戴 羽 任改勤
保辜是中华法系特有的制度之一。“保,养也。”(1)[东汉]许慎:《说文解字》,中华书局,1963 年,第161 页。“辜,罪也,从辛古声。”(2)[东汉]许慎:《说文解字》,中华书局,1963 年,第309 页。《大清律辑注》载:“保,养也,辜,罪也。保辜,谓殴伤人未致死,当官立限以保之。保人之伤,正所以保己之罪也。”(3)[清]沈之奇:《大清律辑注》,法律出版社,2000 年,第722 页。保辜制度是在斗殴等罪中,施害人致人伤死后,确立一定期限,让施害人积极为受害人疗养,期满后视伤情量刑定罪的制度。保辜在汉代已有制度雏形,到唐代形成较为完备制度。目前已有学者注意到西夏法典中的保辜制度,聂鸿音先生《俄藏6965 号〈天盛律令〉残卷考》通过对俄藏6965 号写本的考释,补充了《天盛律令》共计23 条内容,其中第46 条涉及西夏保辜内容(4)聂鸿音:《俄藏6965 号<天盛律令>残卷考》,《宁夏大学学报(哲学社会科学版)》,1998 年第3 期,第18 页。。潘洁《两件〈天盛律令〉未刊残页考释》一文所释读残页补充了《天盛律令》卷十四最后一条部分律文,指出该条律文反映的是西夏保辜制度。(5)潘洁:《两件<天盛律令>未刊残页考释》,《西夏学》2018 年第2 期,第207—213 页。马晓明《〈天盛律令〉与〈唐律疏议〉中的矜恤政策比较》中指出,《天盛律令》中的保辜条文主要存在卷十四《误殴打争斗门》中的“眼手等弃失为有痕无痕”条与“相伤为凭据”条,但保辜期限不详。(1)马晓明:《<天盛律令>与<唐律疏议>中的矜恤政策比较》,陕西师范大学2013 年硕士学位论文,第22—24 页。当前学者对西夏保辜制度的判断主要基于《天盛律令》卷十四《误殴打争斗门》中的两条律文:一是“一目、耳、鼻、足、手毁伤中,日限内废人死,则依斗殴相杀法判断,后平复不废,则依折毁牙齿等法判断。平复与前不同,则当比前实毁伤罪减一等。”(2)史金波、聂鸿音、白滨译注:《天盛改旧新定律令》,卷十四《误殴打争斗门》,法律出版社,2000 年,第482 页。另一条是“诸人殴打争斗相伤中,当告于司,曰‘依律令上伤日之内人死则我承杀人之罪’,伤者予之凭据。伤日以内死,则依杀人法判断。超过当天,则纳凭据,亦不承杀人罪,伤罪……”(3)史金波、聂鸿音、白滨译注:《天盛改旧新定律令》,卷十四《误殴打争斗门》,法律出版社,2000 年,第486 页。原文又据潘洁:《两件<天盛律令>未刊残页考释》(《西夏学》2018 年第2 期,第210 页)一文补充“凭据,亦不承杀人罪,伤罪……”等字。其中“日限内废人死”“伤日以内死”被认为是西夏保辜制度的主要证据。但由于该门残缺较为严重,涉及保辜的法律条文数量少,学界对西夏保辜制度的认识较为局限,西夏保辜制度的适用范围、保辜期限、保辜标准以及与唐宋保辜异同等问题尚未深入探讨。本文通过重新释读《天盛律令》保辜条文以及《亥年新法》卷十四中的保辜条款,尝试解决西夏保辜制度的适用范围、保辜标准以及西夏保辜特点等问题。
当前学界对西夏保辜制度认识受限与《天盛律令》中保辜条文误译有关。当前《天盛律令》卷十四《误殴打争斗门》中的保辜条文汉译为:“一目、耳、鼻、足、手毁伤中,日限内废人死,则依斗殴相杀法判断,后平复不废,则依折毁牙齿等法判断。平复与前不同,则当比前实毁伤罪减一等。”(4)史金波、聂鸿音、白滨译注:《天盛改旧新定律令》,卷十四《误殴打争斗门》,法律出版社,2000 年,第482 页。该法条西夏文如下:
