法定代表人越权担保的路径选择

摘要：关于法定代表人越权担保，理论和实务一直处于讨论中，近年来各级法院对该问题的解决方案逐渐趋同，即从代表权限制说的路径出发，确认越权担保不限制善意相对人，在代表人行为归属于公司的基础上，再认定担保合同的效力。2019年11月，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下簡称《九民纪要》）的出台使得官方对于该问题有了一个统一的认识，本文将结合学者对相关问题的讨论，对基本概念进行明晰，对存在的各种不同路径逐一解读。

关键词：路径选择;越权担保;法定代表人;善意

作为法人意志表达机关的法定代表人，其所作出的代表意思来源于章程、董事会决议、股东会或股东大会的决议。但我国现在的公司法实践中，由于公司经营管理还存在不规范的情况，内部机构之间并不完全独立，法定代表人被看做是法人而得到交易相对人的信任，所做的行为被看作是法人自己的行为，在其代表法人提供担保时，法定代表人是否超越了章程或决议授予的权限范围，在交易过程中相对人并未明确，而后公司以法定代表人越权为由不承担担保责任，极大程度地损害了相对人的利益，对交易安全产生了重大影响，因此如何处理法定代表人越权担保的情形，实有讨论之必要。

对于越权担保所造成的后果，在法院裁判中形成了几种不同的解决路径，但究竟哪种路径更优，一直没有定论。2019年11月印发的《九民纪要》对于越权担保的相关事项进行了一个解释性质的说明，其中明确：法定代表人违反《公司法》第16条，未经授权擅自提供担保的，构成越权代表，法院应结合《合同法》第50条进行区分处理，此种情况下，若相对人为善意，则担保行为有效，反之，相对人为恶意的，担保行为无效。会议纪要的出台，否定了之前为广大法院所采纳的规范性质识别说，采用了代表权限制说，为法院裁判提供了路径引导。

一、总结法院判例中的路径选择

本文以“越权担保”为关键词，在北大法宝的案例库里搜寻了从2015——2019五年之间的担保案例，以法院所采取的不同的判决路径为标准，将所搜集到的50个案例进行归类，并做了如下的案例统计：

从表格中可以看出，代表权限制说逐渐成为判定该类案件的主流，也适应了《九民纪要》中对代表权限制说的采用。而在采取代表权限制说的案例中，也存在一些区别，即在适用法条方面，存在如下三种途径1：

从表格中我们可以得知，即使采取该种路径，在法条的选择上仍然不同，法条之间有什么联系和区别，究竟应该适用哪款规定，也将成为本文讨论的一个问题。

根据以上两个表格，代表权限制说为何逐渐成为主流，其存在何种利弊，而为什么抛弃规范性质识别说，它又存在什么问题？在代表权限制说内部，法院为何又会结合不同法条予以适用，选择的理由又在什么地方，本文将以上述问题为核心，结合《九民纪要》中采取的认定路径一一进行讨论。

二、基本概念释义

通过案例整理，在探讨法定代表人越权担保合同的效力之前，有必要明晰一些基础概念。

（一）法人的明确2[1]

对于本文所探讨的法人，首先需要从性质上对其进行明确，法人的范围是涵括了所有性质的法人，还是只包括营利性法人，许多论文对此并未提及，从《合同法》的适用而言，法人应当包括所有性质的法人，但联系《公司法》第16条，以及该条的立法目的，这里所谈到的法人应该限定为营利性法人。

《合同法》第50条的设立目的在于超越传统的越权无效理论，而该理论原先所规范的主体为企业法人以及民商事经济合同中所涉及的法人，基于此，法人的范围并未改变，本文所探讨的依然为企业法人或是营利性法人。从比较法的角度而言，德、英、美等国都认为营利法人不适用越权无效原则，而非营利法人应当适用，原因在于非营利法人不同于营利法人，在对外法律行为上不需要特别注重交易效率或特别保护相对人利益的问题，也即不符合创制《合同法》第50条的目的需要，基于此，本文所谈及的法人限于营利性法人。

（二）法定代表人的认定

其他代理人，包括执行工作任务的人，以及享有公司授权的人，以公司名义进行担保，在制度逻辑上与法定代表人不同，适用的具体法律条文也不相同。代表权与代理权具有明显的区别，基于法定代表人的职位，其享有的以法人名义行使法律行为的权力原则上不受限制，并且相对人天然地相信其具有该项权力，不需要任何外观的授权;而其他代理人，一般来说需要授权书或合同等授权外观，并且对可行使法律行为的内容也作出了限定，法定代表人行使的行为内容一般来说包括任何行为，因此本文需要明确以下所讨论的主体限于法定代表人，代理人越权代理的情形与此并不完全相同3[2]。

