民法典第1177条：自助行为的立法分析与司法解读

崔玲玲，于川钧

西北大学 法学院，陕西 西安 710127

引 言

2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国民法典》(以下简称“民法典”)第1177条明确规定了“自助行为”，将其作为侵权责任的免责事由。这是中国首次在法律中明确规定自助行为，完善了中国公力救济与私力救济相辅相成的法律体系，填补了立法空白。但是，民法典关于自助行为的规定过于概括，容易导致法院在认定自助行为时出现标准不统一等问题，当事人也无法对自己行为的后果产生合理预期。因此，有必要在分析民法典第1177条立法的基础上，结合之前的司法实践，对其规定的自助行为进行司法解读。

一、自助行为的界定

(一)自助行为概念的厘清

厘清自助行为的概念，首先要区分法律中的自助行为和生活中的自助行为。从字面意义上来看，“自助行为”一词的核心在于“自助”，在《新编汉语辞海》中，“自助”被解释为“依靠自己的力量；自己帮助自己”[1]。由此可见，生活中的自助行为指依靠自己的力量帮助自己的行为。按照这一解释，我们在生活中所做的任何事情几乎都可以被理解为自助行为。可见，生活中的自助行为范围过于宽泛，无法与法律中的自助行为等同。“自助”在英文中对应的词汇为“self-help”，《牛津法律大辞典》将“self-help”定义为个人不必求诸法院，便可以以自己之力行使的法律救济手段，包括自卫、扣押为害之牲畜、拘捕罪犯以及其他一些措施[2]。可以看出，与生活中的自助行为相比，法律中的自助行为对实施的条件和方式等都进行了严格的限制。但是该定义过于泛化，对自助行为的描述仍十分笼统。

因侧重点不同，法学界在界定自助行为的概念时形成了不同的学说，主要有进攻说、保全说和公力救济例外说。其中，进攻说强调的是自助行为的主动性与进攻性，国外支持该学说的代表学者有德国的梅迪库斯和拉伦茨等，国内赞同该学说的学者主要有梁慧星和王利明等。保全说强调自助行为的权利保全功能。实际上，从构成要件来看，进攻说亦认可自助行为是一种能够保障权利实现的保全措施[3]。在这一点上，两者是可以共存的，并不是非此即彼的关系。但是，两者所主张的自助行为概念有明显的差异，主要表现在解读自助行为的功能时侧重点有所不同。与进攻说和保全说不同，公力救济例外说主要以公力救济为原则，将自助行为视为公力救济的例外。德国学者冯·巴特尔持这种学说。在公力救济例外说之下，自助行为采广义，包括自卫行为与狭义的自助行为。然而，尽管同属于私力救济，自助行为与自卫行为在功能、所保护的利益及权利主体以自身的力量实现权利时是否具有主动性和进攻性等方面均存在明显的差异。在具体的构成要件方面，自助行为更是有别于自卫行为。因此，公力救济例外说笼统地将其统称为自助行为，实则模糊了两者的界限。作为公力救济的例外，其不仅不符合私力救济制度体系的逻辑架构，也不利于将自助行为与正当防卫和紧急避险在具体制度中进行区分[4]33，更不利于对自助行为进行具体而深入的研究。

综上所述，公力救济例外说具有明显的不合理之处，而保全说和进攻说有相同之处，只是在对自助行为的主要功能的认识上存在差异：保全说对自助行为的适用条件的限制更加严苛，弱化了自助行为所具有的权利主体以自身力量实现权利的功能；进攻说则突出了自助行为的主动性和进攻性，强调的是权利主体依靠自身力量实现权利，鲜明地划清了与正当防卫和紧急避险之间的界限。但亦有学者认为，进攻说不利于法律示范作用的发挥，易导致法律制度对自助行为的失控[4]32。在中国法学界，一般认为，自助行为是在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助时，权利人为保护自己的权利，对他人的财产或人身施加扣押、约束或其他措施，而为法律或社会公德所认可的行为[5]。

(二)自助行为和自卫行为的区别

自卫行为包括正当防卫与紧急避险。正当防卫是指当社会公共利益，他人或本人的人身或者其他利益遭受不法侵害时，行为人所采取的防卫措施[6]902。紧急避险是指为了社会公共利益、自身或者他人的合法利益免受更大的损害，在情势紧迫的情况下，不得已而采取的侵犯他人权利，造成他人少量损失的紧急措施[6]902。自助行为与自卫行为在外观上具有相似性——均以不法侵害存在为前提，均是在情势紧迫时做出的行为，且行为方式均表现为作为的形式[7]129。这就导致在实际的认定过程中难以将自卫行为与自助行为准确区分开来。自助行为与自卫行为属于相并列的私力救济方式，为了避免在司法实践中将其混淆，必须明确它们的区别，以更准确地认定自助行为，凸显自助行为自身的价值。

