预授权制度在医疗机构的伦理审查和知情同意实施——基于涉及人的健康信息和生物样本研究*

蒋 辉，阮敏毅，连阿娜，陈秀滨 ，吴跃腾，兰元玉，林智敏

(1 福建医科大学附属漳州市医院医学伦理委员会，福建 漳州 363000,bydjh@qq.com；2 福建医科大学附属漳州市医院科教科，福建 漳州 363000； 3 福建医科大学附属漳州市医院院办，福建 漳州 363000)

人的生物样本和健康医疗信息常在临床诊疗工作中被医疗机构采集使用、管理，例如，人的血液、精子、卵细胞、手术切除肿瘤组织等，这些生物样本和信息对人类的生命健康有着重要的意义，对医药科技的发展有着直接的作用。在可以预期的情况下，应该尽量推动事先知情同意的预授权[1]。当前，一方面我国存在生物样本短缺与医药科技开发的供需矛盾；另一方面也没有很好地储存和利用这些样本和信息。根据《中华人民共和国民法典》第一百一十条规定“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”离开人体的样本和信息的所有权仍属于自然人本身。但在离开了人体后，其控制权事实上已转移到了医疗机构，伦理审查和知情同意就成了取得授权的必然途径。

1 法律风险

1.1 生物样本和信息所有者权益

一般而言，医疗机构会按照相关法规要求和临床诊疗工作规范来管理这些样本和信息。例如，医院工作人员根据与患者的诊疗合同授权采集患者血样、进行检查检验并出具报告，若有血样剩余，则按《医疗废物处理条例》进行处理。如果医院没有经过伦理委员会审查批准和患者知情同意，就将患者血样用于医学研究，就涉嫌违反了诊疗合同，侵犯了患者的民事权益，也可能损害了其人格权和物权。这就好比银行在得到国家行政许可后，根据储户的意愿和委托授权，按照银行的制度来经营管理储户的资金，一旦变更资金的用途与性质(例如活期转定期)，必须事先告知储户并征得同意；否则，就算是为储户获得更多的收益，也是侵害了储户权益，违反了法律。因此，控制权不能随意行使，应尊重所有权。若在漠视个体权益，且个体与公共利益界限模糊、委托授权不明晰的环境中，生物样本及信息离开所有权人控制后，权益保障与行使会有许多问题迫在眉睫。

1.2 医疗机构开展医学研究的合法资质

医疗机构的法定职责是从事疾病的诊疗和治疗，以救死扶伤、防病治病、为公民的健康服务为宗旨[2]，在依法取得医疗机构执业许可证后，按被批准的诊疗科目开展诊疗活动。若要开展医学研究还应取得卫生行政部门批准医学研究项目立项，或取得国家临床试验机构资质并与申办方以合同研究方式开展临床试验[3]。根据《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》(2016年)[4]第七条“医疗卫生机构未设立伦理委员会的，不得开展涉及人的生物医学研究工作”，但其中第二条规定此办法适用于各级各类医疗卫生机构，未将医学高校和医药企业纳入，由此在医疗机构之外利用生物样本和信息的研究，例如，生物样本库建设和人工智能及体外诊断试剂产品研发可能处于法规监管的模糊地带，需要在《中华人民共和国人类遗传资源管理条例》《医疗器械监督管理条例》《医疗器械临床试验质量管理办法》及《体外诊断试剂临床试验技术指导原则》等其他法规中寻找伦理审查依据。不仅如此，随着互联网医疗和健康大数据的迅猛发展，法治不够健全、健康医疗信息安全性不够、标准化不足、授权不到位等，医疗机构参与大数据分析和智慧医疗建设也存在法律风险。