（三）越权之释义

而在讨论效果归属之前，有必要将“越权”予以释明，以保证前提的一致性。对越权行为的理解，理论上主要有三种：（1）超越法人目的的行为，对于营利性法人而言，由于其目的为营利，因此很少存在超越权限的情形;而对于非营利性法人，其限制相对于营利性法人而言较为严格，因此容易出现对代表人是否越权的判断;（2）超越法人章程的行为，《民法总则》第61条第3款4明确了章程对代表人权限的限制不得对抗善意相对人，在该分类下涉及到相对人的审查义务以及举证责任的分配问题;（3）超越法律限制的行为，相对人对于法律、法规设定的限制，因其具有公示力而被推定为知晓，不得以不知道为由不承担责任。

通说认为，越权是指超越了对代表权的特别限制。作为法人的事务执行机关，法定代表人处理与法人相关的营业性事务，而法人增加或减少注册资本，法人的合并、分立、解散，公司形式变更等事务，法人均无权实施，根据《公司法》第37条5、46条6的规定，该类事务的处理权限在股东会、董事会等机关，法定代表人进行以上法律行为的，认定无效，即本文所涉及的是超越了经营性事务的范围。而对于“越权”是否包括超越经营范围，尚无定论，根据《合同法解释（一）》第10条7，“超越经营范围订立的合同，不被认定为无效”，即排除了合同无效这一后果，但法律和司法解释并未明确后果具体属于有效还是可撤销。由于经营范围被设定在公司章程中，因此违反经营范围的情形也可以按照违反章程来处理。

在理解超越权限的的同时，要注意其区别于滥用代表权限，后者指代的是法定代表人所实施的法律行为虽然在权限之内，但其目的在于为自身的利益或为他人的利益，实际上并不利于法人的利益。

（四）关联担保与非关联担保

《公司法》第16条包含了公司提供担保的决议机关和决议程序，该法条包括两种情形的担保，第1款是向其他企业或他人提供担保，亦即非关联担保，决议机关根据章程规定，可以是董事会、股东会或股东大会，而第2、3款中公司为其股东或实际控制人提供担保，即所谓的关联担保8[3]，法律规定决议机关只能是股东会或股东大会。

为股东或实际控制人提供担保为什么需要区分且予以强调，第3款还对回避人员和出席会议的股东人数进行了规定，原因在于股东或实际控制人容易利用此种担保为自己谋利，损害公司的利益9[4]，使得这种担保可能成为一种不公平的担保，因此要对相关主体的行为进行更完备的规制，本文将两类担保存在的差异与代表权的意定限制和法定限制相结合，从代表权限制的角度对两种不同的情形可否在效果归属和相对人善意等情形中作同等处理进行分析。

三、现存的主流路径对比

《公司法》第16条的内容是对公司担保的决议机关以及决议程序予以规范，但法律对于法定代表人超越权限所为法律行为造成的法律后果少有规定，实际上将限制的权力留给了公司章程及董事会或股东会、股东大会的决议。通过对搜集的越权担保案例的整理，不同的法院对于该问题的判决并不相同，有些情况下甚至会有同案不同判的情况，通过梳理，大致上总结出了几种法院通常采取的路径：

第一：规范性质识别路径，在该种裁判方式中，法院首先认定《公司法》第16条的性质，对管理型强制性规定和效力型强制性规定进行区分，然后结合《合同法》第52条第5项10，判断本案是否属于违反法律、法规的强制性规定的情形，并进一步确认行为效力。而实务中大多数法院都会将其认定为管理型强制性规定，从而认定越权担保签订的担保合同有效。

第二：代表权限制路径，该学说将越权担保与《合同法》第50条11相联系。一般情形下，即使法定代表人越权，行为效果也应归属于公司，但是在例外情况下，相对人知道或应当知道法定代表人越权，但未尽审查义务，即存在恶意的情形下，该法律效果可能不归属于公司。在权限限制的问题上，又存在法定限制说和约定限制说两种意见，基于法定限制说，法律对代表人权限作出的规定，基于法律的公示力，相对人应当审查知晓，若相对人不知晓的，推定其具有过错，因此担保行为无效。