自助行为与自卫行为的区别主要在于：第一，自卫行为不仅保护自身利益，还保护他人的利益和社会公共利益，而自助行为仅保护权利人自身的合法权益。因此，自助行为的实施主体只能是本人，自卫行为的主体包括了本人以外的第三人，且紧急避险的对象是侵权人外的第三人。第二，自助行为主要是为了实现请求权，从而使一种具有侵犯性但在符合合理要求下实施的实现请求权的行为合法化。如《德国民法典》第229条明确规定，自助行为是为了防止请求权不能实现或者面临极度危险[8]，而自卫行为只是为了使防卫某种侵害或防卫某种直接出现在眼前的危险的行为合法化[9]370。第三，就情势要件而言，自助行为以情况紧迫来不及请求国家机关的公力救济为要件，而自卫行为不需要满足此条件[10]320。第四，自助行为与自卫行为的行为方式都是作为，但是正当防卫侧重的是消极的防守，重点在于防御性，而自助行为常常是主动进攻，侧重的是进攻性[10]320。因此，主动性和进攻性是识别自助行为与自卫行为的标志之一[11]。第五，自卫行为所针对的是正在进行的不法侵害，而自助行为是在不法侵害已经发生、侵害状态依然存在并能够被救济的情况下适用[12]。第六，自助行为和自卫行为所针对的遭受不法侵害的权益或者权利是不同的。如前所述，与自卫行为相比，自助行为所保护的权益或者权利仅仅是权利人自身的权利，非但如此，该自身的权利“主要是合同之债的请求权和基于绝对权被侵害所产生的请求权，因此，在实施自助行为之前，当事人之间已经形成了一种债的关系，而正当防卫和紧急避险行为在尚未实施以前，行为人与义务人之间并无债权债务关系”[13]。可见，自卫行为所针对的不法侵害是指对人身权、财产权等原权利的侵害，而自助行为所针对的不法侵害则是原权利上的请求权。

二、民法典第1177条规定的自助行为的立法背景

学界对自助行为的研究由来已久，不断丰富的研究成果有效推动了自助行为的立法。自助行为契合权利主体实现权利、追求公平的自然本性，其在社会生活中从来没有消亡，司法实践中也一直面临对其的判断问题。因此，迫切需要现行法律明确自助行为的要件，以划定合法与违法之间的界限。最终，基于学界的立法推动和司法实践的迫切需要，自助行为被写入了民法典。

(一)立法界的谨慎与学界的积极推动

以力量来源为划分依据，保护民事权利的方式可以分为私力救济、社会救济和公力救济，其中处于民事权利保护两端并形成鲜明对比的是私力救济和公力救济。私力救济是指权利主体在自身的合法权益受到侵害时，在法律许可的范围内依靠自身力量实施自助行为或自卫行为等来保护自身权益。公力救济指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济，包括司法和行政救济，其中最重要的形式是民事诉讼[14]。在国家尚未出现的人类社会早期，人类社会各种纠纷的解决主要依靠私力救济。随着国家的出现，公力救济开始出现。但由于国家进行公力救济的能力并不高，在公力救济出现后的很长一段时间内，私力救济依然是解决社会纠纷、保护权利的主要方式。随着国家力量越来越强大，公力救济逐渐发展为保护民事权利的主要方式，而与其对应的私力救济的适用范围则不断被压缩，私力救济保护民事权利的作用越来越弱。只是，随着公力救济成为保护民事权利的主要方式，公力救济的局限性也慢慢显现。公力救济的背后是国家公权力的运行，需要人力、物力和财力的相互配合，一旦某一个方面出现了问题，通过公力救济保护民事权利的效能将大大消减。随着对公力救济缺陷的反思，私力救济再次回归立法视野，在一定程度上被民法所认可。民法中的私力救济主要包括自卫行为和自助行为。其中，自卫行为包括正当防卫和紧急避险。在中国，正当防卫和紧急避险均作为侵权免责事由，最早被规定在民法通则第128条和第129条中，后来的侵权责任法第30条和第31条也基本上沿用了该规定。2017年3月通过的民法总则第181条和第182条分别对正当防卫和紧急避险作了明确规定。至此，正当防卫和紧急避险从侵权免责事由转变为一般意义上的违法阻却事由，但自助行为一直没有被明确规定在民法之中。究其根源，在于立法界对认可自助行为后的负面效果的顾虑远远超过了对其积极效果的追求。毕竟，与正当防卫和紧急避险相比，自助行为更具主动性和进攻性，如果把握不好尺度，极易造成侵权。如立法者基于对自助行为容易产生以暴制暴的争议，如果超过了必要限度甚至可能产生新的侵权行为的考虑[7]124，在2009年12月26日公布的侵权责任法中将草案一、二稿中有关自助行为的规定删除了。可以看出，立法者由于对私人进行自助行为尺度把握的不信任，以至于过度担忧自助行为被滥用，甚至掩盖了对其弥补公力救济功能的认识[15]47。但是，中国民法学界对自助行为的研究却从来没有停止过。学者们越来越清楚地认识到，私力救济与人的自保本能密切联系，公力救济只是人们为了更好地满足自保本能所作出的选择。因此，随着社会的发展，虽然公力救济早已替代私力救济成为主要的解决纠纷的手段，但是公力救济自身的被动性、滞后性、效率低、成本高等缺点，导致其不能完全满足人们自保的本能，私力救济自然成为弥补公力救济不足的必不可少的补充手段。自助行为作为私力救济的一种手段，虽然与自卫行为在具体适用条件上有所不同，但也是为了在公力救济缺位时，赋予权利人为维护自身权益而作出的侵权行为以正当性，其不仅体现出了正义、秩序、效率等法律价值与社会功能，又与人的本性相呼应[16]。立法者排除自助行为的适法性有失合理[17]。在民法典出台之前，中国裁判文书网中与自助行为相关的案件已经有两千余件。由此可知，立法的回避并不能让自助行为消失，反而会因为自助行为不能得到法律的引导和规范，而对法律秩序造成破坏[15]47。因此，民法学界一直倡议正式将自助行为纳入民法体系，如《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编》(梁慧星)、《绿色民法典草案》(徐国栋)、《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》(王利明)等均建议增加自助行为的相关规定。

