占有不动产的效力与意义

马晓菲 田野

摘 要：不动产交易中如何评价在先占有人的权利，进而理顺占有与登记的关系，目前缺乏确定的结论。最高人民法院刊登的公报案例——连成贤诉臧树林案，从实践的角度肯定了占有不动产的意义，然而不少学者仍持有不同意见。由这一典型案例出发，理顺个案中在先占有人与登记人的关系，探究相应的应用规则与论证逻辑，进而从法律、历史、社会等角度证实引入占有制度的正当性与普适性，寻找现行规则基础上纳入占有制度的路径，借鉴国外先进经验，引入查知义务，将占有纳入到“善意”的认定中，在现行《民法典》下进行制度设计，以期完善不动产物权制度。

关键词：占有不动产;登记生效主义;查知义务;一房数卖;善意取得

中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.7535/j.issn.1671-1653.2021.02.006

The Effect and Significance of Possession of Real Estate

MA Xiao-fei， TIAN Ye

（Law School， Tianjin University， Tianjin 300072， China）

Abstract：

In the real estate transaction，there is a lack of proper conclusion on how to evaluate the rights of the prior possessor，and then straighten out the relationship between possession and registration.The case of Lian Chengxian′s lawsuit against Zang Shulin published by the Supreme People′s court affirmed the significance of possession of real estate from the practical point of view，but many scholars still hold different opinions. Starting from this typical case，this paper straightened out the relationship between the first possessor and the registrant in the case， explored the corresponding application rules and the logic of argument，and then confirmed the legitimacy and universality of the introduction of possession system from the perspective of law，history and society，found the path to incorporate the possession system on the basis of the existing rules，drew on the advanced experience of foreign countries，introduced the duty of investigation，brought possession into the recognition of "good faith"，the system is designed under the current civil code in order to perfeet the real right system of real estate.

Key words：

possession of real estate;registration validity doctrine;duty of detection;several sellings of a house; acquisition in good faith

根據《民法典》第209条①的规定，我国实行不动产登记生效主义。随着社会的发展，不动产交易日益复杂，所有与占有分离的现象变得普遍。当不动产同时存在在先占有人与在后登记人时，必然会引起权利上的冲突和双方对不动产的争执。两者的权利均具有正当性，仅仅依据现有法律规定来判定在先占有人相对于登记人权利的弱势地位，进而否认其对于该不动产的权利，于情于理都无法令人信服。因此，同一不动产上占有与登记分离的矛盾问题是一个急需解决的重要问题。

占有，作为物权变动的一种重要方式，在动产交易中具有重要地位，但是对于不动产的意义，不论是理论界还是实务界，目前并没有一个明确的结论。如何认定占有不动产的意义，在现行法律基础上实现占有与登记的协调？这一问题的解决对我国物权公示制度的完善，以及在《民法典》解释论下物权制度的发展都具有十分重要的意义。

一、占有不动产效力不明引发的实践问题

（一）连成贤诉臧树林案

连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案②是最高人民法院发布的公报案例。之所以作为典型案例，是因为此案将占有使用情况作为了认定所有权归属的一个重要因素。此案一经公布就引起了广泛讨论，迄今也未得出一个占据主流地位的结论。公报中刊登的仅仅是排除妨害案纠纷，要想了解清楚此案的前因后果，需要结合其他相关诉讼来看。有关此案一共涉及到了三次诉讼，具体情况如下。

第一次诉讼是连成贤诉谢伟忠买卖合同纠纷案③。在本案中，连成贤起诉谢伟忠要求交付房屋并承担违约金。臧树林以第三人的身份参加了诉讼，并请求确认以自己名义与谢伟忠签订的买卖合同以及连成贤和谢伟忠之间签订的买卖合同无效。法院认为，案外人李榛虽得到了臧树林的授权，但是授权范围仅限于办理过户手续，并不涉及房屋买卖，因此属于无权代理。以臧树林的名义与谢伟忠签订的买卖合同中约定了房屋交付的时间，在约定期限届满后，谢伟忠并未向臧树林或李榛主张交付，且在未实际取得房屋的情况下径直将房屋挂牌出卖，这不符合一个正常购房人的状态，因此不能被认定为善意，以臧树林的名义与谢伟忠签订的买卖合同也就当然无效。前述合同无效，谢伟忠的出卖行为变成了无权处分，连成贤满足了登记、支付合理对价的条件，且无法被推定为非善意，因此连成贤与谢伟忠之间的买卖合同有效。