第三：内外区分说，该学说认为《公司法》第16条只是对公司内部程序的规范，相对人没有义务也无从知晓公司内部决策的形成过程，即使相对人明知法定代表人超越该权限，违反公司内部行为的后果也不能影响到第三人，只能在公司内部予以追究，这样的做法有利于交易安全。

四、不同解释路径的利弊解读——代表权限制说的采用

（一）规范性质识别说

有学者从《公司法》第16条的文义角度出发，认为法条中含有的“必须”、“不得”等用语具有强制性，因此违反该条规定的行为无效，该条为效力性强制型规定，该种看法实在过于简单，规范性质的判定应当从法理逻辑途径处罚。也有学者从立法目的角度出发，认为若解读为效力型强制性规定，将有效地规范公司运作程序，防止恶意担保的产生，但解读为管理型强制性规定的认为此举可以维护交易安全，不会因为行为无效而造成较大损失，并且越权行为也并未损害国家或社会公共利益。

实际上，规范性质识别路径存在其固有问题，效力型强制性和管理型强制性的区分并未涵盖所有规定，亦即此种分类并不周延，除了这两种规定之外，还存在着其他类型的规定，因此这种分类存在着覆盖面上的不足。再者，即使划分出了这两种分类情形，根据《指导意见》15条12和《民法总则》153条第1款13，在性质确定的情形下，违反后果还要具体认定，违反效力型强制性规定的也并不一定无效，此种分类其实并没有存在的价值。第三点是因为现有的论证过程存在“倒果为因”的问题14[5]，效力型强制性规定是使得合同无效的前提，而不是因为合同无效才导致了该规定应定性为效力型强制性规定，这种逻辑上的循环论证不能作为该理论的成立前提。

效力型强制性规定是法律明文规定的，不可以通过约定进行变更或排除适用的，其不以当事人的意志为转移，该规定下存在两种分类，即完全规范和不完全的规范，完全规范包括构成要件和法效果两部分，不完全规范涵括权力分配、权限限制、定义、法律拟制等多种规范，《公司法》第16条属于不完全规范，在理论上，对于完全规范才有予以制裁的问题，对于私法上的权利义务界限、分配等问题，并不存在违反后果的制裁问题15，前者属于内容的违反，后者属于权限的逾越，两者并不相同。同时，效力型强制性规定的定性并未在构成要件上进行正面证成，证明法律行为有效性的要素包括主体适格、意思表示真实、行为内容没有违反法律或符合公序良俗，而使用规范性质来识别效力，反倒有些画蛇添足。此外，值得提及的是，效力型强制性规定与管理型强制性的划分更多是在立法不断发展，尤其是公法规范的发展中产生的，为了避免公法中大量使用“必须”、“不得”等字眼导致法律行为归于無效的情形，产生了两种规定的分类，因此不论从适用目的，还是适用领域来看，这种分类方式都是不合适的。

该学说还存在的一个问题是混淆了法定代表人行为的归属效果与担保合同效力的问题，即根据《公司法》第16条的性质直接决定了合同的效力。实际上，法定代表人越权担保的行为效果是否归属于公司，只是在公司内部解决行为的法律效果问题，而担保合同是否有效，是作为当事人双方的公司与相对人之间的认定，如果法定代表人的行为不能归属于公司，那么该担保合同与公司无关，需要考察的是法定代表人是否应该对相对人承担责任。若根据规范的性质予以认定，合同无效可能导致相对人的利益无法得到足够的保护，认定有效又可能损害公司及股东的利益，法定代表人可能无视法律、章程随意提供担保，而公司也不得不承担法律后果，因此需要寻求一个更好的解决路径。

（二）代表权限制说

通过案例整理，我们可以看出，近一两年来，各级法院更多地采用代表权限制说来处理越权担保的问题，这也和《九民纪要》的导向相一致，那么为什么越来越多的法院会选择该种学说，该种学说在哪些方面优于规范性质识别，下文进行一个较为完整的分析。