(二)实务界既有的司法实践

在民法典出台之前，自助行为虽无法律依据，但也并未被法律禁止。笔者在中国裁判文书网上对2006年1月1日—2020年11月8日与自助行为相关的裁判文书进行检索，共下载有关自助行为的裁判案件2 278件。通过对裁判文书内容进行筛检，去除虽然在判决中出现“自助行为”的字眼但并不属于与自助行为有关的案件共452件，最终用以分析的自助行为相关案件总数为1 826件。

通过分析自助行为相关案件在2006年之后的变化趋势(见图1)可以看出，2006—2012年自助行为的案件还比较少。当然，这与中国裁判文书网启用时间较晚有关，虽然该网补上传了之前的裁判文书，但数据不完整是不可避免的。自2013年开始，除了2020年没有统计完全年的案件数量，自助行为的相关案件数量逐年增加。司法实践中与自助行为有关的案件逐年增加的趋势表明，自助行为符合人的本性和利益，在解决纠纷中扮演重要的角色，立法的规避并不能阻止自助行为的发生。随着社会的不断发展，人与人之间的交往越来越频繁和密切，利益越来越多元，由此带来的纠纷也越来越多，有限的司法资源已经难以从容应对。为了更有效地解决纠纷，自助行为作为一种私力救济的方式，被人们越来越频繁地使用，而法院也不得不对与自助行为有关的案件作出积极的回应。可见，自助行为制度的体系建设已经成为中国立法者必须面对的问题。民法典第1177条填补了中国一直以来的相关立法缺失，完善了私力救济体系，符合社会发展的趋势。

图1 2006—2020年自助行为相关案件数量变化图

更为现实的是，由于立法的缺失，权利主体在实施自助行为时无法准确把握尺度，造成大量错误的自助行为出现。这些错误的自助行为又演变成新的侵权行为，进而干扰社会秩序。由于自助行为现实存在，司法实践中必须应对自助行为的认定问题，但因为缺乏对自助行为的明确规定，司法实践中对自助行为的认定出现了不少问题。

1.法院之间对自助行为的态度存在较大差异

从本次分析的与自助行为相关的1 826件案件来看，法院在判决理由部分对自助行为进行认定的案件共1 031件，占本次分析案件总数的56.46%；当事人主动提出以自助行为作为抗辩理由的案件共1 245件，占本次分析案件总数的68.18%。对于当事人主动提出以自助行为作为抗辩理由的案件，当事人提出但法院未予回应的案件共795件，占本次分析总案件数量的43.54%；当事人主动提出且法院予以回应的案件共458件，占本次分析总案件数量的25.08%；当事人未提出但法院主动对自助行为进行认定的案件共573件，占本次分析总案件数量的31.38%(见图2)。从这些数据可以看出，一方面，当事人提出自助行为之抗辩的案件数量与法院认定自助行为的案件数量基本相当，自助行为作为一种重要的私力救济手段和免责事由，无论当事人还是法院都对其采取了积极的态度。另一方面，当事人提出自助行为且法院也予以回应的案件只占总案件数量的25.08%，剩余74.92%的案件都是由当事人或法院单方提出。尽管这些案件中确有少数是因为法院认为自助行为不是影响判决结果的主要因素而未在判决理由中提及，但整体而言，在自助行为的司法实践中，当事人和法院均采取了积极的态度，只是没有形成统一标准。究其根源，在于民法典生效之前，关于自助行为没有明确的法律依据，法院之间对自助行为的态度存在差异。

图2 法院对自助行为相关案件的回应情况统计图

可见，在民法典生效之前，有不少与自助行为有关的案件没有得到正当的认定。当事人是否积极使用自助行为作为抗辩理由，与法院对这一法律概念的态度息息相关，法院的消极态度必然会对当事人提出自助行为这一抗辩理由产生消极影响。

2.对自助行为的认定存在“同案不同判”的情况

在统计过程中笔者发现，即便法院回应当事人将自助行为作为免责事由的请求，在认定自助行为时也存在“同案不同判”的情况。举一类常见的案例：租赁合同到期或解除后，承租人未履行腾退房屋的义务，房屋的所有权人在返还原物请求权不能实现时，将租赁房屋内的物品强制搬出。在(2018)黔民申1324号判决中，法院认为租赁合同到期后，承租人怠于履行搬离的义务，出租人强行搬离承租人的物品并另行堆放的做法属于自助行为，承租人还需要支付出租人为保管其物品所支付的费用。可见，在本案中法院认可了该自助行为。但在(2016)陕0502民初4720号判决中，法院认为，在租赁合同到期后，出租人有权终止合同，并要求承租人腾出房屋，在承租人拒不腾房时，出租人应采取合法方式或求助相关部门解决纠纷，而不是采取自助行为。在(2017)苏1023民初5277号判决中，法院认为出租人在实施自助行为以强制搬离承租人的物品前，具有履行通知承租人的先行义务，出租人虽然在之前已经通知，但是在事发当天没有经过承租人的许可或者再次履行通知义务，构成侵权。

从上述的案件中可以看出，三家法院对于几乎相同的有关自助行为的案件事实作出了不同的认定结果。可见，实施自助行为所造成的民事纠纷在司法实践中不断出现，但由于立法的缺失，自助行为的具体要件并不明确，最终导致法院在司法实践中对自助行为性质的认识不一，对是否构成自助行为的裁判不一，整体呈现出随意性的特点。立法的回避并不能带来自助行为的消亡，社会秩序反而因自助行为缺少法律规制而受到干扰。因而，使自助行为入法并进行制度性构建是最佳选择。

