劳动者违反竞业限制义务的违约金问题研究

文/冯石

一、问题缘起

谷某原系A公司员工，其与公司于2012年7月1日签订了《保密和竞业限制协议》，该协议约定，谷某在离职后2年内，不得受雇于与公司生产经营同类产品从事同类业务的有竞争关系或其他利害关系的公司或企业[1]。谷某因承担该义务而造成的损失，由公司给予竞业限制补偿金，每月的数额为离开公司前十二个月获得的月平均报酬的三分之一。如违反竞业限制义务须向公司支付违约金，标准为离职前十二个月获得的报酬总额的50%。

谷某于2014年10月离开A公司，于2014年11月5日与浙江B公司签订劳动合同。该公司为谷某缴纳了自2014年12月至2015年5月的社会保险。2015年6月至2015年11月期间，谷某的社会保险由浙江C公司驻杭州办事处缴纳。2016年1月11日，谷某与D公司签订劳动合同。该公司为谷某缴纳了2016年1月至2016年10月的社会保险[2]。

因C公司与A公司系销售同类产品的公司，谷某明显违反了竞业限制协议，2016年1月11日A公司向法院提出起诉，要求谷某承担违反竞业限制协议的违约金。后经一二审法院审理，判决谷某继续履行《保密和竞业限制协议》约定的竞业限制义务并支付A公司违约金73554.38元。

因B公司、D公司经营范围与A公司不存在竞争关系，谷某亦向法院起诉要求A公司支付2014年11月至2015年5月以及自2015年12月至2016年6月期间的竞业限制经济补偿金。人民法院审理后，判决A公司应当按照竞业限制协议的约定支付经济补偿B公司与D公司工作期间的经济补偿共计73554.38元[3]。

最终本案以双方互负相同金额的支付义务而结束。虽然劳动者因其未履行竞业限制义务而需要向用人单位支付赔偿金，但该金额与劳动者未违反竞业限制期间用人单位需要支付的经济补偿金恰好完全相同。这样的结果，对用人单位来说实际上并未能依据《劳动合同法》的相关规定实现对离职劳动者的竞业限制，亦无法达到保护自己的商业秘密的目的。

由此可见，为实现保护非违约方的利益，惩罚违约方的违约行为的立法本意，竞业限制协议中对违反竞业限制义务的违约金的约定是十分必要和重要的。本文主要讨论竞业限制违约金的性质及金额认定问题[4]。

二、竞业限制违约金的性质

违约金从性质上区分为惩罚性违约金与赔偿性违约金。惩罚性违约金，即合同（或法律）规定在不履行或不适当履行时支付一笔金额作为惩罚。而赔偿性违约金，则为双方预先估计损害赔偿的总额。这一区别在实践上的意义在于：如果是惩罚性违约金，则债权人除请求违约金外，更得请求履行主债务或请求损害赔偿；反之，如果属于赔偿性违约金，则只能请求违约金，不得变更请求履行主债务或额外请求损害赔偿。理论界及实务界对于《劳动合同法》中规定的违反竞业限制义务的违约金的性质争论已久[5]。

第一种观点认为，竞业限制违约金应为惩罚性违约金。第一，竞业限制法律制度设立的目的是保护企业的商业秘密。对于诸多企业尤其是科技类企业，关键技术秘密的泄漏，对于企业的市场竞争优势，甚至能否在市场中生存会有致命影响，赔偿性违约金很难达到上述立法目的，也难以弥补企业可能面临的巨大损失；第二，2013年颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定，“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”。从这一规定内容再结合违约金的法律理论看，违反竞业限制违约金应属于惩罚性违约金；第三，对于违反竞业限制义务的法律责任，主要有继续履行竞业限制义务、返还竞业限制经济补偿金、支付违约金、赔偿损失。以上法律责任中，返还竞业限制经济补偿金对劳动者并无实质性影响；赔偿损失则对用人单位举证责任要求较高，用人单位往往较难证明损失的具体数额。要求劳动者承担违约金则成为用人单位追究劳动者违约责任、对劳动者进行法律威慑的唯一途径。如将违反竞业限制义务违约金认定为赔偿性违约金，则竞业限制制度在实践中会难以实现保护用人单位商业秘密、维护适当有序的市场竞争环境的立法目的。因此从这一角度分析，违反竞业限制违约金应当认定为惩罚违约金。

第二种观点认为，竞业限制违约金应为赔偿性违约金。而劳动关系中，因用人单位与劳动者之间具有管理与被管理关系。一般认为用人单位具有强势地位，劳动者属于被管理者处于弱势地位。因此，劳动关系天生具有不平等性。在此情形下，劳动者对用人单位提出的竞业限制义务以及违反竞业限制义务的违约金没有选择权或更改权。如将违反劳动合同的违约金设置成惩罚性违约金，将严重限制劳动力的自由流动和劳动者的自主择业权利。

第三种观点认为，竞业限制违约金具有惩罚性为主、赔偿性为辅的性质。竞业限制设立的初衷就在于保护用人单位商业秘密，维护市场正常竞争，对违约行为予以惩戒，因此，竞业限制违约金理应具有惩罚性。但由于用人单位与劳动者之间天生不平等，用人单位存在滥设高额违约金的风险，对劳动者基本生存及自由择业产生重大不利影响，违背劳动法基本理念，在该种情形下，对用人单位商业秘密保护应让位于劳动者生存权保障，基于此，法律应对高额违约金予以规制，适当考虑劳动者违约行为对用人单位造成的损失并进行调整，在一定程度上体现竞业限制违约金的赔偿性特征。

因《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条以及《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第28条的规定，使得现行法律规定下的竞业限制违约金同时具有惩罚性和赔偿性，所以笔者同意上述第三种观点。

三、竞业限制违约金金额的司法裁判标准

鉴于现行法律认定竞业限制赔偿金具有惩罚性质，多数用人单位在竞业限制协议中拟定了较高的违约金，一方面加重对劳动者的惩罚，期望以此对劳动者起到阻吓作用，另一方面也期望减少发生争议后的举证责任。但就笔者搜集整理的各级、各地法院的裁判案例来看，人民法院对于协议中约定的竞业限制违约金的金额会依据劳动者的劳动报酬、双方约定的标准、劳动者的违约情形以及过错程度综合判断，并进行必要调整（见表1）。

表1 竞业限制违约金金额的司法裁判标准

根据以上案例分析，笔者认为，用人单位应当与负有保密义务的劳动者签订竞业限制协议。对于限制期限以及违约金的约定，应当综合劳动者的职务，劳动报酬，所涉商业秘密的性质、程度、重要程度，以及离职后获取竞业限制经济补偿金的数额等情况做出合理约定。