1.代表权的意定限制与法定限制

在评述代表权限制说之前，我们需要先对代表权限制作一个分类，以助于更好地解读该学说。对于代表权限制的分类，存在几种不同的观点。第一个观点16认为法定限制的前提是法人机构的业务划分为决定权和执行权，法定限制是对业务执行权的限制，即该项业务本来属于执行权的范围，但因存在特殊原因，而对其做了特别限制，例如《公司法》第16条第2款的事项必须由股东大会决议;而约定限制是指章程对经营范围的限制、决议对重要交易事项的限制，例如《公司法》第16条第1款规定章程可以决定由哪个决议机关决定担保事项，因此第1、2款规定分别为代表权的约定限制和法定限制。另有学者认为17[6]，法定限制包括法人机构之间的权力划分以及法人机构与法定代表人之间的权力划分，前者即业务执行权和决定权的划分，如第2款的规定，后者类似于前述的法定限制，即对业务执行权作特别限制，如第1款的规定;而约定限制的定义与前述的约定限制定义相同，因此《公司法》第16条的两款规定都是对权限的法定限制。第三种观点18[7]在分类前提上与前两种分类不同，其认为“越权”仅仅是指超越公司的章程或权力机构对权限的限制，不包括法律对其的限制，将私法越权和违反法令同样对待是理论和实践中的认识误区。

在我看来，《公司法》16条第1款中法律明确规定公司章程可以规定担保的决议是由股东会、股东大会作出还是由董事会作出，还可以规定担保数额的总额与单项额度的限制，这是明显的约定限制情形。正因为第1款和第2款属于两种不同性质的限制，因此《九民纪要》在相对人审查义务的规定上也是不同的，将16条整体认定为法定限制忽略了该条存在的自治空间，忽视了公司法具有的一定程度上的任意性。

2. 对传统越权无效的超越

传统的越权无效规则出现在英国法上，是指登记注册的公司不得在其目的范围之外实施缔约等法律行为。而后产生的越权规则的内容是，由于公司章程中记载了公司的经营目的，因此公司的权限或资格是从公司的经营目的和经营范围出发进行的规定，进而基于公司的权限对公司的董事、高管等的权限作出明确，其次再对公司的法定代表人的权限进行约定或法定，最后再对法定代表人代表公司对外从事的行为是否越权作出判断。不以超越经营范围来判定某项交易无效，当今世界各国商法及商事交易中，这已然成为共同认定的原则。

3.选择代表权限制说

担保决议的形成和法定代表人依据担保协议与相对人签订担保合同是两个不同层面的问题，前述的规范性识别说即是混同了两个问题，正确的认定路径应该是先确定法定代表人是否构成越权担保，在构成越权担保的情形下，该法律行为能否归属于法人，在法律效果归属于法人之后，再对法人与相对人之间的担保合同性质予以认定，即由内而外的行为后果归属。而在行为归属中，基于权限的意定限制和法定限制，歸属后果的判断还要联系相对人的主观意图进行综合认定。

现行法中关于法定代表人代表权限制的法条并不多，主要体现在《合同法》第50条与《民法总则》第61条第3款。此外，根据各级法院的司法判例，在越权代表的法律效果归属上，很多法院结合《担保法司法解释》第11条19予以判断，该条的内容与《合同法》第50条的内容是完全一致的，只是前者特别适用于担保法领域，在认定担保合同的领域，可作为特别法优先适用。而《民法总则》第61条第3款确认的规则类似于德国法上“内外有别”的相关法理，即章程与权力机关对代表人权限的限制，不得对抗善意第三人。

传统观点看来，法定代表人的行为就是法人的行为，两者是一体的，行为始终是一致的，但实际上两者可能是不一样的，甚至可能存在很大的区别，《合同法》第50条便对这一点进行了确认。法定代表人是法人意思的代表机关，即对外传达法人的意思，一般情形下，法人与法定代表人两者的利益是一致的，但毕竟法定代表人不是法人的意思形成机关，因此存在着为了法人利益限制法定代表人权限的情况，法人与法定代表人之间可能存在利益冲突，法人与法定代表人之间的关系属于公司内部法律关系，相较于法人与相对人或者法定代表人与相对人而言，相对人作为外部第三人，其利益更容易受到侵害，但我们不能忽视公司内部之间的利益冲突，在相对人为恶意时，不应该对相对人继续保护，此时法定代表人的担保行为应当无效，以保护法人的利益得到公正对待20[8]。

而《民法总则》第61条第3款实际上是对意定限制的规定，该条明确章程或权力机构对代表权限的限制不得对抗善意第三人，《合同法》第50条涵盖了法定限制与意定限制两种情形，因此两款条文并不完全等同。代表权的意定限制属于公司内部事务，并不易为公司外部的第三人知道，若每次订立合同之前均需要对对方决议程序进行调查，可能增加交易成本、降低交易的效率，因此法律允许相对人信赖法定代表人的权限外观。

