论指导性案例对行政诉讼受案范围的探索和拓展

杨思影

(南京师范大学，南京 210046)

引言

近年来，我国行政诉讼法几经修改，适用行政诉讼法的司法解释也多次颁布，其重头戏都涉及受案范围的扩大。行政诉讼不仅具有解决行政纠纷的功能，还承载着监督依法行政、为相对人提供司法救济的功能，其受案范围是一个权利能否进入司法审查范围的“门槛”，门槛过窄不利于行政诉讼发挥其应有的不同于民事诉讼和刑事诉讼的功能[1]。当前，我国学者对行政诉讼受案范围的研究多侧重于理论层面的探讨，但随着行政活动日益多样化和复杂化，这种单纯依靠立法修改的做法无法使实践中出现的新型案件得到及时的法律救济。指导性案例这一实践的智慧结晶，通过其特有的灵活性和典型性，可以有效弥补立法滞后性的缺陷，为实践中众多类似案件提供解决办法。目前最高人民法院已经发布21批112件指导性案例，其中涉及行政诉讼的指导性案例19件。随着指导性案例的增多，学界的研究已经从应不应该设立指导性案例制度转向了怎样使指导性案例在司法实践中发挥应有的作用[2]，其中不乏大量的实证研究。除民事、刑事指导性案例外，近年来逐渐有学者关注到行政指导性案例，但大多仅限于从宏观层面探讨。本文选取与行政诉讼受案范围有关的22号、69号和77号指导性案例(1)有关指导案例22号《魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案》的完整内容，参见2013年11月8日最高人民法院以法〔2013〕241号文件发布的第五批指导性案例；有关指导案例69号《王明德诉乐山市人力资源和社会保障局工伤认定案》的完整内容，参见2016年9月19日最高人民法院以法〔2016〕311号文件发布的第14批指导案例；有关指导案例77号《罗镕荣诉吉安市物价局物价行政处理案》的完整内容，参见2016年12月28日最高人民法院以法〔2016〕449号文件发布的第15批指导案例。，通过分析三个指导性案例所确立的可诉标准的理论基础和裁判逻辑，对收集到的援引这三个指导性案例的94份裁判文书进行研究，力求描绘出指导性案例在司法实践中运用的真实图景，并对指导性案例被援引的次数、法院和主体进行系统分析，最终得出指导性案例在行政诉讼受案范围方面发挥了实际指导效果并且对行政诉讼受案范围的扩大进行了有益探索的结论。

一、22号指导性案例：内部行政行为外部化后的可诉性

内部行政行为是相对于外部行政行为而言的，是一个学理上的概念。通说依据性质的不同把内部行政行为分为人事性质和工作性质两大类[3]：第一类包括行政机关对其工作人员的聘用、考核、调动、处分、奖励等方面，依照我国《行政诉讼法》第13条第三款的规定，被明确排除在行政诉讼受案范围之外；第二类包括下级机关的初审，行政机关内部的职权调整、部署安排、会议纪要，上级机关对下级机关发布的批示、批复、命令，平级行政机关之间的咨询意见、决策方案等。这类内部行政行为法律没有明文规定其不可诉，只是学界认为内部行政行为对外不直接产生法律效力，不会对行政相对人的权利义务产生实际影响，因此是不可诉的，这一观点也被实务部门普遍接受。

现实生活中，伴随着行政权力的不当“膨胀”，一些内部行政行为的作用对象和效力范围不再局限于行政系统内部，而是走出了“内部门槛”并直接影响到行政相对人的权利义务[4]。实践中，法院往往会根据形式要件判断该行为属于内部行政行为，进而切断行政相对人通过行政诉讼获得法律救济的途径，权益遭遇侵害的行政相对人面临诉讼无门的困境。因此，在司法实践中，透过内部行政行为之表象，探究其“外部化”之后的可诉因素显得尤为必要。