聂鸿音先生《俄藏6965 号〈天盛律令〉残卷考》一文中首次对该条律令进行释读:“一目、耳、鼻、足、手毁伤中,日限内废人死,则依斗殴相杀法判断,后平复不废,则依折毁牙齿法判断。平复与前不同,则当比前毁伤罪减一等。”(5)聂鸿音:《俄藏6965 号<天盛律令>残卷考》,《宁夏大学学报(哲学社会科学版)》,1998 年第3 期,第18 页。史金波先生的《天盛律令》汉译本在聂先生释读基础上增加了“则依折毁牙齿等法判断”中的“等”字,以及“则当比前实毁伤罪减一等”中的“实”字,史先生译为:“一目、耳、鼻、足、手毁伤中,日限内废人死,则依斗殴相杀法判断,后平复不废,则依折毁牙齿等法判断。平复与前不同,则当比前实毁伤罪减一等。”(6)史金波、聂鸿音、白滨译注:《天盛改旧新定律令》,卷十四《误殴打争斗门》,法律出版社,2000 年,第482 页。对照西夏文原始文献,《天盛律令》汉译本所增加“等”“实”分别对应字,属合理增补。律文中需要重点解读的是“ ”字,该字在李范文先生的《夏汉字典》中有两种释义:“1.疥疤、缺陷也。疤者痂也,疤痕也,疤也;全中有缺陷之谓也。2.罪过也。按照规定上交甲胄、马匹、珂贝种种如有短缺不获罪。”(1)李范文:《夏汉字典》,中国社会科学出版社,1997 年,第425 页。该字在条文中出现两次,聂先生采用该字的第一种释义,将其释读为“废”,值得商榷。
《天盛律令》中“ ”有三种常见用法:一是与“ ”连用,“诸疾”“恶疾”之意,如卷八《为婚门》“诸人出妻法”条中七出之一的(诸疾、恶疾);二是与“ ”(罪)连用,是《天盛律令》较为常见的法律术语,如卷十五“依法灌水排水”条中两次出现(2)史金波、聂鸿音、白滨译注:《天盛改旧新定律令》卷一五《催租罪功门》,法律出版社,2000 年,第494 页。,卷八《为婚门》“为婚反悔”条的(3)史金波、聂鸿音、白滨译注:《天盛改旧新定律令》卷八《为婚门》,法律出版社,2000 年,第306 页。,均为罪过之意,属于轻度罪行的法律术语;三是单用或与(死)连用,则与保辜制度有紧密关联,可译为“辜”。本文认为聂先生所译律文中的译为“辜”或更为合理。条文中的与(日限内)构成“辜限内”的含义,(后)则构成“辜限外”之意。该条律文可译为:“一目、耳、鼻、足、手毁伤中,辜限内死则以斗殴相杀法,辜限外不愈则以折齿法等判断,辜限外愈之与前不同,则比实毁伤罪减一等。”“辜限”是中华法系保辜制度的核心内容,《唐律疏议·斗讼律》规定:“限内死者,各依杀人论;其在限外及虽在限内,以他故死者,各依本殴伤法。”(4)[唐]长孙无忌等撰,刘俊文点校,《唐律疏议》,中华书局,1983 年,第389 页。依辜限内外的不同伤情定罪量刑是保辜制度的基本特征,如《大明律》卷二十“保辜期限”条规定更为详尽:“凡保辜者,责令犯人医治,辜限内皆须因伤死者,以斗殴杀人论。其在辜限外,及虽在辜限内,伤已平复,官司文案明白,别因他故死者,各从本殴伤法。若折伤以上,辜内医治平复者,各减二等。辜内虽平复,而成残废、笃疾,及辜限满日,不平复者,各依律全科。”(5)[明]朱元璋,怀效锋点校,《大明律》,法律出版社,1999 年,第160—161 页。显然,《天盛律令》中该条保辜法令中的“ ”不应译为“废”,译为“辜”更符合原意。西夏保辜制度的量刑设计与唐律一致,同以辜限内外的伤情等级作为定罪量刑标准。
诸人愤怒,拔弓箭、刀、剑相对,未动者徒一年,已动未着则徒三年,已着无伤则徒五年,辜限外已伤跛残则徒六年。并与第十四卷殴打争斗中辜限明成重伤罪情比,从其重者判断。其伤死时当绞杀。
该条律文属激愤杀伤罪,其性质与殴打争斗罪相近,激愤杀伤多为一时冲动,主观恶意较轻,《天盛律令》为其设置保辜,竭力保治受害人伤病,同时亦减轻加害者的刑罚。值得注意的是,西夏对谋杀伤、故杀伤、盗杀伤等主观恶性大的杀伤犯罪并不设保辜,这是与唐宋保辜制度差异较大之处。
