宅基地使用权抵押限制的审视与改进

陆平辉,赵舒捷

摘要：还权赋能、稳定放活的农村宅基地抵押贷款改革蕴含着积极的制度效益和经济助推功能，但也暗藏农民失地、抵押财产无法变现、耕地被侵占等风险，因此需要兼顾助推效益与风险防控。基于对农村产权抵押贷款风险点及其防控措施的认识，一些主管部门和试点地方对宅基地抵押贷款人的准入资格和抵押物的设置与流转作出了某些限制，这些限制适应了试点阶段推进“两权”抵押改革的需要，但与当前稳慎推进宅基地制度改革的政策导向不符，需要秉承稳慎探索的原则进行调整，并增设新的优化措施来加以完善，以实现宅基地使用权抵押效益的最大化。

关键词：宅基地使用权;抵押限制;“两权”抵押;农村宅地基改革

中图分类号：F321.1  文献标识码：A 文章编号：1009-9107（2021）06-0063-09

收稿日期：2021-02-20DOI：10.13968/j.cnki.1009-9107.2021.06.08

基金项目：中央民族大学院级科研创新团队计划项目（MDFXY201911）

作者简介：陆平辉，男，中央民族大学法学院教授，博士，博士生导师，主要研究方向为宪法学、民族法学、政治学。

自2018年中央一号文件首次提出适度放活宅基地和农民房屋使用权以来，国家不断改进农村宅基地制度。2019年中央一号文件提出拓展改革试点，丰富试点内容，完善制度设计，稳慎推进农村宅基地制度改革。2019年9月，银保监会和中国人民银行提出了“支持有条件的地区稳慎探索宅基地使用权抵押贷款业务”的意见，2020年中央一号文件中提出了深化宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”改革试点的意见。2020年7月中央深改委通过的《深化农村宅基地制度改革试点方案》强调要积极探索“三权分置”改革的具体路径和办法。2021年中共中央一号文件指出要探索宅基地所有权、经营权、资格权分置有效实现形式。从适度放活到稳慎推进，再从稳慎探索到积极探索，传递出农村宅基地制度改革和发展的三个关键性信息：一是要不断慎重地推进改革;二是要积极探索改革的新思路、新方法;三是要探索出能够有效实现改革的措施。

从2010年中国人民银行、证监会和保监会首次提出“探索开展宅基地使用权抵押贷款业务”以来，部分地方推行的宅基地抵押贷款试点使农民融资获得了很大的便利，农村金融机构贷款业务也得以快速发展，试点地方的金融市场呈现出繁荣发展的景象。在改革试点6年后，2016年3月中国人民银行会同相关部门联合印发了《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》和《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》（以下简称“两个办法”），这“两个办法”为依法稳妥规范推进农村“两权”抵押改革提供了直接依据。但值得注意的是，“两个办法”中包含了一些对农村宅基地抵押贷款的限制规定。与此同时，一些试点地方在实施这“两个办法”时还作出了一些延伸限制性规定。从近几年的实践来看，这些限制性规定有的已经制约了地方政府对宅基地抵押贷款改革的积极探索，也阻碍了银行宅基地抵押贷款业务的发展，与当前“稳慎推进”“稳慎探索”和“积极探索”的政策导向存在掣肘。因此，审视过去设置在“两权”抵押贷款上特别是宅基地使用权抵押贷款上的一些限制规定，进而针对一些不合理规定提出优化建议，对于推进当前的农村宅基地制度改革具有重要的现实意义。

一、宅基地抵押贷款设定限制的背景：助推效益与防控风险兼顾

评估宅基地抵押贷款的限制，先要回溯農村宅基地抵押贷款的发展由来，以便了解设定宅基地抵押贷款限制的背景。

2010年之前，不管是农民享有使用权的宅基地，还是宅基地上的农房，依据《担保法》第37条的规定和《物权法》第182条房地一体原则的约束，都属于不可抵押担保的财产。 因为抵押房屋就意味着连带抵押宅基地使用权，后者虽然被界定为用益物权，但禁止向本集体经济组织以外的人流转，实际上缺失了用益物权收益的权能，成为了一项不完整的财产权。在农村经济普遍落后、农民主要依靠耕种获得收入的过去，宅基地使用权“收益”权能的缺失显得无伤大体，保障居住才是其最大的功能和价值。但随着农村经济的发展，对宅基地使用权收益权能的呼声日渐高涨。农村的金融基础比较薄弱，农民要扩大生产规模、发展特色种养业的资金单靠自然人之间的小规模拆借越来越难以满足，宅基地和农房自然成为向银行担保借贷的首选。2010年开始的宅基地抵押放活是对宅基地使用权还权赋能、补全其收益权能的一项重要探索。但囿于当时农村土地权属有效登记程度低等现实因素，宅基地抵押改革没有大范围进行。2015年农民住房财产权抵押试点全面铺开，并规定“以农民住房所有权及所占宅基地使用权作为抵押”。虽然没有明确提出实现宅基地使用权的收益权能回归，但其对宅基地可抵押性的认定带来的效果却是显著的：既解决了农房和宅基地抵押中出现的问题，也放大了宅基地的市场价值，还盘活了闲置土地资源。为了进一步挖掘农村宅基地蕴藏的金融潜力，在2018中央一号文件、2019中央一号文件之后，2019年央行和银保监会再次提出“支持有条件的地区稳慎探索宅基地使用权抵押业务[1]。”这一政策被视为对宅基地抵押试行成果的肯定，释放出即将扩大试点、推广经验的信号。同时，在2015年住房财产权抵押的基础上再次明确宅基地使用权抵押，可以理解为对宅基地使用权收益权能的明确，放活宅基地使用权抵押成为宅基地使用权“私权化”“市场化”的重要突破口，必然会对后续宅基地制度改革产生深远的影响[2]。