在22号指导性案例中，下级机关在接到上级机关的批复后，没有依法另行作出新的行政行为，而是直接将该批复予以实施。法院的裁判理由中对内部行政行为的可诉性采取了辩证的思维论证：首先，肯定内部行政行为原则上不属于行政诉讼的受案范围，重申了学界的固有认知；接着，对于何种情况下内部行政行为可诉，最高人民法院给出了认定标准，即内部行政行为付诸实施并且对行政相对人的权利义务产生实际影响时，可以纳入行政诉讼的受案范围，例外的承认其可诉性。这一区分对待为以后司法实践中类似案件的处理树立了标杆，充分保护了实际权利义务受到侵害的行政相对人的诉权，同时规制了部分行政机关担心成为被告而直接将上级机关的批复予以实施的不合法行为[5]。

内部行政行为外部化是行为内部性逐渐弱化、外部性逐渐补足的动态过程。内部行政行为具有了外部行政行为的特征因而具有可诉性，因此，厘清其可诉性依据——“外化”的标准是不可或缺的。胡建淼教授认为，“外化”是指行政行为对外已发生影响，其表现为已通知相对人，或虽未通知但已对相对人实际发生作用[6]，这是将“外化”看成行政主体通过行政权的运作直接向外部相对人予以表达，并为相对人所知悉的行为。相对人知悉的途径可能是行政机关的送达和通知、告知等形式，也可能是相对人通过其他正当途径获知的方式。总之，此观点将“外化”当作送达意义上实现的程序行为。但是根据22号指导性案例的精神，虽然行政相对人知悉是构成内部行政行为可诉的条件，但此条件为充分条件而非必要条件。判断“外化”标准的关键在于其是否对行政相对人的权利义务产生实际影响。这点同样可以在司法实践的逻辑思路中得到印证。在一起案件中(2)参见四川省成都市成华区人民法院(2009)成华行初字第1号行政判决书。，被告认为涉诉批复是内部公文，内容虽然涉及到原告，但并未向原告直接送达，诉争的批复不具有可诉性。法院审理认为：该批复虽然未向原告送达，但是对原告的权利义务产生了实际影响，因而是可诉的行政行为。在司某峰等人诉T市X区人民政府行政批复一案中(3)参见最高人民法院(2018)最高法行申580号行政裁定书。原告司某锋认为，案涉批复在他们所在村张贴的行为应认定为以公告形式送达行为，故该批复是X区人民政府作出的，对公民的权益产生了实际影响，该行政行为具有可诉性。但是法院没有认可原告的再审申请理由，判决书指出：诚如司某峰等人所言，涉案安置补偿方案和涉案批复均进行了公示，司某峰等人知悉了涉案批复，应视为对申请人的送达，但并不能据此就认为涉案批复完成了外化，变成了可诉的行为。内部行政行为外部化并不是指内部行政行为因通知利害关系人或者以其他途径为利害关系人所知悉而转化为外部行政行为。送达或者是否为相对人知悉，不是衡量内部行政行为外部化的标准，认定内部行政行为是否外部化，关键在于行为本身的性质，即内部行政行为是否产生外部法律效力，是否对公民、法人或者其他组织的权利义务直接产生影响。由此可见，“权利义务实际影响”标准才是决定内部行政行为纳入受案范围的关键。