1.3 机构伦理委员会的职责及效力

医疗机构设立的伦理委员会属于机构伦理委员会，尽管有按照法律法规要求向国家卫生健康主管部门备案，但其法律性质仍是对医疗机构法人负责的内设组织，并不具有行政审批的职能。机构伦理委员会的同意并不一定代表人群所在区域的公共卫生利益。因此，只要生物样本所有人没有变更原临床诊疗目的的知情同意授权，医疗机构所掌握的生物样本和信息都不能用于研究。即使以“非商业利用的医学研究目的、患者隐私不泄露、实施知情同意会导致研究不可进行”等原因来辩护，机构伦理委员会批准研究“免除知情同意”，也可能因数量累积、时间环境改变、法律依据欠缺等原因而存在一定个体意愿与社会利益的冲突。而伦理委员会要求实施知情同意却批准研究“免除知情同意签字”的做法则存在妥协的嫌疑，在实际操作上存在很大的弹性，甚至侵犯患者权益，违背伦理。

机构伦理委员会具备该机构在本区域的代表性和相应的授权，在某些情况下可能会以“实现公共利益”辩护来免除个体的知情同意。一旦机构伦理委员会建设不规范、不合法，这个批准免除知情同意的行为，就应该得到法律的惩处。例如，伦理委员没有群众代表，没有经过应有的培训，不具备相关的资质，还包括伦理审查的规则不明确、审查流程不合理、对隐私保护的措施监督不到位等问题。

从所有权角度，知情同意有绝对必要性，此类研究均无法免除知情同意，对于无法联系到所有权人的生物样本，应该按照法规和事先的诊疗授权处理，不能以无法联系为由擅自变更授权而利用。除非在传染病流行、突发公共卫生事件等特殊情况下，某个生物样本涉及社会公共卫生利益，则民事关系转换为行政法律关系，才能够在通过政府合法程序后，服务于公众利益。如果这其中涉及伦理风险，合法程序还应包括省级以上医学伦理专家委员会的同意。很多基于临床数据的真实世界研究，也是如此。

2 伦理问题

2.1 开发利用与维护人的尊严存在矛盾

若仅储存生物样本而不进行开发利用，这些资源不仅毫无价值，而且还会耗费人力、时间和场地等资源。例如，医院病理科按照《医疗机构病历管理规定》保存病理蜡块应不少于30年，应利用病理样本研究疾病机理及新疗法。

为维护人格尊严，人体的器官和组织不得买卖，《人体器官移植条例》第三条和《中华人民共和国献血法》第十一条均有明确规定。人的生物样本及信息若要用于研究，需要得到合法授权(包括伦理审查和知情同意)，在做好隐私保护的前提下，可收取基于样本采集、储存、运输的成本费用和合理的科技服务费，必须以医学科学研究为目的，决不能以追求利润为目的，否则就是将“人”物化，违背了伦理道德。尤其是精子和卵子，更鲜明地具有一定的人格属性，不仅仅是纯粹的“物”，知情同意及辅助生殖技术应用必须更加慎重。

2.2 价值与风险并存

生物样本和信息既有生物、遗传、病原微生物等多方面研究价值，又存在患者隐私泄露、传染病传播、环境污染等风险。同样是几毫升血样，在医院的检验科可能用于检测某些生化指标，但其中含有人体基因组、基因等遗传物质，属于人类遗传资源[5],《人类遗传资源管理条例》鼓励将其用于科学研究。但一旦管理不善，流失到境外或外资控制的合资企业，就违反了《人类遗传资源管理条例》第七条的要求，甚至可能威胁国家战略安全。

因临床诊疗目的而采集的生物样本，在做完检测并出具报告后就完成了“诊疗目的”，应该按照《医疗废物管理条例》处理。而且，很多样本很可能还含有病原微生物，需要遵循《病原微生物实验室生物安全管理条例》要求，报告卫生主管部门，可能涉及人畜共患病的还需要报告兽医主管部门[6]。

2.3 医疗机构管理权与生物样本所有者授权的利益冲突

医疗机构拥有生物样本的管理权后，应该在生物样本所有权人的授权范围内处理。由于起先仅局限在临床诊疗范围，所以存在授权与再次利用的不一致，生物样本库所有权人与实际管理者之间存在利益冲突。而且，如果开展一定规模的遗传类医学研究，对外提供生物样本和信息，或为某些研究目的建立生物样本库储存，还涉及社会群体利益和国家安全，需要经过国务院人类遗传资源管理办公室的批准。因此，如何取得患者知情同意的充分授权，涉及行政许可的还要得到国家批准，这已成为生物样本及信息进一步开发利用不可逾越的程序。