此外,《天盛律令》卷十一《出典工门》“典押出力人被打致死”条同样适用了保辜制度,该法条的西夏文为:
史金波先生《天盛律令》汉译本译文为:“一典押出力人已行仆役,不做活业者,击打等而致打死者徒一年,执械器而拷打逼迫致死者徒三年。其中故意杀者,依诸人故意杀法判断。因前述三等死之典力工价而押者,依人已亡论,皆当罚。”(1)史金波、聂鸿音、白滨译注:《天盛改旧新定律令》卷一一《出典工门》,法律出版社,2000 年,第389 页该译文同样未译出“该词是西夏保辜制度适用的典型术语,且在律文中出现两次。此外,汉译本将译为“已行仆役”,当有误,应译为“不行仆役”,这与后文中的“ ”(不做活业)相对应。本文重译为:
一典押出力人不行仆役,不做活业者,击打等而致辜死者徒一年,执械器而拷打逼迫辜死者徒三年。其中故意杀者,依诸人故意杀法判断。因前述三等死之典力工价而押者,依人已亡论,皆当罚。
该条是为典押出力人设立保辜,西夏典押出力人的法律地位很低,《天盛律令》明确规定:“诸典押出力人不许殴打、对抗、辱骂押处主人。若违律时,押处主人是庶人,则当面辱骂相争十三杖,殴打则徒一年,伤者当比他人殴打争斗相伤罪加三等,死亡则当绞杀。”(2)史金波、聂鸿音、白滨译注:《天盛改旧新定律令》卷一一《出典工门》,法律出版社,2000 年,第389 页。该条保辜成立的要件是典押出力人不做活业,典押主打死典押出力人的情形。在此情形下,典押出力人有错在先,典押主主观上并无打死典押出力人的意图。因此,即便发生辜死的情况,典押主所受的刑罚也是很轻的。若在辜限内挽救典押出力人的生命,典押主甚至无须承担任何刑罚。但该条文也规定:“其中故意杀者,依诸人故意杀法判断。”《天盛律令》中的故意杀人法不适用保辜条文,该条也说明西夏保辜制度的适用范围是主观恶意小的杀伤犯罪。
综上,通过重释《天盛律令》中的保辜条文,可以发现《天盛律令》除已知两条保辜条文外,还包括《烧伤杀门》与《出典工门》中各一保辜条文,此类保辜条文的共同特点是所保均为主观恶意较小的斗殴杀伤,其量刑标准除伤情等级外,还包括持武器与不持武器。
黑水城出土的西夏文《亥年新法》庚种本卷十四中有与保辜制度相关的律文,该文献编号为Инв.No.808 写本,卷装。页面22.5×15 厘米,保存良好。(1)[俄]戈尔巴切娃,克恰诺夫:《西夏文写本和刊本》,白滨、黄振华译校,中国社会科学院民族研究所历史研究室资料组编译:《民族史译文集(三)》,中国社会科学院民族所,1978 年,第66 页。在《西夏文献解题目录》中,编者对Инв.No.8083 号西夏文文献进行了更正:“俄藏刊布5 个图版,最后1 图版为卷十六、十七合本误入。”(2)惠宏,段玉泉:《西夏文献解题目录》,阳光出版社,2015 年,第41 页。俄藏《亥年新法》庚种本刊布的Инв.No.8083-1、ИИнв.No.8083-2、ИИнв.No.8083-3、ИИнв.No.8083-4 等四个图版内容,其中Инв.No.8083-1 涉及西夏保辜制度的相关内容。该版西夏文录文如下:
其汉译为:
(新法)第十四,“他人大意致伤”中有七种死伤,与以棍杖刀斧等误殴打争斗致四等伤,判给日期相同。大意致人死伤;于市场沿途驰骋入人群致死伤;过险陡境地、站立戏耍相推致死伤;水中戏耍时相推致死伤;殴打争斗中以棍棒击人身上致死伤;相扑而大意致人死伤;无心失误投掷、靶射鸟禽等时,箭及陡坡重物失落、投掷铁棍兵器致人死伤。
《亥年新法》中的七种意外致他人伤死的情形与《天盛律令》卷十四中的律文相对应,属于“过失杀伤”与“戏杀伤”:
一诸人于市场沿途驰骋入人群,过险峻高坡、渡水、戏耍等而相推殴打争斗中,以棍棒击人身致人伤死等,一律比争斗中相伤杀之罪状依次减一等。