二、69号指导性案例：程序性行政行为的可诉性

69号指导性案例提出了“程序性行政行为”的概念和其可诉的情形。所谓程序性行政行为，是指行政主体在处理行政事务的过程中，运用程序职权处分行政相对人的程序权利义务，从而间接影响行政相对人实体权益的公法行为。这里的“程序性行政行为”需要和“过程性行政行为”的概念进行区分。司法解释明确规定了过程性行政行为不具有可诉性(4)2018年2月8日生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第1条第二款第(六)项规定，“行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为”不属于人民法院行政诉讼的受案范围。。从法律文本来看，过程性行政行为是行政机关为作出行政行为而实施的预备性行为，而且法条中罗列的典型的过程性行政行为是行政机关内部作出的行为，例如某市政府针对某片区征收范围的确定和基础设施是否落后的论证认定(5)参见湖北省高级人民法院(2018)鄂行终1102号行政裁定书。；或者行政机关与案外第三人之间的行为，如某区政府与某房地产评估公司签订评估协议书，协议由该公司对征收的房屋进行勘查、测量、评估的行为(6)参见陕西省高级人民法院(2016)陕行终128号行政裁定书。。这类过程性行政行为不是直接针对相对人作出的。而程序性行政行为通常是行政机关针对相对人作出的，例如69号案例中的中止通知，此外还包括更改、补正材料告知，延期决定，听证通知，公告等。

学界对程序性行政行为的理解呈现出泛化的倾向[7]，认为“程序行政行为系指为实现行政行为的实体内容所采取的步骤和形式等行为，将典型的调查、咨询等过程性行政行为归为程序性行政行为”[8]。通过分析可以看出，过程性行政行为不具有成熟性，所以是不可诉的，它对应的是处分行为；程序性行政行为对应的是实体性行政行为，是行政机关行使程序性职权的行为，具有处分性，客观上具有直接处分相对人的程序权利义务、同时间接处分相对人实体权利义务的效果特征。德国法律规定针对程序性行政行为不可以单独提起诉讼，只能针对后续的实体行政行为提起诉讼，此时，实体性行政行为已经把程序性行政行为吸收，在审查合法性问题时，可以一并对程序性行政行为是否合法进行处理。我国的行政审判实践也认可这一规则，主要基于以下三点理由。第一，司法权谦抑的性质。司法权审查行政权需要一定的边界，不当和过度干预会影响行政权的自我运行状态[9]。第二，维护行政效率。高的效率是行政的生命力，如果过早对程序性行政行为进行审查，势必会阻断行政机关正常作出行政行为的程序[10]；而且，做出一个最终的实体决定之前可能会涉及多个不同的程序性行政行为，如果每一个都允许提起诉讼，势必造成行政效率的降低。第三，避免裁判结果矛盾。肆意对程序性行政行为提起诉讼，可能引发和实体性行政诉讼两个程序并行的局面。

但是，有时候程序性行政行为也可以具有事实上的最终性，从而阻却实体行政行为的作出，排除当事人通过提起实体性行政诉讼寻求救济的可能性。事实上，实务部门已经注意到程序性行政行为的特殊之处，并通过行政许可案件的审理对此进行规范(7)最高人民法院2009年发布的《审理行政许可案件若干问题的规定》第3条规定：“公民、法人或其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外” 。，以期更好地发挥行政诉讼的作用，为通常标准寻求一个可诉的例外。例外不只存在于行政许可案件中，其他的行政案件也有可适用的空间，对于例外的标准究竟应该如何把握，有学者提出，程序性行政行为是否可诉取决于法官对实体利益、程序利益、公共利益等不同利益的衡量[11]。学界普遍认为，例外需要结合个案并且综合考量多种利益后才能确定，不存在一个明确固定的标准，

而69号指导案例发布后，程序性行政行为的可诉标准在其中有迹可循。例如，原告在下班途中遭遇交通事故，向被告申请工伤认定。这类案件中，交通事故责任书对于责任的认定和划分对认定工伤具有重要作用，但本案交警部门因为客观原因无法认定事故责任，仅出具了《道路交通事故证明》，被告以此为由向原告出具了《时限中止通知书》。从表面上看，该中止通知书只是行政机关作出的程序性行政行为，但是该行为排除了原告实现实体性权益的可能性，对原告的权利义务产生实质性的影响，效果相当于人社局作出了不属于工伤的实体决定[12]，因此具有可诉性。