三、民法典第1177条规定的自助行为

(一)自助行为在民法典中的位置

民法典并没有将自助行为放入总则编中，而是将其规定在侵权责任编中。与自助行为同属于私力救济的正当防卫和紧急避险原本在民法总则与侵权责任法中均有规定，但此次只在民法典的总则编中被规定，成为一般意义上的违法阻却事由。不难看出，虽然立法者此次将自助行为纳入民法典中，但只是将其视为免责事由而不是权利救济方式，而且并未在总则编中作出规定。可见，立法界在认可自助行为适法性时有所顾虑，对明确规定自助行为后可能会助长以暴制暴的社会风气和导致新的侵权案件的产生仍然存在较多的担忧，因而仅在侵权责任编中对其进行规定，以限制其适用范围。

从世界范围内来看，不论是大陆法系国家还是英美法系国家，大多对自助行为作了明确规定。其中，英美法系国家对自助行为的态度较为开放，其认可的自助行为适用范围较为广泛，如《英国民法汇编》第177条和180条直接对自助行为进行了规定。相对于英美法系国家，大陆法系国家法对自助行为的态度更为谨慎，更倾向于在认可自助行为适法性的前提下限制其适用，更多地发挥自助行为的消极防御作用，但各个国家的立法又略有不同。德国、瑞士、葡萄牙、泰国等均对自助行为作了明确规定，但由于对自助行为作用的认识不同，形成了将自助行为视为权利救济方式或是侵权免责条款两种不同的立法模式。前者将自助行为视为一种私力救济方式，认为自助行为与公力救济并存，但并非并列，处于补充地位，比如德国、葡萄牙、泰国等多将自助行为规定在民法总则编之权利行使部分，将自助行为看作权利行使方式，但以情势紧迫来不及请求公力救济为前提，其作为公力救济之外的补充救济方式存在。后者则将自助行为作为侵权免责事由规定在债法编之中，行使自助行为的前提是自身合法享有的请求权遭受了损害，其在定性上依然属于侵权行为，只是经过法律评价之后成为免责事由[18]。与将自助行为作为一种权利行使方式相比，将自助行为作为免责事由更反映了立法者既认可自助行为又不提倡自助行为的谨慎。

中国学者在倡议自助行为立法的过程中，逐渐出现了对两种立法模式的不同选择结果，比如梁慧星主持的《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编》在第63章“特别规定”第4节“抗辩事由”第18条规定了自助行为，徐国栋主编的《绿色民法典草案》在第二编“财产关系法”第八分编第三题第一章第4节“责任免除”第1535条规定了自助行为。王利明主持的《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》第10章“民事权利的行使和保护”第2节“民事权利的保护”第289条也对自助行为进行了规定,但没有将其作为抗辩事由或者免责事由规定于侵权行为编之中。最终，民法典在认可自助行为时，采纳了将自助行为作为侵权免责事由的立法模式，但该规定仅存在于民法典的侵权责任编中，自助行为目前只能作为一种侵权责任的免责事由，自助行为制度在中国仍然处在制度体系搭建的过程中。

(二)自助行为的构成要件

自助行为的构成要件是判断自助行为是否成立的重要依据。学界对自助行为要件的论述主要有三要件说、四要件说、五要件说、六要件说4种，其区别主要在于对自助行为构成要件的细化程度不同。其中，六要件说认为自助行为包括目的要件、情势要件、对象要件、方法要件、限度要件和及时申请6个要件[19]。民法典所规定的自助行为的构成要件十分细致，与六要件说较为接近，主要有以下6点：第一，合法权益受到侵害；第二，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护；第三，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害；第四，合法权益的主体是权利人本人，而对象只能是侵权人；第五，在必要的范围内采取合理的措施，即应在合理限度内实施；第六，自助行为实施后应当立即请求国家机关保护。

从权利人的角度来看，对自助行为的构成要件规定得越细致，在实践中认定自助行为成立的条件就越严苛，对权利人实施自助行为的谨慎程度要求就越高。权利人在实施自助行为时需要时刻保持谨慎的态度，要对自助行为实施的前提条件进行理性判断，并采取适当的措施。而从法院认定自助行为的角度来看，对自助行为的要件规定得越细致，法院对自助行为的认识就越具体，就越有利于在司法实践中准确认定自助行为。不过，从目前民法典第1177条的规定来看，其并没有明确各个要件的具体内涵。如何为“情况紧迫”、“在必要的范围内”是什么范围、合法权益包括哪些权益、合理措施包括哪些方式、自助行为的主体是否必须是权利人本人等，均是较为抽象的程度描述，缺少具体的判断程度的标准。因此，为了准确认定自助行为，正确实施民法典第1177条的规定，亟须对该法条进行司法解释。

四、既有的司法实践对民法典第1177条运用的启示

如前所述，在民法典生效前，法院在对自助行为的裁判过程中存在“同案不同判”等问题。随着民法典正式实施，之前司法实践中因自助行为未入法所存在的部分问题得以解决。但是，由于民法典第1177条只对自助行为作了一般性规定，并不能解决司法实践中存在的全部问题。因此，有必要总结认定自助行为司法过程中的经验和教训，以启示民法典实施后的司法实践。

(一)尽快出台司法解释，形成统一的认定自助行为的裁判标准

从之前的司法实践来看，即便法院对认定自助行为持有积极的态度，但由于缺少有关明确规定，法院对自助行为的认定难以形成统一的裁判标准，极易出现不同甚至相反的认定。而当前民法典第1177条的规定不够明确，如不尽快出台司法解释，既有司法实践中存在的关于自助行为认定的一些问题将会持续存在。