第二次诉讼是连成贤诉臧树林排除妨害案一审④。连成贤认为臧树林侵害了其物权的行使，要求臧树林迁出诉争房屋。法院认为既然第一次诉讼中已经肯定了连成贤与谢伟忠合同的有效性，且连成贤已经办理了过户登记，那连成贤就是诉争房屋的合法产权人，对房屋享有所有权。臧树林丧失了占有的基础，因此应当迁出房屋。

第三次诉讼是连成贤诉臧树林排除妨害案二审⑤。臧树林对一审的判决不服，提起了上诉。法院认为虽然连成贤与谢伟忠之间的合同有效，但是因为连成贤自始未取得占有，未获得诉争房屋的实际控制权，因此不能要求臧树林迁出，仅能依据合同向谢伟忠主张违约责任。

仔细阅读这三份判决，可以发现这一案件在审判中存有一定的疑问与争议。

第一，所有权的归属与占有的性质。在排除妨害一案中，连成贤行使的是物权的排除妨害请求权，行使该请求权的前提是对该不动产享有所有权。一审法院基于第一次诉讼中对连成贤与谢伟忠合同有效性的认定，加之已经办理了过户登记手续，认为连成贤是诉争房屋的合法产权人，臧树林已经失去了对房屋的所有权，因而应当迁出。二审法院并没有直接提到有关所有权的问题，但是在公报案例的裁判摘要中提到“在买受方已取得房屋产权而未实际占有的情况下”，在裁判结果中也提到“连成贤对系争房屋的权利（包括房屋的权利交付以及实物交付）应通过该房地产买卖合同的履行来实现”，且二审法院并没有对一审法院有关所有权的认定进行反驳，就可以推定二审法院认同连成贤已經取得了诉争房屋的所有权。但是二审法院又认为连成贤自始未取得对该房屋的占有，未享有实际控制权，臧树林享有对该房屋的合法占有，因此不能要求其迁出。

这一论证逻辑存在一定的问题。二审法院认为诉争房屋同时存在一个所有权人和有权占有人。在争议焦点问题上，也直接将“所有权和占有权能发生分离”当作前提。这与我们的法律认知是有出入的，法院也并未就这一问题进行论证。对于此问题，有学者提出了中间型物权变动的多元要素解释方法。在中间型物权变动结构中，完整的物权被打破，各个当事人分别享有部分的权利。因此在判断权利效能的时候就要综合考虑包括合同、合意、交付、占有、登记等多个要素。在本案中，法官考虑到了占有这一要素是正确的。只不过说理论证不够充分，对其他要素考虑不足[1]（P87，93-94）。这一理论看似有道理，但其实与我们国家的立法相违背。根据《民法典》第240条⑥的规定，所有权包含占有、使用、收益和处分，只有这四项权能都具备，才能构成一个完整的所有权。但是本案判决认为所有权人不具备占有权能，将所有和占有分离，这无疑是不合适的。因此，所有权人与有权占有人同时存在的结论有一定的问题。

根据我们国家现行法律的规定，一个不动产只能有一个所有权存在，既然已经认定连成贤拥有了所有权，那臧树林的所有权自然就已经丧失。占有的基础丧失了，就无从谈及合法占有。如果认定臧树林是合法占有，他的本权只能是所有权，这与连成贤拥有所有权的结论又是矛盾的。因此，该案在所有权的归属与占有的性质的逻辑论证方面存在问题。