反之，如果程序性行政行为不具有终局性，则不具有可诉性，此时情况和69号指导性案例确立的规则不符。因此，面对实践中行政机关作出的各种“不予受理”和“中止”告知书，不能简单地根据69号案例精神得出可诉的错误结论。“朱某诉P市自然资源局不履行法定职责”(8)参见甘肃省平凉市中级人民法院(2019)甘08行终3号行政裁定书。一案就是一个生动的例子。朱某请求撤销被告作出的《不动产登记不予受理告知书》，并责令其依法受理土地使用权变更登记申请。一审法院受理该案并作出了实体判决，没有支持原告的诉讼请求，但是一审法院作出判决的行为相当于默认了被告的行为可诉。原告不服一审判决提起上诉，二审法院认为对审查申请材料过程中所作出的不予受理决定仅属程序性的行政行为，并在裁判理由部分主动引用了69号指导性案例，认为该案例确立的可诉标准为只有同时具备程序性行政行为对原告产生实际影响，且当事人无法提起相应的实体性诉讼获得救济这两个条件时才具有可诉性。本案中P市自然资源局作出的不予受理行为对朱某的申请权只产生暂时性的阻止，而非永久性丧失的后果，而且能否最终取得更正登记从而满足上诉人朱某所追求的法律效果，不仅取决于原有登记权利人是否同意更正，更有可能取决于通过民事诉讼是否能够获得对其有利的实体裁判等诸多未确定因素，而非阶段性、暂时性的不予受理行为所能左右，因而不予受理行为不可能对朱某的财产权产生明显的、终局性的、实质性的影响。即使上诉人不能通过不动产更正登记的行政程序获得救济，其实体权利还可通过对争议的不动产登记直接提起行政诉讼，甚至针对基础民事法律关系提起民事诉讼等途径寻求救济。据此，被上诉人自然资源局向上诉人朱某作出的被诉不动产登记不予受理程序性行政行为，不具有可诉性。由此可见，一审法院错误理解了程序性行政行为的可诉标准，二审法院则对69号指导性案例进行了正确深入的分析，程序性行政行为可诉性的两个标准缺一不可。

三、77号指导性案例：告知性举报答复的可诉性

随着经济社会的发展，市场主体的数量也在迅猛增长，一些侵害市场经济秩序的行为相继出现，有赖于行政机关积极执法予以规制。单纯依靠传统的自上而下的检查调查工作，很难做到将各种违法违规的行为应知尽知。面对行政资源的有限性，举报制度的优势得以体现。举报通常是指掌握有关违法活动信息的公民采用一定的形式向有管辖权的行政机关检举、揭发、反映第三人的违法情况，并请求对其作出相应处理的行为[13]。在有举报必有答复的法理基础上，行政机关必须依法处理社会公众的有关举报，对举报事项进行处理并及时将查处结果告知举报人。近年来，举报已然成为公众维护自身合法权益的渠道，但是一些行政机关对举报不予答复、超期答复或者“文不对题”式答复等情形屡见不鲜，很多举报人就行政机关的上述不作为行为提起诉讼。由于现行举报制度缺乏权利救济条款，举报答复行为能否被纳入司法审查的范围在理论和实践上都极具争议。

在举报答复可诉性问题的探讨中，澄清举报答复行为的性质是首要任务。有观点认为，答复行为仅仅具有行政行为的外观形式，并不会对相对人的实体权利义务造成影响。在77号指导性案例中，就存在认为J市物价局的书面答复中仅载明了其调查核实中的一个批复文件及其中的收费标准内容，应将该举报答复视为告知类的事实行为，对原告的权益不产生实质影响，因此不属于行政诉讼受案范围的意见[14]。事实行为是与行政行为相对的术语，“行政事实行为指以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施”。通说认为，行政行为由“主体、职能和法律效果”三个构成要件组成。事实上，德国学者和我国学者均将行政机关的意思表示是否对外发生法律效力作为区分事实行为和行政行为的关键。首先，举报答复行为由接到举报的行政机关作出，符合行政行为的主体要件；其次，《税收管理法》《产品质量法》《价格违法行为举报处理规定》等一系列法律法规和部门规章中都明确指出受理举报的行政机关负有将调查结果答复给举报人，甚至奖励、保护举报人的职责。对于以上两个要件一般没有太大争议，第三个要件即“法律效果要件”在判断行政行为时有举足轻重的地位。行政机关的答复行为并不只是单纯披露信息、公布真相，而是查证后将予以立案和拒绝立案的意思表示传达给举报人，行政机关和举报人之间形成了举报法律关系。行政机关通过答复行为产生推动和消灭举报法律关系的程序性效果[15]。因此，行政机关没有履行程序性意义上的答复义务必然对举报人的程序性权利造成影响，属于行政诉讼受案范围。