立法界对权利主体是否具有合理实施自助行为的把控能力存在较多的担忧，因此长久以来对自助行为一直保持谨慎的态度。然而，权利主体对实施自助行为的把控能力的高低并不主要取决于权利主体本身的能力，而在于法律所规定的自助行为的构成要件是否足够明确和具体，能否为权利人界定出清晰的自助行为的合法空间。由于民法典第1177条给出的是原则性规定，如果没有进一步具体和明确的司法解释，对于权利主体而言，如何依据第1177条实施自助行为是茫然的，其无法对可能实施的自助行为进行合理而有效的预测；对于法院而言，在依据民法典第1177条认定自助行为时，同样是茫然的，比如如何把握“情况紧迫”、如何认定“在必要的范围内”等。因此，有必要结合之前的司法实践，尽快出台司法解释，为自助行为的合法空间划定清晰的界限，进而逐渐形成统一的裁判标准。

(二)准确界定自助行为的概念

在对自助行为相关案件的分析过程中，笔者发现，有些法院存在随意使用“自助行为”概念的情况。法院作为审判机关，其不准确界定和不规范使用“自助行为”这一概念，既可能会直接损害当事人的合法权益，也不利于自助行为制度体系的构建。既有的司法实践表明，法院在司法实践中应准确界定自助行为的概念。

第一，法院在审判的过程中，应注意区分法律意义上的自助行为和生活中的自助行为。在民法典实施之前，自助行为并不是一个陌生的概念，然而现实中却缺乏对这一概念的准确认识。在分析有关自助行为的相关裁判的过程中不难发现，法院在判决理由中不规范使用自助行为概念的现象比较普遍。比如有法院认为，卖房人因未还房贷无法办理抵押注销，买房人为了顺利过户帮助其归还房贷的行为是自助行为(1)(2019)黔01民终4978号。；又比如，有法院认为出租人对承租人应交而未交的水电费代为交纳后向承租人追偿是自助行为(2)(2014)铜官民二初字第00230号。；再比如，有法院认为农机互助保险的性质为自助行为(3)(2018)鲁1002民初4468号。；等等。而实际上，当事人所实施的这些行为往往是生活意义上的自助行为。作为专业的司法审判机关，法院应当严格按照法律上的内涵规范使用自助行为这一概念。如果法院在判决理由中随意使用概念，可能会导致当事人对自助行为概念产生歧义，也可能会导致自助行为的适用范围逐渐扩张。

第二，应避免将自助行为制度与其他功能相近的制度相混淆。中国民法体系中原本就存在抗辩权、抵销权、留置权等与自助行为效果相近的制度，由于这些制度也起到了保护当事人请求权实现的作用，因此部分当事人甚至是法院也认为其与自助行为无异，即认为这些制度本身就是对自助行为具体类型的规定。在本次分析的案例中，将抗辩权、抵销权、留置权等认定为自助行为的案件数量有20余件，其中以抗辩权居多。虽然这类裁判数量较少，但反映出了一个较为重要的问题——民法典实施后自助行为应如何与这些制度共存？按照中国当前的自助行为的相关立法，除中国学术界和实务界认可留置制度是自助行为的一种具体的规定，就抗辩权、抵销权而言，不论其内涵和功能如何与自助行为相近，就其均是以合同之债不履行的形式实现请求权这一点来看，其明显不同于自助行为，并不是自助行为制度体系下的具体类型。

第三，避免将自助行为与正当防卫相混淆。尽管自助行为与自卫行为有所区别，但从外观上来看，两者具有诸多相似之处，在具体的司法认定过程中极易被混淆。通过分析发现，在司法实践中，自助行为与紧急避险相混淆的情况极少出现。而正当防卫由于在外观上与自助行为更为相似，在实践中这两者更易被混淆。以本次案例分析中最常见的情形为例：小偷盗窃后逃走，当事人抓住小偷的行为是否可以被认定为自助行为？此类型案例共8件，其中，有5件被法院认定为自助行为，剩余3件法院虽未支持，但也只是因为当事人未提供充足证据或者不符合具体构成要件，而没有从根本上否定其属于自助行为。《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第6条明确规定：“在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财务，但通过追赶、阻击等措施能够追回财务的，可以视为不法侵害仍在进行。”因此，该类型的案件中当事人追赶小偷的行为，应属于在财产犯罪中典型的正当防卫情形，而不应被认定为自助行为。自助行为与正当防卫在时间要件、情势要件和主体要件的要求方面均存在差异，在司法实践中不论是将正当防卫认定为自助行为，还是将自助行为认定为正当防卫，都可能损害某一方当事人的合法权益。

五、对民法典第1177条规定的自助行为的司法解读

(一)自助行为保护的是民法中的合法权益——请求权

合法权益是指符合宪法和法律所规定的权利和利益，民法典规定了各种受法律保护的合法权益。不过民法属于私法，虽然其保护的民事权益十分广泛，但就权利类型而言，其保护的主要是人身权、财产权等私权利，而不包括劳动权、受教育权等公法所保护的权利[6]23-24。自助行为所保护的合法权益主要是请求权。请求权是指要求特定人以作为或者不作为的方式做出特定行为的权利，在权利体系中处于核心地位，其因债权、物权等基础权利产生，能够帮助权利人实现基础权利[20]。因此，民事自助行为是在以人身权、财产权等基础私权利而产生的请求权不能实现时，权利人为保护自身的合法权益所实施的行为，而请求权不能实现的前提是权利人已经行使了请求权。因此，前文中所列举的出租人所实施的自助行为案例中，认为权利人在实施自助行为前应当具有通知的先行义务，本质上就是要求权利人先行使请求权。