一诸人相扑而致死者,以相扑不死人之法而大意无理杀之,徒三年。若曰他人相扑,有故意指使者,使相扑致死,则令相扑者徒三年,相扑者以从犯法判断。
一诸人被遮障及随手无心失误,投掷,□射飞禽野兽等时,回手失箭,弦绝箭落着人,于险峻高坡上执重物而失落,投掷铁棍、兵器等着人而致人死时,因大意而有官罚马一,庶人十三杖。若被遮障于道中及有人多处如前所示投掷而致人死,则徒一年。(1)史金波,聂鸿音,白滨译注:《天盛改旧新定律令》卷一四《误殴打争斗门》,法律出版社,2000 年,第483—484 页。
《亥年新法》庚种本卷十四主要规定了七种“大意致他人死伤”所给日期与以棍杖刀斧等误殴打争斗四等伤相同,这里所给日期应是保辜日期。由于《天盛律令》卷十四残缺,有关保辜制度的记载并不全面,特别是保辜期限、辜限设立标准、保辜适用范围等问题悬而未决。这条律令给出了不少有价值的信息,首先,在适用范围方面,《天盛律令》中保辜制度以误斗殴杀伤为主,并未涉及“过失杀伤”“戏杀伤”,《亥年新法》的这条律令拓展了西夏保辜制度的适用范围,除斗殴杀伤外,还适用于过失杀伤与戏杀伤,从整体上看,西夏保辜制度以误殴打杀伤为上限,适用于主观恶意小的杀伤罪。其次,从该律令可明确西夏辜限是以伤情等级和是否持武器为标准,这条律文虽未明确指出保辜具体期限,但其规定“大意致他人死伤”的七种保辜日期与以武器误殴打争斗四等伤的保辜日期相同,说明保辜期限的长短与所用器物的危险性和伤情等级有直接关系。这与《唐律疏议》的规定是一致的。《唐律疏议》中辜限日期的长短以所持武器与伤情等级为标准,“诸保辜者,手足殴伤人限十日,以他物殴伤人者二十日,以刃及汤火伤人者三十日,折跌支体及破骨者五十日。”(2)[唐]长孙无忌等撰,刘俊文点校:《唐律疏议》,中华书局,1983 年,第389 页。《天盛律令》中针对不同死伤情形有不同科刑标准,市场沿途驰骋入人群、过险峻高坡、渡水、戏耍、以棍棒击人身致人伤死等情形比争斗中相伤杀之罪状依次减一等,相扑而致死者最重徒三年,无心失误致人死伤最重徒一年,而从《亥年新法》的规定来看,其保辜期限是一致的,都是以棍杖刀斧等误殴打争斗致四等伤。说明保辜期限并不以量刑高低为标准,而是以伤情等级以及是否持武器为标准。最后,该律令虽未能明确辜限的具体日期,但从以棍杖刀斧等误殴打争斗四等伤来看,其具体日期应该至少包括四个级别,四个级别可能分别对应五日、十日等不同日期数。
在《唐律疏议》中,保辜制度的适用范围更广,除斗杀伤罪外,故杀伤、谋杀伤、强盗杀伤等都适用保辜,“谓诸条殴人,或伤人,故、斗、谋杀,强盗应有罪者,保辜并准此。”(1)[唐]长孙无忌等撰,刘俊文点校:《唐律疏议》,中华书局,1983 年,第388 页。而西夏保辜制度适用范围是误斗殴杀伤、戏杀伤和过失杀伤,《天盛律令》中主观恶性大的故杀、谋杀、盗杀并不适用保辜。另由《亥年新法》庚种本卷十四可知,西夏保辜适用于过失杀伤与戏杀伤,其保辜期限与以棍杖刀斧等殴打争斗四等伤相同。而《唐律疏议》中的过失杀伤、戏杀伤本身量刑较轻,并不适用保辜。可见,西夏律令虽借鉴了中原律法中的保辜制度,但二者在适用范围上有较大差别,若均以斗殴杀伤为基准的话,《唐律疏议》以斗殴杀伤为下限,上至谋杀、故杀、盗杀均适用保辜,而西夏法典以斗殴杀伤为上限,谋杀、故杀、盗杀等不适用保辜,量刑在其之下的过失杀伤、戏杀伤等适用保辜。从主观方面来看,西夏保辜主要适用的对象为卷十四《误殴打争斗门》,从该门名称中的“误”可知,其主观恶性小,以过失与临时起意为主,同为殴打争斗的杀伤罪,《为不道门》中“诸人相恨故意”杀伤罪不适用保辜。西夏保辜条文主观方面的上限为《烧伤杀门》中的“愤怒”,且该条“与第十四卷殴打争斗中辜限明确之重伤罪情比,从其重者判断”,说明“愤怒”已是西夏保辜适用罪名主观方面的上限了。