程序意义上的答复行为一般分为三种：不予受理、超期答复、举报与答复事项不符。不予受理是指行政机关明示拒绝答复，也就是投诉举报程序根本未启动，当然的消灭了举报人获得回复的权利。这里需要区分两个概念，即不予受理答复和受理后作出不予立案的答复，二者虽然在客观上都具有终结举报人请求的效果，但是法律性质大相径庭：前者属于程序性审查，只需要审查举报事项是否符合受理条件，对举报的事项是否成立并不涉及；后者在客观上已经启动了举报程序，并对举报内容进行了实质性审查，只是在审查过程中发现举报的违法行为存在瑕疵，达不到立案处理的实体标准，于是行政机关作出不予立案的回复。二者具有本质区别。超期答复是指行政机关没有在法定期限内对举报人的举报作出回复，实践中，一些行政机关可能已经对举报行为做出处理，但没有及时将处理结果回复告知举报人。实际上，许多法律法规和行政规章都对行政机关应当在法定期限内答复作出明确规定(9)例如《中华人民共和国食品安全法》第115条规定：“县级以上人民政府食品药品监督管理、质量监督等部门应当公布本部门的电子邮件地址或者电话，接受咨询、投诉、举报。接到咨询、投诉、举报，对属于本部门职责的，应当受理并在法定期限内及时答复、核实、处理；对不属于本部门职责的，应当移交有权处理的部门并书面通知咨询、投诉、举报人。有权处理的部门应当在法定期限内及时处理，不得推诿。对查证属实的举报，给予举报人奖励”。。及时回复举报是行政机关应当履行的职责，这一规范的目的就在于保障公民举报权益的有效实现。因此，接受举报的行政机关未依照法律规范履行职责拖延答复，必然对公民的举报权产生实际影响。第三种情况最典型的例子就是77号指导性案例，举报人罗某容针对被告J市物价局列明了举报请求，被告虽然对投诉举报人作出了答复，但是该答复不符合价格举报制度的有关规定，未能履行保护举报人财产权的职责，属于“答非所问”“文不对题”“避重就轻”式的回复。答复虽然是行政处理的后续行为，但其应当符合要式性规范是举报制度发挥其监督和救济功能的依托[16]。J市物价局这种答复实质上侵犯了举报人通过正当途径获得程序性回复的权利，自然属于人民法院行政诉讼的受案范围。

四、指导性案例的实践效果考察

通过上文的分析，我们认识到22号、69号、77号指导性案例将更多的行政行为纳入到司法审查的轨道上，顺应了扩大行政诉讼受案范围的趋势，规范了行政权的行使，同时拓宽了相对人寻求救济的途径。诚然，指导性案例扩大行政诉讼受案范围后产生的诸多优势和价值，只是应然层面的分析。现在距离最早发布的22号指导性案例已经过去6年(最晚发布的77号案例也已经过去3年之久)，这三个指导性案例在司法实务中是否发挥了其应有的价值，以及它们如何被对待是一个值得考察的事实。对这些情况进行评价，需要案例和数据作为支撑。为寻求全面数据以分析三个指导性案例的实践应用，笔者在中国裁判文书网以“22号指导性案例”“69号指导性案例”“77号指导性案例”为关键词，共检索到94份裁判文书(10)最后访问时间为2019年10月10日。。通过逐一阅读并分析这些文书，笔者试图对指导性案例被援引的次数和指导性案例具体被哪方主体援引、以何种形式援引以及被哪些地域的法院援引进行客观的描述，目的是明确22号、69号、77号指导性案例在行政诉讼受案范围方面是否真正起到了指导作用。