第二，论证路径与方式。在排除妨害案件中，二审法院认定连成贤享有所有权时，无疑都是依据第一次诉讼中法院对于连成贤与谢伟忠之间合同有效性的确认以及完成登记这两个条件。但是这个论证本身就存有一定的矛盾。谢伟忠出卖房屋属于无权处分，连成贤要想取得房屋所有权的惟一路径是善意取得。一、二审判决对善意取得问题只字未提，法院仅仅以合同的有效性就认定所有权，显然是有问题的。而在第一次诉讼中，有关合同效力问题却出现了善意取得的认定。有关买卖合同的无权处分问题，只要合同自身不存在无效事由，这一合同就是有效的。物权与债权分离，善意取得仅仅是对物权的认定，与合同效力没有关系。而且在善意取得中，最重要的问题就是有关善意的认定，法院仅仅以没有证据认定连成贤非善意一笔带过，使人无从知晓其论证思路。

（二）法定规则缺位下的学术争论

最高人民法院将连成贤诉臧树林案作为公报案例刊登出来，本意是想对实践起到指导作用，但是由于论证过程过于简单，且逻辑存有一定的问题，反而引起了学者们的讨论。有代表性的学术观点总结如下：

第一种观点认为该案应当适用善意取得规则，判决结果值得商榷。持该观点的学者表示案件事实可以推导出该案适用的是善意取得规则。对于该案善意的认定来源于法官的心证，但是判决的说理和论证过程并没有体现出法官的自由裁量过程。抛开实体法，在举证责任的分配上，该案也应该是由权利人举证证明受让人非善意。在无法证明的情况下，臧树林应该承担证明责任，认定连成贤为善意第三人[2]（P52-55）。

第二种观点认为该案是错误的路径得到了正确的结果，在论证路径上除善意取得外，又提出了适用“买卖不破租赁”规则。持有该观点的学者认为本案的判决结果具有正当性，但提出了新的论证思路。首先是善意取得制度。该学者认为，在实践中买房者一般都会实地查看房屋的情况后再做决定。而本案的两次交易都是单纯地依据对方手中的房产证就相信了其对房屋享有所有权，这不符合理智受让人的要求，因而原告不符合善意取得的要件。此外，持有该观点的学者还找到了另一条解决路径——类推适用“买卖不破租赁”规则。既然因为债权产生的租赁权都可以被法律特殊保护，基于所有权而产生的占有关系就更值得被保护。因此无论原告取得房屋所有权与否，都不能要求被告迁出房屋[3]（P81-82）。

第三种观点认为该案判决结果违背了现行法律，不值得提倡。持有这一观点的学者认为，我国已经明确规定了登记生效主义，在符合该法条适用条件的前提下，避之不用显然不合情理。该学者还对第二种观点进行了批驳。首先，在本案中运用善意取得制度并无不妥，但是我国法律并没有像英国法那样规定“实际控制权”，以此来认定原告非善意理由不能成立。而类推适用“买卖不破租赁”规则这个提议本身就具有问题。类推是在法律没有明确规定的情况下，通过类比具有同质性的事物来填补法律漏洞。但是这个案件本身就不存在法律漏洞，而且物权和债权的性质也具有很大的差异，类推适用本身就具有不合理性[4]（P75-76）。

以上三种观点主要围绕审判结果、适用法律、应用规则这三个方面展开，各有观点，也各有理论依据。因此，即使我国规定了登记生效主义，当在同一不动产上同时存在在先占有人与登记人时，哪一方能够享有对该不动产的权利仍然存有争议。不过最高人民法院既然将这一案件作为公报案例刊登出来，就表明了其意见导向：肯定占有不动产的效力与意义具有合理性，这也将会是以后实务界裁判案件的一个重要方向。