相关调研表明，还权赋能、放活宅基地抵押带来的制度效益和经济助推效益已经显现。

一是实现了农民住房财产权的市场化流转，盘活了长期“沉睡”的农村土地资源。如作为全国15个农村宅基地制度改革试点之一的福建省晋江市，注重“五个强化”，实现“五个转变”，有序、有效推进农村宅基地制度改革试点工作，形成有自身特色的“晋江模式”。截止到2017年7月底，共12家金融机构参与，办理宅基地和农房抵押2 501宗、金额达17.2亿元。在磁灶镇东山村，晋江农商银行对村民批量授信1亿元，开创全省先河[3]。

二是促进了农村金融市场和相关产业的发展。如山东省肥城市2015年12月开始了全国农民住房财产权抵押贷款试点工作。该市依托宅基地使用权和林权等产权抵押放开，开展了金融支持新农村建设“项目化合作”。通过召开金融支农座谈会、信贷产品咨询会、银企合作洽谈会等形式，加强新型农业经营主体与金融机构的沟通联系，为各类主体和金融机构搭建合作平台。启动“项目化合作”以来，已召开金融支农会议30多次，对接项目242个，发放贷款7.5亿元[4]。国务院2018年的农村“两权”抵押贷款试点总结报告指出：截至2018年9月末，试点地区农地抵押和农房抵押贷款余额中用于农业和其他生产经营的分别占99%和78%。通过“两权”抵押贷款，新型农业经营主体融资可得性明显提升，对普通农户的带动作用持续增强[5]。可以预见的是，“两权”抵押贷款资金流向农村特色产业和现代化农业发展，将为振兴乡村、富裕农民提供巨大的助力，随着宅基地使用权抵押贷款的制度设计日趋成熟，借贷流通总量也将逐步增加，带来越来越大的效益。

三是有效解决了农村宅基地分配不均的问题。如江西省鹰潭市余江区是江西省惟一一个推行农村宅基地制度改革的试点。为保证宅基地抵押的顺利进行，余江区首先重点推进了宅基地有序退出的工作，按照“一户一宅、面积法定”原则，由各村在法定范围内确定统一面积标准，坚决清退多占;对历史形成的超面积多占且确实无法退出的，一律由村集体按照有偿使用的原则自行收费调整;党员干部、村民理事会成员带头拆除超占面积，退出多余宅基地[6]。 截至2018年6月底，全区共退出宅基地32 491宗4 537亩（单指退出的房屋和附属设施占地面积），其中有偿退出7 670宗1 071亩，无偿退出24 821宗3 466亩，满足了未来15年左右农民建房用地需求，退出宅基地复垦991亩;村集体收取有偿使用费7 430户1 115万元;集体支付退出补助款1 974万元;312户农民退出宅基地或放弃建房申请进城购房落户;发放农民住房财产权抵押贷款1 500万元;已编制7个行政村土地利用规划，为实施乡村振兴战略打下了坚实的基础[7]。

宅基地制度改革带来的制度效益和经济助推效益应该得到充分肯定，与此同时，对于宅基地使用权抵押放活存在的风险性也必须有清醒的认识，认识了这些风险性也就在一定程度上理解了对宅基地抵押施加限制的原因。