2.4 不同行为主体之间的法律责任与义务

基于临床诊疗活动而采集的生物样本，尤其是重大疾病、罕见病的生物样本和病原微生物样本，如果在采集后不及时保藏起来，就失去了其发挥更大价值的机会。医疗机构在采集方面有着得天独厚的优势，而生物科技企业在转化应用开发方面有市场驱动力，医学高校和研究所则在储存研究方面有科研优势。《人类遗传资源管理条例》第十三条明确鼓励科研院所、医学高校、医疗机构、企业等单位建库保藏生物样本。理想的情形应该是社会各方在法律框架下开展合作[7]，实现优势互补。例如，医疗机构经过合法程序和授权后，联合高校与企业一起利用临床诊疗活动后剩余的样本和信息，设立专病样本库储存某疾病样本，形成聚集效应和规模效应，用于体外诊断试剂和医疗健康大数据的人工智能产品研发、传染病疫苗制备以及基础医学研究攻关等。

医疗机构和研究者有征求患者合法授权后变更其健康医疗数据和生物样本用途的义务，有尽可能地保护患者隐私的义务，有合法地获取开展临床试验并获得劳务报酬和相关知识产权的权利。生物样本所有人有支持国家和有关组织合法开展医学研究的义务，也有决定自己的医疗健康数据和生物样本是否废弃、如何使用的权利。隐私可得以保护是研究者应尽的义务，而非免除伦理审查和免除知情同意的条件。

2.5 目的正当性与程序合法性

即使生物样本和信息的使用是正当的，且使用者已采取保护样本隐私的措施，也不能在未经伦理委员会批准、未取得样本所有人知情同意授权的情况下使用样本。伦理委员会应审查此类研究目的是否正当，是否具有科学价值，预期研究成果是否符合社会伦理道德、研究者是否具有资质、研究条件是否具备、知情同意处理是否合法合规等。

在临床诊疗后剩余生物样本，可能会涉及这些剩余生物样本和信息的再次利用于研究，可以在非商业目的研究、隐私得到保护、询求知情同意不可行等条件下免除知情同意。但根据一定的研究目的所采集和使用生物样本，不是“剩余生物样本”，免除知情同意的做法无法得到伦理辩护，而应在采集之前事先告知样本所有人并获取同意授权。

2.6 公平与效率的平衡

临床诊疗工作中蕴含着海量的研究机会，应在合法合规的前提下给予鼓励，评估研究价值及成本受益比，实现公平与效率的平衡。当然，临床诊疗产生和剩余的生物样本所有权是患者，应由患者决定如何处置。研究者及医疗机构只是获得了“控制权”，或者说管理权。研究者有向样本所有者征询知情同意的责任和义务，应得到其所在医疗机构的授权，在伦理委员会批准和受试者知情同意之后开展医学研究。如果没有经过伦理审查，就是程序不合法；没有经过患者知情同意，就是没有得到合法授权。但若强调授权合法和公平性，研究者需要逐个实行知情同意，往往导致研究无法进行，医学科技发展与应用可能受到阻碍。例如，体外诊断试剂临床试验的研究者通过电话沟通，让受试者了解本研究后，短信发送知情同意书电子版，以受试者短信回复是否同意为依据进行临床研究。

3 知情同意

3.1 知情同意的类别及含义

根据同意的意思表示，可按是否有行为表达分为明示与默示两大类。其中，无行为表达是否同意，又包括默示同意和默示反对两种情况。当然，这都基于有知情同意能力者。见表1。

表1 同意的意思表示类型及说明

对于采集、储存和利用人的生物样本和信息，已有法律法规要求，例如《人类遗传资源管理条例》第九条要求事先知情同意，应明示同意；《人体器官移植条例》第八条规定：“捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿，对已经表示捐献其人体器官的意愿，有权予以撤销。公民生前表示不同意捐献其人体器官的，任何组织或者个人不得捐献、摘取该公民的人体器官；公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿。”其中对于是否捐献的意见，在公民生前是“明示同意”，公民死亡后“默示反对”，但其直系亲属可“明示同意”捐献。默示形式只有在有法律规定、文化环境和社会习惯允许时才被使用。对于健康医疗大数据的研究，明示同意基本不可行，应有国家立法支持脱密大数据的默示同意。