二、肯定占有不動产效力的正当性证成

肯定占有不动产效力是否具有普适性，是否应当给予占有不动产效力以正当性，在学界存有不同的观点。有学者认为，先买受人权属优先于后买受人权属的内在正当性与保护合理信赖的外在正当性，就足以肯定占有不动产的效力，而且肯定占有不动产的效力，对于预防不动产多重买卖，维护交易安全与交易秩序具有重要意义[5]（P59-62）。也有学者不同意上述观点，认为既然我国法律规定了登记生效主义就要严格遵守。登记制度是不动产公示制度发展的趋势，将占有引入其中则违背了这种趋势[4]（P79）。对比两种观点，笔者更赞同第一种观点。肯定占有不动产效力的正当性并不意味着要完全推翻登记制度，只是要在登记制度的基础上，将占有纳入其中，充分发挥两种公示方法的优越性。因此，并不存在与我国立法相冲突和与世界趋势相违背的问题。肯定占有不动产的效力具有正当性和合理性。

（一）绝对登记生效主义之缓和

登记生效主义是指不动产物权的变动和归属以登记簿上的记载为准，未经登记不发生物权的变动。但是绝对登记生效主义存在着一定的弊端，例如行政行为对私法领域意思自治的过度干涉，错误登记情况下对真正权利人的利益损害，国家权力的过度扩张[6]（P139-140）等等。我们国家实行的是登记生效主义，肯定占有不动产的意义似乎与登记生效主义相违背。其实不然，我们国家现行的法律早已经为肯定占有不动产的效力奠定了基础。

《民法典》第209条规定了“但法律另有规定的除外”。该条就为将占有作为例外条款提供了依据[6]（P147-148）。在《民法典》中也存有很多明文规定不适用登记生效主义的条款，比如第231条：因事实行为发生物权变动，此时物权自事实行为成就时发生效力。在日常生活中，对于建造不动产这一事实行为成就地认定，大多以房屋建造完成并实际占有使用为准。除此之外，最高人民法院还颁布了一系列的司法解释，对一些特殊的情形，不再单纯以登记作为判断所有权的标准，而是肯定了交付占有在所有权变动中的作用。

2002年出台的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条⑦规定：在企业破产时已经向买方交付的财产，即使尚未办理登记，仍不属于破产财产的范畴。2004年出台的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条⑧规定：被执行人将自己所有的财产出售给第三人时，只要满足支付价款、实际占有和无过错三个条件，即使该财产未办理过户登记手续，人民法院仍然不得查封、扣押、冻结该财产。2009年出台的《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款⑨肯定了购房者与建设单位之间的事实物权。即使购房者还未依法办理所有权登记，只要其已经合法占有了该不动产，购房者就可以被认定为业主，享有建筑物区分所有权。

对以交付占有形式转移不动产所有权的肯定意味着对绝对登记生效主义的突破。这表明虽然我国实行登记生效主义，但这一制度是可以适当突破的。将占有引入到不动产物权公示制度之中，已经有了相关的法律操作。因此进一步从法律层面肯定占有不动产的效力与意义，是合情合理的。不仅在法律层面，在司法实践中，也存在有关的尝试与经验。

（二）司法实践的尝试与经验

在实践中，很多案件难以直接依据登记情况就认定所有权归属，法官利用自由裁量权和充分的逻辑推理，将占有使用情况纳入考量范围之中，避免了机械地适用现行登记生效主义的规定，最终实现了个案的公平与正义。

在陈某乙与万某甲、万某乙等法定继承纠纷案（10）中，二审法院认为虽然该房屋未登记，但是万某金长期居住于该房屋，并且有独立缴纳水电费以及其他生活费用的事实，可以证明该房屋一直由万某金占有，进而可以认定该房屋为万某金的财产。在徐凤珍、徐星冬与邵莉萍、邵永祥所有权确认纠纷一案（11）中，再审法院认为农村房屋的拆迁安置不能仅考虑登记情况。在该案中原告虽然没有登记在登记簿上，但作为家庭成员，在该房屋中实际居住，与其他家庭成员共同生活、管理了该房屋多年，其合法权益应当得到保护，理应对该房产享有一定的权利。