(一)指导性案例被援引次数及援引法院

对三个指导性案例被援引的次数进行统计，可以从宏观上把握其是否真正发挥了作用。如图1所示：总共有94份裁判文书的内容涉及到指导性案例，其中裁定书70份，判决书24份：22号案例被援引30次，69号案例被援引14次，77号案例被援引50次。可以看出，77号指导性案例虽然发布时间最晚，但是被援引的次数最多；69号指导性案例被应用的次数较少。考察内容后发现，适用69号案例多发生在相对人申请认定工伤的行政案件当中，这类纠纷的发生频率本身就不太高。从总体上考察，这三个指导性案例在司法实践中被援引的情况尚且乐观。

图1 三个指导性案例被援引的次数

对指导性案例的次数进行统计分析后，接下来考察援引指导性案例的法院所属的地域。如图2所示，除最高人民法院以外，其余共有21个省(直辖市、自治区)内法院的裁判文书内容中涉及指导性案例，其中广东省法院援引次数最多，为12次；河南省法院和浙江省法院并列第二。法院援引指导性案例的次数基本上与法院受理案件的总数量成正相关，人口多的省份，援引指导性案例的次数较多。全国共有34个省(直辖市、自治区)，适用这三个指导性案例的地域数量已经超过了总数的二分之一，可以看出，指导性案例的适用地域较为广泛。

(二)援引指导性案例的主体描述

最高人民法院发布指导性案例的初衷是为了更好地实现“同案同判”，因此案例指导制度所规制的主体为各级人民法院。研究94份裁判文书后，笔者发现其效力范围远远超出了人民法院系统内部，实效有所溢出。如图3所示：援引指导性案例最多的主体是原告，通常有两种形式，原告在起诉、上诉、申请再审的理由中援引指导性案例或者把指导性案例作为证据提交法院；原告援引指导性案例后，被告行政机关会在答辩理由中予以回应，有时在原告没有援引的情况下被告也会主动援引指导性案例；原、被告援引指导性案例后，法院会在裁判理由中予以回应，少数情况下法院会主动提及并适用指导性案例。

图2 援引三个指导性案例的法院地域

图3 指导性案例的适用主体

1.原告援引指导性案例

行政相对人把指导性案例作为上诉、起诉、申请再审的理由或证据提请人民法院予以参照。从图中可以看出，原告援引指导性案例的频率最高，呈现出对指导性案例积极追求的态势。面对原告的请求，不同的法院对待指导性案例的态度有所区别，大部分法院对指导性案例采取“置之不理”的态度，在裁判理由中只字不提指导性案例。这种做法显然违反了规定(11)参见最高人民法院印发《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》的通知第11条：在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控(诉)辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。。在“吕某云诉T市X区安全生产监督管理局”一案(12)参见天津市高级人民法院(2018)津行申382号行政裁定书。中，原告再审申请人认为本案与77号指导性案例相同，均为行政执法机关对举报事项未作出实质性答复，未按照法律法规的规定履行对举报事项进行查处的法定职责，且原告在两审中均引述了该指导案例，但是两审判决均没有回应是否参照该指导案例且没有说明理由。原告认为两级法院违反了实施细则的规定，并以此作为提起再审申请的理由。