（三）内外区分说

该种学说的主要观点是“内外有别”，即担保决议的形成过程是公司内部事务，决议的形成过程和程序都不是相对人在签订担保合同时必须清楚的，所以一般不得以法定代表人超越权限来认定合同无效。但相对人的审查义务并非基于公司章程的效力，而是法律注意义务的规定，因此该学说在约定限制的场合具有合理性，但将其适用于法定限制的场合并不适宜。

五、结语

公司法定代表人越权担保一直是理论和实务中争议的问题，《九民纪要》的颁布，标志着最高人民法院抛弃了传统的规范性质识别说的认定路径，规范性质识别说存在其固有不足，效力型强制性和管理型强制性规定的两分法并不能涵盖所有规范性质。并且，在认定路径上，其将公司内部效力归属与公司对外法律行为混为一谈，也是不可采纳的。《九民纪要》对代表权限制说的认可，对实务中如何处理该类问题提供了一个较为一致的解决途径，避免了各级法院在审理中出现“同案不同判”的情况。通过先确定效果归属，再认定合同效力这样一个由内到外的认定过程更符合逻辑形成过程。《合同法》第50条的引入将公司决议与相对人相联系，完整了认定路径。

注释：

[1]作者简介：蒲维丹，中央财经大学法学院，1995年10月生，女，四川广元人，研究生三年级在读，民商法专业。

[2]（2019）闽03民终1400号案例同时适用了《担保法司法解释》第11条及《民法总则》第61条第3款。

[3]朱广新：《法定代表人的越权行为》，载《中外法学》2012年第3期。

[4]蔡立东：《论法定代表人的法律地位》，载《法学论坛》2017年第4期。

[5]《民法总则》第61条：依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。

法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

[6]《公司法》第37条：股东会行使下列职权：

（一）决定公司的经营方针和投资计划;

（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项;

（三）审议批准董事会的报告;

（四）审议批准监事会或者监事的报告;

（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;

（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;

（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议;

（八）对发行公司债券作出决议;

（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;

（十）修改公司章程;

（十一）公司章程规定的其他职权。

对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

[7]《公司法》第46条：董事会对股东会负责，行使下列职权：

（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作;

（二）执行股东会的决议;

（三）决定公司的经营计划和投资方案;

（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案;

（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;

（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;

（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;

（八）决定公司内部管理机构的设置;

（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;

（十）制定公司的基本管理制度;

（十一）公司章程规定的其他职权。

[8]《合同法解释一》第10条：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

[9]高圣平：《公司担保相关法律问题研究》，载《中国法学》2013年第2期。

[10]施天涛：《公司法第16条的规范目的：如何解读，如何适用？》，载《现代法学》2019年第3期。

[11]《合同法》第52条：【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

（三）以合法形式掩盖非法目的;

（四）损害社会公共利益;

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

[12]《合同法》第50条：【法定代表人越权行为】法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

[13]《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条：正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的，人民法院应当根据

具体情形认定其效力。

[14]《民法总则》第153条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行為无效。

[15]朱庆育：《<合同法>第52条第5项评注》，载《法学家》2016年第3期。

[16]参见苏永钦《违反强制或禁止规定的法律行为》，载《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2006年版，P42—43。

[17]前引2，朱广新文。

[18]周伦军：《公司对外提供担保的合同效力判断规则》，载《法律适用》，2014年第8期。

[19]赖虹宇、吴越：《关于关联担保越权合同效力的综合判断》，载《理论探索》，2019年第21期。

[20]《担保法司法解释》第11条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

[21]梁上上：《公司担保合同的相对人审查义务》，载《法学》，2013年第3期。

参考文献

[1]朱广新.法定代表人的越权行为[J].2012（3）：484-502.

[2]蔡立东.《论法定代表人的法律地位》[J].《法学论坛》.2017（4）：14-23.

[3]高圣平.《公司担保相关法律问题研究》[J].《中国法学》2013（2）：104-114.

[4]施天涛.《公司法》第16条的规范目的：如何解读，如何适用？[J].现代法学.2019（3）：111-126.

[5]朱庆育.《<合同法>第52条第5项评注》[J].《法学家》2016（3）：153-174.

[6]周伦军.公司对外提供担保的合同效力判断规则[J].法律适用.2014（8）：2-9.

[7]赖虹宇、吴越.关于关联担保越权合同效力的综合判断[J].理论探索.2019（2）：121-128.

[8]梁上上.公司担保合同的相对人审查义务[J].法学.2013（3）：21-31.

[9]高圣平、范佳慧.公司法定代表人越权担保效力判断的解释基础——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开[J].比较法研究.2019（1）：70-85.

（中央财经大学 法学院 北京 100081）