因此，即使法律规定了登记生效主义，在实践中，占有仍然发挥着重要的作用。正确认识、肯定占有不动产的意义具有重要价值。同时，我们也看到多数法官在肯定占有时，依据的是自由裁量权，虽然这样得出的判决结果符合正义，但是在论证说理方面信服度不够，也容易因为法官水平或者法律素养的不同，出现同案不同判的情况。因此，构建合理的不动产物权公示制度，将占有纳入其中，从法律层面肯定占有不动产的效力与意义十分重要。

（三）肯定占有不动产效力的历史基础

登记并非我国的传统制度，相反，在我国相当长的时间内，占有在不动产物权变动方面占据着重要的地位。梅仲协教授曾经考证过，在我国古代，关于不动产物权的变动，只需要当事人订立凭据就发生效力，无需登记在官方的账册中[7]（P512）。这也就意味着，在民间的交易中只需当事人双方完成现实的交付即可，无需进行登记。我国现代意义上的登记制度在民国时期才引入。新中国成立以后，民国时期的登记制度并没有被保留下来。直到20世纪八九十年代登记制度才逐步恢复，但当时的不动产物权登记制度更多的是政府用来管理和监督的手段和形式，并不作为物权变动的依据[8]（P324-327）。2007年《物权法》颁布，我国才算确定了真正意义上的不动产登记生效主义公示制度。

由此可见，登记制度在我国建立的比较晚。而以占有交付作为不动产物权变动方式的制度则具有悠久的历史传统和基础。

（四）肯定占有不动产效力的社会基础

在我们的日常生活中奉行“一手交钱，一手交货”的交易观念。即使对于不动产该观念也不例外。因此，肯定占有不动产的意义符合人们的交易习惯。

目前我们国家的农村地区仍然存在着大量未进行初始登记的不动产。在住房和城乡建设部村镇建设司印发的《村镇建设司2010年工作要点》中，有关部门就提出要开展农村房屋登记省级试点工作。这也就意味着在2010年农村住房登记还只处于试点阶段，并没有大范围展开。在“北大法宝”以“农村房屋登记”为关键词进行检索，能检索到不少于10个地方规章或文件，这些文件的内容大多都是要求相关部门进一步加快农村房屋登记。也就是说，在农村地区未完成登记的不动产依旧很多。因此，肯定占有不动产具有重要意义，否则，就会出现这样一种情况：有些家族祖祖辈辈生活在某处，因为登记生效制度的推行成了“无房户”，这显然是说不通的，甚至会导致很多社会矛盾的发生。因此，肯定占有不动产的效力具有广阔的社会背景。

最后，即使在不动产交易中双方同意办理过户登记，由于交易的完成与登记的办理之间存在一定的时间差，必然会出现一个不动产已转移占有但是尚未登记的权利真空期。在登记制度下，这一时间差是不可避免的[9]（P87）。虽然我国《民法典》规定了预告登记，通过预告登记的形式可以避免权利真空期的存在。但是预告登记本身也是一种登记，也无可避免地会产生预告登记的权利真空期，这一时间差的问题并没有得到实质上的解决，因此就需要肯定占有不动产的效力对登记制度进行补充。

综上所述，无论是理论还是实践，无论是从历史还是社会出发，肯定占有不动产的效力与意义都具有深厚的基础，具有可能性和必要性。

三、占有影响不动产物权变动的进路

肯定占有不动产的效力与意义具有正当性和合理性，在此基础上占有影响不动产物权变动的进路究竟是怎样的，有待于进一步研究。

（一）衍生的查知义务

前文分析连成贤诉臧树林案时，有学者在论证善意取得规则的适用中提到了“实地查看义务”。占有作为一种事实，是可以通过实地调查被发现的。但是这种查知义务是否具有必要性存在争议，而对这一问题的不同观点也直接导致了对此案件结果理解的差异。因此，厘清查知义务具有重要意义。

查知义务并不是一个新的概念，有不少国家的法律早已对查知义务作了详细规定。英国的《土地登记法》规定了附随实际控制利益。基于该利益，不动产的占有人可以對抗登记的第三人[4]（P71）。因此，进行不动产交易时需要买方先调查该不动产的占有情况，因为实际占有控制本身也是一种权利的对外公示，需要他人留意[10]（P554）。美国也有类似的规定。在美国，知情有三种类型，分别是实际知情、推定知情和调查知情[11]（P237）。调查知情是一种登记信息之外的知情。当不动产被他人占有时，推定买受人是知情的。买受人想要破除这种风险的惟一途径就是实地调查。