从时间上来看，请求权受到侵害的形式主要有请求权已经受到侵害、正在受到侵害和将要受到侵害3种情形。如前文所述，自助行为是在请求权已经受到侵害且能够被救济的情况下才可以适用，而为了保护正在受到侵害的请求权所实施的行为则属于正当防卫。对于请求权即将发生侵害的这种情形，不适宜允许实施自助行为。在这种情形下，请求权没有实际遭受损害。这本来只是一种大概率的可能性，是权利主体根据义务主体的行为，对自己的合法权益受到侵害的可能性所作出的一种推测。而自助行为的构成要件中本身又存在可能性的判断问题，两种可能性集合在一起后被推测出的不确定性有可能被放大。由于自助行为本身具有很强的主动性和攻击性，更何况按照民法典的相关规定，其只是侵权责任的一种免责事由，本身依然是一种侵权行为。因此，在权利人的请求权只是面临未来被侵害的可能而并未真正受到侵害的前提下就允许权利主体对义务主体实施一种防御性的侵权行为，对义务主体来说有失公平，也可能会造成错误的自助行为的发生。从另一个角度看，请求权将来受到侵害的情形主要存在于合同之债中，对此民法典已经规定了同时履行抗辩权，先履行抗辩权和不安抗辩权，权利人在已经有法律明确规定的救济方式保障其合法权益的前提下，也无再允许其实施自助行为的必要。

从本次分析的有关自助行为的案件中看，法院对当事人自助行为之抗辩理由不予支持的案件共563件，其中当事人未能证明合法权益存在的案件共6件，法院根据当事人提交的案件材料直接以当事人所主张的合法权益不存在为由对自助行为不予支持的案件共24件。这两种情形的案件共占法院对当事人主张的自助行为抗辩不予支持的案件数量的5.33%。这些案件几乎都是当事人在自认为拥有的集体土地使用权、土地承包经营权和宅基地使用权等遭受侵害后，为了保护其合法权益而实施自助行为。需要指出的是，自助行为所保护的合法权益应当是实施自助行为的主体在客观上拥有的权利，不受其主观认识的影响，即自助行为经过法律认定后方产生免责效果。在诉讼中，当事人主张自助行为之抗辩，应当根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，对其主张的自助行为所保护的合法权益承担证明责任，否则承担不利后果。

(二)自助行为实施的主体和对象

自助行为是权利人为了保护“自己的”合法权益而实施的行为，即自助行为的实施不能是为了保护他人的利益或公共利益。因此，自助行为的主体只能是权利人本人。但在特定情况下，权利主体无法以自身力量实施自助行为，而法律上又有保护其合法权益资格的主体，则权利主体之外的这些主体可以为了权利主体的利益实施自助行为。比如其他类似于权利人本人的人，如法定代理人、失踪人的财产管理人、遗产管理人、破产管理人、遗嘱执行人等，可以依法实施自助行为[7]128。只是该种情形均为在自助行为被实施以前，自助行为的实施者已经通过法定或者被指定的方式获得了代替权利人本人行使权利的授权。如果正在发生的侵权行为导致权利主体失去民事行为能力，其自身无法实施自助行为，也来不及对自己的权利进行授权时，权利人的利益该如何得到有效的保护？民法典第23条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人，而其第28条规定，担任监护人的顺序为配偶，父母、子女，其他近亲属以及其他愿意担任监护人的个人或者组织。因此，在有配偶的前提下，如果权利人因侵权行为而失去民事行为能力，其配偶自然成为法定代理人，可以代替权利人行使自助行为。例如丈夫因工受伤后，妻子是为帮助丈夫讨要医疗款而实施自助行为的适格主体(4)(2018)京0108民初45756号。。但是，在父亲被挖掘机碾压双腿后送往医院而当场未达成调解的前提下，假设父亲不在场的配偶具有监护能力，儿子将侵权人的挖掘机扣押的行为是否为自助行为(5)(2019)川0812民初847号。？如果儿子不在场，父亲的合法权益又该如何得到保障？在这种情况下，若严格按照法律规定的监护人的顺序来确定自助行为的实施主体，实际上是对自助行为的实施主体进行了限制，于权利人不公，权利人的合法权益无法通过自助行为得到及时保障。但另一方面，自助行为本身又是一种侵权行为，过度扩大自助行为的主体范围又将会对义务主体产生不利影响。可见，恰当确定权利主体之外的自助行为实施主体的范围十分必要。

就对象而言，自助行为的对象只能是侵权人本人的合法权益，而不能及于无关的第三人[21]104。但是在司法实践中，存在权利人将第三人的财产误以为是侵权人财产而予以扣押的情况(6)(2018)豫01民终19623号。，以及权利人为了实现自己的合法权益故意扣押侵权人近亲属财产的情况(7)(2018)鲁09民终3487号。。实施自助行为是为了实现权利人的请求权，所请求的对象是特定的主体，即相对人。因此，自助行为的对象具有特定性，仅限于侵权人本人的合法权益而不能及于他人[22]。在上述两种情形中，不论其对第三人实施自助行为是无意之举还是有意为之，均侵害了第三人的合法权益，应当承担侵权责任。

(三)自助行为的实施需以满足必要性为前提

与正当防卫不同，自助行为具有明显的主动性和进攻性，只有在必要时才可以实施。根据民法典第1177条的相关规定，自助行为的必要性需要满足以下3点：

第一，实施自助行为的首要前提是合法权益受到侵害。具体而言，此处的合法权益主要是指请求权。请求权受到侵害是因为权利人要求特定主体为特定行为的目的没有实现，即请求权受到侵害的前提是已经提出请求而未实现。