2.被告援引指导性案例

行政机关适用指导性案例主要存在两种形式，一种是在行政相对人援引指导性案例后，行政机关在答辩理由中予以回应，内容一般是认为本案的情形与指导性案例不一致。

在笔者搜集的94份判决书中，4份是被告主动援引指导性案例，以达到使法官支持己方、驳回原告诉求的目的。例如，被告方在答辩理由中为了证明其作出协查函的行为属于行政机关之间的内部行政行为，并未外化，不是具体行政行为，因此不属于行政诉讼受案范围时，主动援引22号指导性案例(13)参见江苏省高邮市人民法院(2017)苏1084行初122号行政裁定书。。被告通过指导性案例的内容，首先界定了内部行政行为可诉的两个条件：(1)内部行政行为是上级机关对下级部门的批复，二者在实体内容上具备同一性；(2)该内部行政行为直接被交付执行。接着分析本案中的协查函与上述指导性案例中的批复存在根本性的差异，进而得出不能参照该指导性案例的结论：①本案协查函发出机关江苏省B县国家税务局稽查局、接受机关Z市Z国家税务局稽查局系不同地方的税务机关，二者之间不存在隶属关系；后者并未向前者作出任何请示，前者也从未向后者下达任何批复；后者作出的税务处理决定书，在内容上与协查函亦不具备同一性。②Z市Z国家税务局稽查局并未将协查函直接交付执行。该国家税务局依照其自己的税务检查程序，另行作出了一份独立的税务处理决定，并非直接执行江苏省B县国家税务局稽查局发出的协查函。③本案原告并非通过政府信息公开知悉完整的协查函，而是通过另案Z市Z国家税务局作出的补税决定知悉了协查函的存在；同时，针对该函的行政复议申请也未被受理，与指导性案例不同。可见，不仅原告用指导性案例来维护自己的合法权益，行政机关也用指导性案例来证明其行为的合法性。

3.法院适用指导性案例

在搜集的94份裁判文书中，有2份是法院主动、明示适用指导性案例，并在裁判理由中分析正在审理的案子和指导性案例的异同之处以及对指导性案例的裁判规则并加以说明(14)参见甘肃省平凉市中级人民法院(2019)甘08行终3号行政裁定书；河北省石家庄市中级人民法院(2016)冀01行终391号裁定书。。值得注意的是，除明示适用之外，实践中还存在着一种适用指导性案例的“潜规则”——“隐性适用”，指有些法官作出的裁判结果与指导性案例所确立的裁判规则相一致，但是在判决书的裁判理由中却找不到指导性案例的踪影。在笔者搜集的案例中，有18个案例法官采用了隐性适用，这也与司法大数据统计的整体情况相一致(15)一份基于判决书进行的实证调研报告显示，在549例应用指导性案例中，隐性援引高达351例。详情参见郭叶，孙妹：“指导性案例应用大数据分析——最高人民法院指导性案例司法应用年度报告(2016)”，载《中国应用法学》，2017年第4期。。针对诉讼当事人提出或援引指导性案例的情况，法院一般会在裁判理由部分予以回应，但是查阅裁判文书之后发现有一份判决书，法院在证据认证部分予以回应。在“商某青诉X县人力资源与社会保障局工伤认定一案”中(16)参见山东省夏津县人民法院(2018)鲁1427行初10号行政判决书。，原告将69号指导性案例当作证据提交法院，被告在答辩中主要从两个方面对69号指导性案例进行了反驳：(1)认为69号指导性案例违反《工伤保险条例》第55条的规定，并主张我国不是判例法国家，目前认定工伤的最高上位法是《工伤保险条例》，所以应当适用后者；(2)目前没有一部法律法规规定工伤认定中止通知书可以进行行政诉讼，其所提交的案例是违法案例，不具有任何参考价值，更不具有指导性。此外，被告提交了无锡市中院、苏州市中院、南京市中院等法院的5份判决书作为证据，用以证明法院不应该受理此案件。质证环节被告竭力证明其提交的相关案例来自中国裁判文书网，是真实的，而原告提供的69号指导案例无法确定其真实性。面对原被告双方的争议，法院在证据认证部分认为原告所提交69号案例是最高院发布的指导性案例，对全国行政审判工作都有指导性意义。