在不少大陆法系国家也有关于查知义务的规定。《瑞士民法典》第3条第2款规定了注意义务，如果当事人按照普通人的习惯行为和思考能够对不动产登记的事实进行合理怀疑，那他就有进一步调查该事实的义务。在调查范围方面，学界将《瑞士民法典》第667条第3款规定的自然公示义务扩展到不动产，认为被调查的除了不动产登记簿以外，还有对该不动产产生重要影响的物理情况，例如占有情况[12]（P573）。

我国并没有类似的查知义务。在我国，排除善意的标准是对登记异议事项明知或因重大过失而不知。根据此标准，未履行查知义务难以判断到底是否符合非善意。前文已经论证了考虑占有不动产效力的正当性，也阐述了在房屋买卖中买受人大多都会实地查看房屋的普遍性，因此查知义务是肯定占有不动产效力与意义的必然选择。虽然查知义务可以通过法官的自由裁量来认定，但是容易因为法官个人认识不足而忽略这一问题，而且法官的心证说服力不够，不能使所有人信服。因此，尽快出台相应的司法解释或者指导文件，从法律层面肯定查知义务，具有必要性。

查知义务的目的在于保护在先未登记权利人，但是这种保护并不是没有止境的，需要一定的限度。英国的《土地登记法》附录3第2条规定：占有人的占有必须是明显的，并且第三人询问占有人时，占有人要如实披露。如果违反该规定，占有人的占有就不能对抗在后的第三人。因此，只要按照普通人的一般能力履行查知义务，若未发现在先权利，该第三人就是善意的。

（二）占有未登记房屋问题

在“一房数卖”问题中，如果买受人均未就该房屋办理过户登记，仅有其中一方受领交付，那房屋的归属如何呢？针对这一问题，最高人民法院在2012年颁布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条（12）中作了规定。根据该规定，占有具有优先效力，可以对抗在先的合同，也可以对抗已经支付价款的情形。房屋的所有买受人均未办理过户登记，此时的占有人即推定为房屋的所有权人。在房屋不存在登记的情况下，肯定占有的优先效力，既是对占有人既得利益的肯定，也是对交易秩序的维护。

（三）占有与登记的关系协调

上文论述的是不存在登记情况下占有的效力问题。但是在实践中，占有和登记同时存在，才是不动产交易的常态。同时存有占有和登记，常见于两种情形：存在登记的“一房数卖”与善意取得。由于两种案件在学理基础、解决路径等各个方面存在着巨大的差异，因此将分别讨论。

首先是“一房数卖”问题。在已经办理过户登记的“一房数卖”问题中，又可以分为占有在先登记在后和占有在后登记在先两种情形。目前我们国家实行登记生效主义，本文意在通过解释论完善相关制度，无意改变现有法律。因此，对于占有在后登记在先情形，将充分尊重登记的效力，认定登记者的所有权与基于所有权的对世性，不再保护占有的效力。本文讨论的范围限定在占有在先登记在后的情形。

按照我们国家的规定，登记簿上记载的权利人即是房屋的所有人，即使在登记前已经存有合法占有人也不例外。针对此观点，有学者进行了批驳，该学者认为在三方交易中，基于登记的公示和公信力，占有人并不能取得所有权，但此时的占有也并非单纯的占有。占有人除了获得占有权以外，还享有对该物的使用权和收益权，这种支配权本身也具有物权的性质。而房屋的原权利人在与占有人签订买卖合同并允许其占有后，已经丧失了合法占有权能，对于自己都不享有的权利，如何能够在与第三人签订买卖合同时转移给第三人？因此，即使第三人办理了过户登记，取得的所有权也是缺少占有权能的所有权。此时的两种权利都是单纯的债权和物权之外的权利。因此，这种情况与单纯的物权对抗债权不同，第三人并不能以物权对抗债权为由当然地取得不动产的所有权。同时，该学者还提出了针对此种情况的解决路径：赋予占有以准物权的性质[13]（P61-62，71-72）。