第二，实施自助行为的第二个前提是情况紧迫且不能及时获得国家机关保护。在本文分析的有关自助行为的案件中，法院以不满足情况紧迫的条件而对自助行为之抗辩不予支持的案件共132件，以权利人应当寻求公力救济为由对权利人的自助行为之抗辩不予支持的案件共54件，二者共占法院对当事人自助行为之抗辩不予支持的案件数量的33.04%。法官在认定自助行为时不仅要判断是否情况紧迫，还需要判断当事人在此条件下是否存在寻求公力救济的可能，进而对自助行为是否成立作出判断。可见，该条件严格限制了自助行为的适用情形。并且，由于这一条件过于抽象，在缺少有关自助行为的司法解释的情况下，法官只能根据经验进行判断。加之多数法官在认定自助行为时本身就较为谨慎，因此，该条件成了自助行为无法成立进而不能产生免责效果的主要原因，同时其还极易造成法院之间出现“同案不同判”的问题。“情况紧迫不能及时获得国家机关的保护”应该是指在权利人要求特定主体为特定行为的目的没有实现的情况下，无法及时获得国家机关的保护，即当时情况下，无法通过公权力介入来实现自己的权利或者通过公权力介入来实现自己的权利有困难，而一旦错过时机，又会对自身合法权益造成难以弥补的损害。此外，“不能及时获得国家机关的保护”还存在另一层含义。就现代社会来说，不论是在英美等发达国家，还是在中国，纠纷的解决大多并非通过司法途径，私力救济发挥了主要作用[23]。究其根源，是因为公力救济在实际应用中具有诸多缺点，当遇到纠纷时，人们一般会先通过“私了”的方式解决，而后才考虑是否需要寻求公权力的介入。在这个意义上，民法典第1177条中的“不能及时获得国家机关的帮助”实际包含了纠纷发生后权利人和侵权人之间的“私了”过程。也就是说，自助行为的实施不仅要求权利人无法及时获得国家机关的救济，还同时要满足实施了除自助行为外其他私力救济方式均不能保护合法权益或无实施其他私力救济之可能的前提条件。毕竟，自助行为是一种具有进攻性的私力救济方式，权利人应尽量优先选择较为平和的方式，将自助行为作为最后的选择，以构建和平、稳定的社会环境。

第三，实施自助行为的第三个前提是“不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害”。这一条件要求，并非权利人的合法权益一旦遭受侵害就马上要实施自助行为，因为人们对损害的发生具有容忍的义务。权利人要在发现自身权利受到侵害的基础上进行理性的判断，只有在合法权益处于危险的状态不是暂时的，而是永远不能实现或实现十分困难时，并且在这种危险状态下来不及请求国家机关的保护，如果当时不采取自助行为来保护自身的合法权益，则可能导致合法权益彻底被侵害后无法再行救济，或者即便进行救济也无法弥补已经造成的损害，才能实施自助行为。

(四)自助行为应在合理限度内实施

即使满足实施自助行为的前提条件，权利人也不可以任意地实施自助行为，而需要在合理的限度内实施。合理限度包含两层含义：一是权利人实施自助行为需要选择恰当的方式；二是在选择恰当的方式后，权利人仍要合理实施自助行为。

首先，就自助行为的方式而言，民法典规定权利人可以“采取扣留侵权人财物等措施”。“等”字当作何解释？在本文分析的有关自助行为的案件中，就权利人所期望实现的请求权而言，排除妨害请求权的案件共472件，占25.85%；侵权之债请求权的案件共155件，占8.49%；合同之债请求权的案件共724件，占39.65%。这3种类型的案件共占总数量的73.99%。在侵权之债和合同之债的案件中，除了租赁合同因涉及物权，权利人采取断水断电(8)(2016)苏0106民初9067号。、阻止搬离(9)(2015)澄滨商初字第0495号。、强制搬离(10)(2018)黔民申1324号。等方式，其他一般均以扣留侵权人财物的方式实施自助行为。而在权利人为了实现排除妨碍请求权的案件当中，多由宅基地使用权、土地承包经营权和相邻权等物权纠纷引起。权利人行使自助行为的方式较为多样，主要有搬离妨碍物(11)(2020)浙04民终798号。、将妨碍农作物予以铲除(12)(2020)冀02民终2449号。、阻碍侵权人正常经营(13)(2019)黑02民终3556号。、将妨碍物予以拆除(14)(2019)粤2071民初5025号。等。不过，本次分析的案例中并没有出现以限制人身自由的方式实施自助行为的情况，即使出现顾客不给钱就离店的行为，权利人也只是跟随索要费用，而并没有限制其离开(15)(2017)川1381民初3874号。。然而，在现实生活中，经常会存在有些侵权人逃走后将很难再找到的情况，允许权利人以短暂限制人身自由的方式实施自助行为显然具有必要性。为此，王利明认为，民法典第1177条中的“等”字还应包括适当拘束人身自由[24]72。因此，以上自助行为的方式可被概括总结为5种，按照对侵权人权利的损害程度进行排序，分别为转移侵权人财产、干预侵权人的正常行为(但并不限制侵权人的人身自由，比如阻碍正常施工)、对侵权人的财产进行约束、对人身自由短暂限制，以及毁灭侵权人的财产。权利人选择的自助行为的方式应具有必要性，应优先选择对侵权人权利损害程度较轻的方式为之[25]。

