未成年人适用毒品犯罪再犯制度的规定与未成年人从宽处罚政策矛盾。宽严相继是我国基本刑事政策，对所有的犯罪案件均有指导意义。而宽严相济的核心即是合理的区别对待。我们所追求的核心要义是相同情况相同对待，不同情况不同对待。而实质上的平等真正需要不同情况下的区别对待。纵观整个刑法亦或是刑事诉讼法的规定，始终坚持对未成年人犯罪从宽处理的原则。主要体现在刑事责任年龄的划分；死刑、累犯的排除适用；未成年人免除前科报告义务与犯罪记录封存制度；设置特殊诉讼程序以及执行机制。在处理未成年人犯罪的问题上，无论怎样的恶性犯罪对于未成年人而言依旧存在从宽处理的政策。

毒品犯罪基于其严重的社会危害后果应当从严治理，但是未成年人的特殊性决定应当对其从宽处理。毒品再犯是有关定罪的问题，未成年人身份有关量刑问题，二者并不处于同一维度，在案件中应当分别探讨这两个问题，而非混为一谈。因此并不会因为需要严打毒品犯罪而必须对未成年人一视同仁，同样并不会因为对未成年人毒品再犯从宽处理而使得丧失严打毒品本身立法目的。

综上所述，我国《刑法》中虽然未明确指出第356条是否适用于未成年人，但是通过毒品再犯与累犯的比较，基于毒品再犯制度本身的性质，结合对于未成年人从宽处罚的刑事政策，应当认可未成年人不应当适用《刑法》第356条之规定从重处罚。

结语

毒品犯罪因为其强大的破坏力以及成瘾性，在新时代经济迅猛发展的社会中，毒品犯罪的比例逐渐升高，尤其是近年来犯罪嫌疑人中未成年人所占比例逐渐增高。为了应对迅猛发展的毒品犯罪，国家高度重视多次表明态度严厉打击毒品犯罪，在适用刑法对于规定情形亦是加重处罚。但是未成年人作为特殊的法律群体，应当考虑其脆弱性易受教唆性以及易教育性，在毒品再犯制度适用时予以排除。秉承教育、感化、挽救的方针，为社会良性持续发展助力。法律应当明确《刑法》第356条中规定的内容不适用于未成年人，从而杜绝实践中模糊性。在法律修订程序较慢的情形下，可以率先通过司法解释的方式给予该问题明确的答复，而后再通过刑法修正案的方式修改刑法。使得刑法中关于未成年人保护以及毒品犯罪严厉打击的条文相协调，减少法律的不确定性，真正维护法律的尊严以及对未成年人的保障。