3.2 知情同意的范围及方式

根据同意的范围及方式，可有以下几类：

表2 同意的范围及方式的说明

目前，生物样本库已有应用泛化同意的做法，参与者允许生物样本及相关数据用于当前特定的研究和未来经过伦理审查的项目，未来特定的研究项目不需要再次征求参与者的知情同意。这需要法律的进一步完善和支持。

3.3 豁免个人知情同意与广泛告知

知情同意是绝对必要的。针对个体进行预授权知情同意，优于针对某人群。伦理委员会只能豁免个人知情同意，而不是全部所有人的知情同意。国家药监局的体外诊断试剂技术指导原则，是把决定豁免的权力交给伦理委员会，而直接免除个人知情同意还涉嫌违反《中华人民共和国侵权责任法》。除非某些知情同意的授权已融合在公民的基本法定职责中，或以重要社会价值、公共利益和成本受益比来辩护。

《涉及人的健康相关研究国际伦理准则》第十条规定，当研究人员试图使用以往的研究、临床或其他目的而收集和存储的数据而未征得他们未来用于研究的知情同意时，如果符合下列条件，研究伦理委员会可考虑豁免个人知情同意：①如果没有豁免，研究将不可行或无法实施；②该研究具有重要的社会价值；③该研究对受试者或受试者所属群体构成的风险不超过最小风险。

免除知情同意签字并不意味着免除知情同意。除书面知情同意外，还有口头、回访电话、张贴告示等做法。此外，若有研究获益，应告知、分享和回馈给生物样本所有人及其利益相关人群。

3.4 商业性研究也可能豁免个人知情同意

存在商业利益的研究也可能存在重要的社会价值，尤其是在传染病流行环境下。若以诊断传染病为目的，由卫生行政部门以政府购买的形式授权某医药企业开展体外诊断试剂临床试验研发该传染病的诊断试剂，特殊情况下可以免除个人知情同意，这并不对应公益或商业的研究性质，而是需要综合考虑研究价值、目的与意义、研究成本，在个人隐私得到保护的前提下，可以采取免除知情同意签字的做法[4]。

3.5 未来研究的潜在可能性预授权

过去采集的样本和信息，当时并没有预见到可能被用于特定研究。泛化知情同意是面向未来，这是有一定的研究目的预见性的。在生物样本库方面[8]，随着技术手段的发展，还有动态知情同意的新提法和实践。

3.6 融合研究授权到诊疗工作流程

医疗机构在患者入院告知中告知“您的住院相关信息及废弃的生物样本可能被用于相关医学研究，但涉及您的个人信息会进行保密”，若没有给患者选择的机会，也没有办法拒绝，这种知情同意是违背伦理的，从合同条款角度看也没有法律效力。一是不尊重患者。患者来医院的目的是诊疗，这个环节点的知情同意无法排除胁迫的嫌疑，即使在入院告知中增加勾选同意选择项，也无法充分沟通，格式条款有霸王条约性质。二是对患者没有直接利益却有隐私暴露风险。医院的样本采集、储存、利用、销毁，应该有一套严格的程序，这甚至高于一般诊疗常规的要求，例如生物样本库建设标准体系。三是研究成果和商业价值归属对患者不公平。诊疗与研究混在一起后，很难处理利益冲突。例如，研究项目的合理抽血量、必要的病理标本采集量是否被监管？四是如果医院的诊疗工作流程没有改变，研究方案设计并没有基于新的流程和要求全盘考虑。基于这个传统流程的知情同意，也可能无法完成合法的授权。例如，在研究方案设计中，应对采集样本、去标识化的A与匿名重新编码、研究的B进行职责分工的角色隔离，以避免隐私泄露风险；用于诊疗活动的甲电脑与用于研究的乙电脑不能是同一台、同一个局域网，这样才能确保患者隐私安全。