此外，法院在裁判理由中适用指导性案例时，需要两个步骤的相互配合：第一步需要分析指导性案例和正在审理案子的事实内容及相关法律关系是否具有相似之处，这里运用的是从事实到事实的类比推理方法；如果具有相似之处，则下一步需要适用具有指导作用的裁判要点，即运用传统的逻辑推理方法。当然，法官在具体裁判中，并不是机械地适用裁判要点确立的规则，会对指导性案例进行详细的阐释进而对其实质精神进行发散。一起上诉人为行政机关的案例中(17)参见四川省成都市中级人民法院(2016)川01行终676号行政判决书。，上诉人主张一审判决错误，根据法律规定对被上诉人作出工伤认定要有交通事故结论，而被上诉人没有提交该证据，所以对其工伤认定申请依法中止。被上诉人在答辩时提出应本案与69号指导性案例一致，应该适用。法院没有支持上诉人的主张，认为：“被上诉人在二审庭审中提供的最高人民法院发布的第69号指导性案例，虽然意在解决工伤认定中的程序性事项是否可诉的问题，但该指导性案例同时也说明即使在相关的事故责任认定书不存在时，市人社局仍然应当依法作出是否认定为工伤的决定，而不得以‘中止通知’等形式直接或间接地不履行工伤认定的法定职责”。可见，法院不但运用指导性案例对相对人的权利保障作用，也通过指导性案例确立的规则来审视行政行为的合法性与合理性，引导行政机关依法行政，敦促其正确履行法定职责，避免乱作为和不作为。

(三)指导效果之评价

从以上情况可知，22号、69号、77号三个与行政诉讼受案范围有关的指导性案例在司法实践中切实发挥了指导效果。首先，三个指导性案例在行政诉讼中均被不同主体以不同的形式援引，其中77号指导性案例虽然发布时间最晚，但是被援引的次数最高。其次，援引指导性案例的法院数量众多且分布广泛，三个指导性案例的影响范围较广。最后，援引指导性案例的主体宽泛，原告主动援引的频率最高，虽然个别法院不予回应或者回应的内容简单，原因是不免有原告牵强援引的情况存在；被告不只是被动回应，有的案例中行政机关主动援引、解释、分析指导性案例，使指导性案例指引、规制行政机关作出正确的行政行为；法院除了被动的回应原、被告援引的指导性案例之外，还会主动援引或者隐性适用指导性案例。

结语

22号、69号和77号指导性案例分别确立了针对内部行政行为、程序性行政行为、告知性举报答复行为可以提起行政诉讼的标准，实质上扩展了行政诉讼的受案范围。虽然涉及行政诉讼受案范围的指导性案例在内容上比较分散，但它们都是法院面对行政诉讼受案范围中亟待解决的问题的积极回应和有益探索，不仅畅通了行政相对人通过司法途径寻求救济的渠道，同时也弥补了立法中对行政相对人权利保障的漏洞。仔细考量这三个指导性案例所确立的裁判规则会发现其在逻辑上有相通之处，即原本不可诉的行政行为如果对相对人的权利义务产生了实际影响时即可诉。深入分析收集的涉及指导性案例的94份裁判书，可以发现法院说明正在审理的案子是否适用指导性案例时，给出的主要理由是行政主体的行为是否对原告的权利义务产生实际影响。这一标准打破了以往将行政行为的种类作为受案标准的藩篱，有利于更加全面地保障行政相对人的合法权益。指导性案例以这种表面上零敲碎打的方式不断积累，最终形成以点带面的效果，使得指导性案例的具体内容和背后的裁判逻辑逐渐成为行政诉讼司法实践的准则；同时，指导性案例也值得立法部门认真对待，确立权利义务实际影响标准应是未来行政诉讼受案范围研究的重点和改革的方向。