西夏移植保辜制度但又调整其适用范围,这与西夏法典重在惩治恶性犯罪以及整体量刑重有关,保辜制度“保人之伤,正所以保己之罪”(2)[清]沈之奇:《大清律辑注》,法律出版社,2000 年,第722 页。体现的是缓和双方矛盾,遏止报复行为的立法意图,是儒家“慎刑”思想的体现。西夏法典整体量刑重,特别是谋杀、故杀、盗杀等恶性杀伤罪的量刑尤重,党项人本身“尤重复仇,若仇人未得,必蓬头垢面跣足蔬食,要斩仇人而后复常。”(3)[五代]刘昫:《旧唐书》卷一九八西戎,中华书局,1975 年,第5291 页。因此,西夏保辜并不适用主观恶性大的杀伤罪。《天盛律令》中的过失杀伤、戏杀伤主观恶性小,且量刑大都比附斗殴杀伤,为其设立保辜,可缓解双方矛盾,减轻施害方的刑责。而《唐律疏议》中的过失杀伤、戏杀伤由于处罚轻,以赎铜为主,并无设立保辜之必要。
保辜制度本身的立法目的是促使施害人在伤害后果发生后,主动采取积极补救措施,最大限度使之恢复到伤害发生前的状况。从伤害救济的角度来看,保辜制度本身具有救济补偿的功能。西夏保辜制度除本身所具有的救济补偿功能以外,西夏法律还规定了详尽的赔偿马、牛、绢等措施,《天盛律令》规定:“诸有官无官人往共戏,彼此无心失误,致瞎目、折手足、折牙齿、裂唇、豁鼻等时,予之牛羊二,庶人十三杖,有官罚马一”;(1)史金波、聂鸿音、白滨译注:《天盛改旧新定律令》卷一四《误殴打争斗门》,法律出版社,2000 年,第481 页。“前述牙齿及手指、足趾伤其一,裂唇、豁鼻,当予之马一。伤其一以上,则当予之牝牛二。”(2)史金波、聂鸿音、白滨译注:《天盛改旧新定律令》卷一四《误殴打争斗门》,法律出版社,2000 年,第482 页。“一足、手、目、耳、鼻毁伤时,当予之绢马。”(3)史金波、聂鸿音、白滨译注:《天盛改旧新定律令》卷一四《误殴打争斗门》,法律出版社,2000 年,第482 页。“前述无心失误而致人伤死时,予命价法当与殴打争斗中相杀之予命价法相同。”(4)史金波、聂鸿音、白滨译注:《天盛改旧新定律令》卷一四《误殴打争斗门》,法律出版社,2000 年,第484 页。西夏这种赔命价的补偿法是民族习惯法的残留,早期羌人就有以牲畜赎死罪的习惯法,“旧,羌杀中国人,得以羊、马赎死如羌法。”(5)[宋]王安石:《临川先生文集》,中华书局,1959 年,第929 页。而唐宋保辜救济措施以辜限内的保养为主,辜限后,受害人仍受伤害时,施害方无再进行补偿的义务。可见,西夏保辜与赔命价习惯法并行,使受害者具有双重救济的保障。
综上,通过重新释读《天盛律令》中与保辜制度相关的律令,认为《天盛律令》中的“ ”除“恶疾”“罪行”等含义外,还具有保辜之义,同时结合律文中的“ ”“ ”“ ”等词构成“辜限内”“辜后”“辜死”等保辜法律术语。当前《天盛律令》汉译本将“ ”译为“废”在律文中颇为不通,将其译为“辜”更为合理。此外西夏辜限期限的设置以伤情等级与是否持有武器为标准,这与《唐律疏议》的规定是一致的。西夏典押出力人因不做活业而被殴打致死同样适用保辜制度,并不因法律身份的降低而丧失保辜权益。西夏保辜适用于斗殴杀伤、过失杀伤、戏杀伤等主观恶意小的杀伤罪,其适用范围与《唐律疏议》有显著不同,这与西夏法典整体用刑较重有关。西夏移植保辜制度但又调整其适用范围的情形在《天盛律令》较为常见,如卷二十《罪则不同门》中的音译词“ ”(6)《天盛律令》汉译本将其译为“作错”,应译为“坐赃”,该术语解读另撰文论述。,明显借鉴了唐宋“坐赃”罪的概念,但其适用范围却与唐宋“坐赃”差异甚大,可见西夏立法者在借鉴唐宋法律概念的同时,对其进行本土化改造是常见的法律现象。