3.7 生物样本信息被用于不同的研究

生物样本信息因具有重复利用性，可能被用于多个不同研究，这些研究都应源于最初的授权，并且在研究之间没有不可处理的利益冲突。再次共享是否会造成受试者隐私泄露，是否需要伦理委员会批准和再次知情同意，都应被纳入审查。有时还需要咨询数据管理和信息安全的专家顾问。

4 医疗机构的预授权知情同意实施

4.1 制度体系支持

第一，在法规框架下创新知情同意制度，根据不同风险等级实施有区别的知情同意模式。

传统工作模式中针对生物样本和信息研究的知情同意存在漏洞。医疗机构为临床诊疗活动目的而采集、临时储存、利用的生物样本和信息具有一定研究价值，产生这些资源的成本低、再次利用研究的效益显著，而且这属于人类遗传资源的范围，需要事先知情同意。若事先没有取得生物样本所有权人的预授权，则无法再次将这些资源用于研究，剩余样本只能按医疗废物处理，健康医疗信息只能按医疗机构病历管理规定执行，无论有没有做匿名化处理，都不能流出、长期储存、再次利用，尤其不能流失到境外或外国组织、个人及其设立或者实际控制的机构。违反知情同意原则会侵犯患者权益，也可能会损害国家和社会利益。

考虑到逐个知情同意的研究成本，医疗机构可能趋向于采取泛化知情同意的做法，但宽泛的授权往往存在法律风险和伦理争议，因此，只有按规范建设生物样本库，建立一套基于伦理审查、知情同意和全程监管的制度体系，对某些诊疗工作流程加以改造，由此取得合法授权，进而形成资源聚集效应和规模效应，取得显著的战略发展优势，才是医疗机构的最优抉择。具体的知情同意做法可在伦理审查后根据不同情形实施。例如，电话知情同意并留有录音：确认身份、确定对方已经理解所告知的内容、判断对方所处的环境以及心理状态、甄别其意愿是否真实有效、是否留有撤销知情同意的途径以及具体撤销的要求与限制等。

第二，严格落实个人隐私保密制度。隐私保密是研究的前提。采集样本者、去标识化和管理样本者、研究者之间应有独立和隔离的职责，从人员、设备、管理流程等角度杜绝隐私泄露的可能。某些基因研究可能导致当事人及其家族隐私曝光，除匿名化措施外，伦理委员会还应对研究成果的公布范围和形式进行审查。

第三，不断推进伦理审查制度建设，有效控制伦理风险。伦理委员会需要依法设立并备案，对伦理委员和有关人员应进行必要的培训。伦理委员会需要考虑到生物样本和信息研究的实际情况，包括疫情暴发等特殊情况，但并不能以此降低伦理的要求和标准。缺乏系统化设计的做法，难以实现知情同意的合法合规。基于此所进行的伦理审查所出具的伦理意见，在法规上都是站不住脚的,比如：

①研究的回顾性或前瞻性的性质，影响了知情同意和隐私保护的方式。回顾性研究、基于未来不特定目的生物样本库建设，均适用广泛知情同意；前瞻性研究则尽量适用个别知情同意。在保证其隐私的前提下严格设计和执行方案是共同的要求。

②不论是公益还是商业转化目的，都应尽可能实施知情同意。不涉及商业利益(可能当下暂时未产生)和个人隐私，且无法找到受试者，或事先已针对生物样本库同意捐献用于所有医学研究的，可以免除知情同意签字[4]。其中，“无法找到受试者”的评估需要谨慎和慎重。公益研究仍需要判断是否预期存在明显的商业转化价值。如果是基于商业转化目的采集患者样本和信息的前瞻性研究，除了知情同意要求外，还应该对患者有一定补偿。