笔者认同该学者反对绝对以登记认定物权变动的理由，但在解决路径上不认同此学者的观点。之所以有人认为登记具有绝对对抗性，就是认为登记所取得的物权能够对抗未登记占有人的债权。但是存有在先占有的不动产登记，与单纯的不动产登记相比，有其特殊性。拉伦茨认为，从债权债务关系发生的占有的权利，也是一种支配权，而不是债权[14]（P303）。原最高人民法院的辛正郁法官也曾经表示，买受人在占有基础上对过户登记的请求权是一种具有物权性质的请求权[15]（P199）。这就表明，此时的在先占有，早已突破了房屋买卖合同，具有了一定的物权效力。而第三人因登记取得的所有权，未取得占有，也是一种不完整的所有权[16]（P71）。因此，并不能用传统的物权债权对抗理论来解释这一问题。至于在解決路径上，首先，笔者反对赋予占有以准物权的性质。承认占有的物权性，仅仅只是对现有法律制度的扩展，但是承认占有准物权性质则是完全突破了现行法律，在目前情况下几乎是不可能实现的。其次，该学者想要达到的效果，也无需通过赋予占有以准物权性质来实现，在现行法律基础上就可以做到。根据最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条（13），只要出卖人与第三人存在恶意串通情形，双方之间的买卖合同就会被认定为无效。在我们国家实行债权形式主义的情况下，即使办理了登记手续，也会因为丧失了基础而归于无效。此处有关恶意的认定就可以将占有的情况纳入其中。结合前文提到的查知义务，如果第三人在履行查知义务后，得知存在以所有为目的占有房屋的情况下，仍然执意进行房屋买卖，将自己陷入权利纠纷之中，可以被认定为恶意[17]（P154），因而不能取得房屋的所有权。在《民法典》颁布之后，其中第154条（14）恶意串通的民事法律行为无效的规定也可以达到同样的效果。这一论证路径，并没有突破现行法律，也将占有这一因素考虑在内，更具有现实性和可操作性。

其次是善意取得问题。善意取得制度本身就是对登记生效主义的一个突破。要想在善意取得规则中平衡占有和登记的关系，就要从善意的认定标准出发，将在先占有情况融入到善意的标准之中。有关这一问题，可以结合前文提到的连成贤诉臧树林案以及针对此案学者的三种观点来看。相比起这三种观点，笔者更认同第二种观点中有关善意取得规则的论述和对判决结果的认定。理由如下。

第一，善意取得规则是在遵循现行法律基础上解决占有不动产问题的最佳路径。首先，善意取得制度本身就是对登记生效主义的突破。在不动产无权处分案件中，登记不再是决定物权变动的唯一要件，仅仅作为考量因素之一。我国的法律规定中既有登记生效主义，也有善意取得制度，因此，适用善意取得制度并不存在规避法条的情况。其次，善意取得制度的适用与法院判决中的隐意相一致。虽然法院在判决中并未提到善意取得，但是从案件事实与判决的论证路径可以推导出该案适用的是善意取得规则。最后，善意的认定将占有纳入其中。本案的特殊性在于占有与登记所有的冲突。有观点认为实地查看义务并不是法律的明文规定，因此不具有约束力。但是善意的认定本身就具有主观性，仅仅因为没有立法规定就认定不存在实地调查义务实在无法令人信服。且前文在论述查知义务时，笔者已经就相关问题作了探讨，在目前我国的法律框架内引入查知义务是合情合理且十分必要的。至于举证责任的问题，则是没有考虑到本案的特殊性，将普通无权处分情况下的举证责任分配规则应用在本案中，未进行深入分析。