其次，权利人即使选择了恰当方式，也必须合理实施自助行为。第一，权利人在转移侵权人的财产前，应已经尽到了通知侵权人在一定期限内自行搬离的通知义务。在强制搬离的过程中，权利人应当对侵权人的财产进行清点并最好对全程进行录像。不论是在搬离中还是搬离后都应妥善保管财物，否则可能承担赔偿责任。第二，权利人应采取和平的方式干预侵权人的正常行为，不能对侵权人的人身造成伤害，且干预行为给侵权人造成的损失不能超过权利人自身的损失。第三，权利人不能通过暴力手段约束侵权人的财产，并且在公力救济介入后，权利人应当解除约束，将该财产移交国家机关或者归还侵权人，否则将对公权力介入后的侵权行为承担责任。在权利人实际控制侵权人财产的过程中应当尽到合理保管的义务，否则承担侵权责任。第四，限制人身自由的方式只有在若放任离开则难以再寻找到侵权人的时候才可以使用，并且该限制应是短暂的，权利人必须立即寻求国家机关的帮助，在公权力介入后则不应再限制对方自由，否则将对公权力介入之后的侵权行为承担责任。第五，直接将妨碍的财产予以毁坏的行为，将会给侵权人的财产造成直接的损失。因此，权利人必须保持谨慎的态度，将此作为最后的选择。

(五)实施自助行为后应及时寻求国家机关处理

卡尔·拉伦茨认为，法律虽然允许公民通过自助行为来实现请求权，但这只能是请求权的一种暂时的保全措施，请求权最终的实现仍需要通过司法程序来完成[9]371。民法典第1177条亦规定，权利人实施自助行为后应当立即请求国家机关的处理。这一限定条件实质上是在充分衡量公力救济与私力救济关系的基础上，进一步把控权利主体保全自身权利而又不可过度侵犯他人权益的尺度后作出的。具体而言，在现代法治社会，私力救济只是公力救济的补充。具体到自助行为，其本身并不是独立的实现权利的方式，实施自助行为后能否产生免责的法律效果需要国家公权力介入后进行最终判断。

但是对于该条件，法院在以往的司法实践中把控得较为宽松。在本次分析的有关自助行为的案件中，法院因为权利人未及时寻求公力救济而对自助行为抗辩不予支持的案件仅24件，只占法院在判决理由中对当事人的自助行为这一抗辩理由不予支持的案件总数的4.26%。除了这些案件，存在大量权利人没有及时寻求公力救济的情形，只是法院在审理的过程中对该条件的要求并不严格。那么，如何认识“实施自助行为后应及时寻求国家机关处理”这一条件？如果权利人实施自助行为后，其合法权益并没有得到彻底的救济，侵权行为仍在持续，必须请求国家机关处理，自然无须再论。但在权利主体实施自助行为之后其合法权益已经得到救济的情况下，该条件是否属于自助行为的必要构成要件？对此，学界并没有达成共识。民法保护权利的目的在于权利的实现[26]，如果权利主体在实施自助行为之后，其合法权益已经得到救济并立即停止了自助行为，再申请公力救济则没有必要[24]72。因此，德国等在对自助行为进行界定后，又规定拘束他人自由或押收他人财产者，应即向法院申请处理[21]105。当然，此种情况下，依然要求在自助行为完成后立即寻求国家机关处理亦并无不可。这显然是对权利主体完全以自力实现自身权利的一种限制，以防止权利主体滥用自助行为。

(六)错误的自助行为的认定

错误的自助又称为假想的自助，主要是指权利人在合法权益未被侵害的情况下，错误地认为自己的合法权益受到了侵害而实施自助行为的情形。民法典虽未明确规定此情形，但错误的自助行为在以往的司法实践中屡见不鲜。通过对以往的案件分析可知，错误的自助行为主要有两种：一种是法院直接以不存在侵权事实为由对自助行为之抗辩不予支持，另一种是权利人不能证明侵权事实的存在。前一种情形是典型的错误的自助，而后一种情形是否属于错误的自助，具有不确定性。权利人不能提供证据证明自己的主张而承担不利后果，这无可非议，但关键在于如果错误的自助行为不是因权利人的过失所引起的，而是在人们的普遍认识中可以被理解或原谅的，权利人是否还需要承担侵权责任？《德国民法典》第231条明确规定，即使其错误非因过失而引起，也有义务向另一方赔偿损害。这是因为自助行为具有进攻性，本质上是侵权行为，因此法律才会对其作出严格的限制。权利人实施自助行为必须保证客观条件已经具备，否则将要承担因此而带来的法律风险。这是一种法定的风险归责问题，与侵权人是否具有过错无关[9]373。

结 语

有关自助行为的立法才刚起步，为了优化自助行为的制度体系，有必要在对自助行为形成一般认识的基础上进行更为深入而具体的立法。经过一段时间的司法实践，在对自助行为的要件有清楚的认识、能准确把握适用自助行为的必要性和程度之后，对自助行为被滥用的顾虑可以适当降低，并将自助行为视为权利行使的一种方式，规定在民法典的总则编中。之后，可致力于将自助行为进行类型化规定，即根据自助行为所保护的请求权类型，在民法典的各编中具体规定自助行为，并细化适用的情形和要件。最终，将以上规定与当前第1177条的规定合为一体，构建完整的自助行为的制度体系。另外，民法学者与民事诉讼法学者应该加强合作，就自助行为与公力救济的衔接进行更为深入的研究，确保公力救济始终处于监督和规范自助行为的地位，以规制自助行为。同时，民事诉讼法学者应该进一步关注自助行为与强制执行的关系，在强制执行程序中适当允许自助行为，与执行机关有效配合，缓解中国目前的“执行难”问题。