③治疗和研究在有的情况下不能完全分开，伦理委员会有必要鉴别和区分研究者的行为是治疗还是研究目的，采取措施预防和处理利益冲突，将研究者涉及生物样本和信息的行为全程纳入监管，并要求在目的不同或变化时按规则向伦理委员会和生物样本所有权人征询授权。伦理审查应判断是否实施任何形式的知情同意均会导致该研究根本不可能进行，以及研究行为和现有研究条件下是否可能会导致隐私泄露。

④是发表公开研究成果还是进行专利保护。研究成果在公开发文章之前，应报告伦理委员会，这有产权登记的作用和科研诚信的威慑。在审查论文价值和质量的同时，也可评估是否应该在某个时间、向多大的范围或尽量公开某些研究成果，避免不恰当地公布研究信息所造成的社会影响。例如，某些科研成果应该在一定范围、时间的条件下适当保密的，而不是一概公开发表；相对于竞争对手，就有损前期作出贡献的科研工作者利益，也可能损害某些社群的权益。从传播伦理角度这也有受益和风险的问题。

⑤某些罕见病的临床病例报道，事先并无研究的本意，但就事论事地报道其临床表现、症状特点、病因分析、鉴别诊断、诊疗计划实施及效果等问题，可能会导致未来后续研究的进行。这仍需要伦理审查和知情同意。尤其是这常涉及特殊和弱势群体及隐私曝光。罕见病的报道与研究、基于此的孤儿药研发又有利于其群体利益，需要得到支持。

第四，应做好伦理监督制度的顶层设计。

基于样本和信息的医学研究，不管是体外诊断试剂临床试验，还是观察性医学科研项目，都需要医疗机构立项管理，在通过伦理审查和知情同意后，才能采集样本和信息。如果根据已获批准的研究方案临时储存这些离体样本和信息，不需要报告人类遗传办公室。但如果这些样本和信息涉及遗传问题，又达到一定规模，可能产生一定地区和社会的影响，则应该报批或备案。在医疗机构采集、临时储存、拟废弃或二次利用的离体样本和信息，除了含有基因组、基因等遗传信息，还可能含有病原微生物，其中某些微生物可能导致传染病流行，需要加强监管，考虑社会心理、舆情和法律责任。《中华人民共和国传染病防治法》《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》《人类遗传资源管理条例》《医疗废物管理条例》等法律法规均有相关要求。

除了国家法律法规，还有《涉及人的健康相关研究伦理准则》《赫尔辛基宣言》等国际性文件要求研究规范，这也涉及国际法和行业行为规范。

4.2 人员培训

伦理委员会需要在医院内对医务人员进行培训，如果已经培训在前，医务人员还是“明知故犯”地偷采样本及信息用于研究，以后的责任界定，过错主要在医务人员，其需要承担行为主体责任。若伦理委员会做过培训、有过监管、进行提醒，之后万一“犯错”，只需要配合有关部门进行查处即可。

4.3 趋势与展望

现实中，有些医疗机构对于患者权益的理解较为单一，研究平台的建设也有许多亟须完善之处。患者的意志表达、利益维护和谈判也缺乏有效的途径。例如，在工作设计中患者无法拒绝或撤回同意。不提出反对意见，也要考虑到别人有没有提出反对意见的条件。若无标准的生物样本库建设，泛化知情同意的做法[9]很可能浮于表面，投机取巧，存在许多违背伦理和法律的风险。医院想要合法合规的利用生物样本和患者信息作研究，应趋向于进行医院级别的生物样本库建设，包括科研信息数据库建设。今后国家主管部门可能会进一步规范这部分工作，在生物安全的基础上，进一步要求知情授权体系，出台针对医疗机构的生物样本库建设指南和知情同意实施规范以及评估评价标准。

对于基于公共卫生利益的生物样本及信息研究还可结合我们国家的制度优势和文化特点，结合泛化知情同意和逐个知情同意的做法，推进公共卫生法治建设。例如，区域医学中心的医疗卫生机构联盟建生物样本库，在完善立法的基础上，开展社会健康教育宣传，此后可以让患者在住院手续办理时勾选，授权同意其健康医疗信息和样本被用于研究和公共卫生领域，此类做法应得到进一步优化升级。