第二，法院的判决结果具有正当性。公报案例本身就具有指导性，最高人民法院将此案刊登在公报案例上，至少在判决结果上是持有肯定态度的，是对肯定占有不动产意义正当性的赞同。并且在人们的观念里，长期、连续占有比登记更具有直观的公示效力，适当地考虑占有符合人之常情。而且在前述论证中，已经能够从现行法律规定中找出肯定该判决结果的依据，因此，该肯定占有不动产意义的判决结果具有正当性。

根据连成贤诉臧树林案，并由此推及到其他善意取得案件中，可以得出肯定占有情况下适用善意取得制度的通用路径——肯定查知义务，将占有引入善意的认定标准之中。当未登记的占有人已经实际占有该不动产时，享有对后来的第三人的对抗效力，即使该第三人已经登记也不能破除这种对抗效力，除非该第三人已经履行了查知义务后也不能发现该占有。当然，此处的占有要求是现实地、直接地、连续地占有，且该调查义务必须是合理的。只有当第三人履行了查知义务也没有发现占有人的在先占有情况，才能被认定为是善意的，才能通过善意取得制度取得该不动产的物权，否则，即使其已经被登记的物权，也无法对抗在先占有人的占有。

综上，无论是存有登记的一房数卖问题还是善意取得问题，都是将占有情况纳入到主观因素考虑范围内，作为认定第三人是否善意的重要标准。这一解决路径，既具有很强的可操作性，又理顺了登记与占有的关系，具有重要意义。

（四）具体条文设计建议

根据前文所述，在现行《民法典》已经规定恶意串通行为无效和善意取得制度前提下，建议通过解释论的方法完善善意的认定标准，具体解释路径如下：买受人在不动产存在在先占有人的情况下仍进行交易，应当视为非善意，但是买受人履行查知义务后无法得知在先占有人存在的除外。在非善意条件下进行的交易，买受人以房屋已经登记为由请求对抗在先占有人的，人民法院不予支持。

注  释：

①《民法典》第209条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。

②《最高人民法院公报》2015年第10期，案情简介：案外人李榛以被告臧树林代理人的身份与案外人谢伟忠签订《房屋买卖合同》，后谢伟忠与原告连成贤签订《房屋买卖合同》，且办理了过户登记。现原告连成贤请求被告臧树林搬出案涉房屋。

③（2012）浦民一（民）初字第21647号，案情简介：被告谢伟忠与原告连成贤签订《房屋买卖合同》，且办理了过户登记，后连成贤发现房屋内长期居住了第三人臧树林，被告迟迟不肯交付房屋，遂提起诉讼请求被告交付房屋且支付相应的违约金。

④（2013）浦民一（民）初字第36805号，案情简介：案情同注释②，一审法院判定被告臧树林败诉，应当迁出房屋。

⑤（2014）沪一中民二（民）终字第433号，案情简介：案情同注释②，二审法院认为一审法院判决有误，原告连成贤不能请求被告臧树林迁出，只能要求第三人谢伟忠承担违约责任。

⑥《民法典》第240条：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

⑦《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条 下列财产不属于破产财产：……（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产。

⑧《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条 被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。

⑨《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第1条 第2款 基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。

（10）（2014）青民五终字第1250号，案情简介：万某金子女万某甲、万某乙以及其继女陈某乙就万某金遗产的权属和继承问题发生纠纷，陈某乙向人民法院提起诉讼。

（11）（2015）苏审二民申字第02431号，案情简介：原告邵永祥和被告徐凤珍系夫妻关系，婚后徐凤珍与其子徐星冬占有使用案涉房产至今，但是产权证书上未记载徐凤珍、徐星东的名字。现原告请求确认房屋所有权为自己而非被告所有。

（12）《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条 出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持。

（13）《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条 买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。

（14）《民法典》第154条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

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收稿日期：2020-10-26

基金项目：国家法治与法学理论研究项目（19SFB2045）

作者简介：马晓菲（1997-），女，山东济南人，天津大学法学院2020级民商法学专业硕士研究生;田 野（1979-），男，黑龙江佳木斯人，天津大学法学院教授，博士，博士生导师，主要从事民法研究。