（一）风险之一：农民的财产损失和生产生活条件失去保障

农村农业生产存在投入周期长、抗风险性差的特点。以2018年寿光洪灾为例，寿光是全国最大的蔬菜生产中心、批发中心和集散交易中心，特色大棚反季节蔬菜种植已经发展得非常成熟，即便是这样，成熟的种植业在面临风险时仍然表现出较差的抵抗性，寿光及其所属的潍坊市农作物受灾面积19.76万公顷，全市14.7万个大棚受灾，比例超过2/3，农业损失近百亿元，倒塌房屋逾万间[8]。灾后个别地区甚至出现农民的农地和农房尽毁的情况，农民的财产和生产生活条件失去了保障，造成了严重的后果。宅基地使用权抵押在全国推行后，势必会面临两个较为严重的问题：一是农户将贷款资金投入农业生产中，在贷款期限内无法实现盈利甚至赔本，在抵押权人行使抵押权后农户将面临失地的风险，并且不能再向集体组织申请宅基地;二是在洪水等极端自然灾害下，抵押的农房毁损不仅给农户造成巨大的财产损失，还会导致宅基地使用权价值大打折扣，抵押权人将面临抵押权无法实现的风险。在新一轮宅基地确权颁证工作中严格推行了一户一宅的政策，对无法按时还款的农民来说，既没有多余的宅基地可供居住，也没有条件在城镇中购买商品房，失去抵押宅基地后的农民居住权无法保障，不僅会严重影响农业农村发展，也将带来一系列社会治安问题。另一方面，如果抵押财产因自然灾害损毁，在没有完善的保险措施的情况下，大面积的自然灾害将导致大范围的抵押权无法实现，作为抵押权人的银行等金融机构将面临金融秩序风险。

（二）风险之二：抵押财产无法变现

权属明晰是实现宅基地使用权流转的前提。在“三权分置”的改革背景下，资格权和使用权的分离已经为宅基地使用权在本集体经济组织以外流转提供了法理支撑。实践中，许多地区正在积极探索鼓励农民将闲置宅基地或农房出租给个人或有资质的第三方发展农家乐、民宿、乡村旅游等产业，但目前主要的做法仅限于“出租”宅基地使用权，出租收益对于宅基地抵押权人行使抵押权基本没有参考价值，一旦抵押人不能按时偿还贷款需要转让宅基地使用权，抵押权人仍然面临宅基地和地上农房无法变现的风险。由于宅基地使用权仅限在集体内流转，抵押权人只能将使用权转让给集体经济组织内其他成员或者流转回村集体。但集体成员限于“一户一宅”的规定少有人愿意接手被抵押的宅基地，村集体则更不愿将宅基地使用权有偿收回，造成抵押权人实际上很难处理抵押财产，即使最终抵押财产变现其价值往往也与估值差距较大。事实上，这一风险已经显著影响了银行等金融机构开展宅基地抵押贷款业务的意愿。在肥城市发放的79 225万元宅基地抵押贷款中，肥城市农村商业银行占到了92.61%，其他各类金融机构只占7.39%。这在一定程度上是因为肥城市农村商业银行在农村信贷业务上受到当地政策的支持，更重要的则是因为抵押财产无法变现影响了比较大的金融机构开展宅基地贷款业务的意愿[9]。整体来看，试点地区开展宅基地贷款业务的金融机构以农村信用合作社和当地的小规模银行为主，鲜有“四大行”和其他商业银行的参与，金融机构参与度低也从另一方面印证了抵押财产变现的风险。

（三）风险之三：宅基地侵占耕地

农房建设占用耕地在农村是普遍存在的现象。在国家严格划定耕地保护红线的要求下，基本农田很少存在被侵占的情况，但非基本的一般农田仍然被大量地占用于农民个人住房建设和集体建设。农村农房分布一般较为分散，为了方便农业生产，宅基地经常被划在离耕地较近的地方，客观上造成了宅基地建设“就近”占用耕地的情况。对于集体来说，由于宅基地登记管理不到位，在有大量空闲宅基地的情况下却经常面临新宅基地无处可批的困境。为了满足新申请宅基地村民的居住要求，许多村集体只能将非基本农田申请转为集体建设用地后再转为宅基地，事实上占用了相当一部分耕地。宅基地抵押制度推行之后，农民对宅基地数量的需求势必会急剧上升，许多具备申请资格但尚未申请的农户出于对宅基地经济价值的考量将申请新的宅基地，这将对耕地保护造成巨大的风险和挑战。

二、现行宅基地使用权抵押限制规定的审视：合理性与契合性判断

基于实现宅基地抵押的助推效益以及防控风险的考虑，“两个办法”从贷款对象、贷款管理、风险补偿、配套支持措施、试点监测评估等多方面对金融机构、试点地区和相关部门推进落实“两权”抵押贷款试点提出了明确的政策要求。同时，在这“两个办法”中也可以看到为“两权”抵押贷款设定的一些限制条件。例如，《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》中要求：不改变公有制性质、不突破耕地红线、不层层下达规模指标，用于抵押的承包土地没有权属争议，且不能超过农民承包土地的剩余年限。《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》中要求：借款人要有其他长期稳定居住场所，并获得集体经济组织书面同意;金融机构处置抵押物时要采取多种方式，并保证农民基本居住权。除以上限制条件外，实践中各试点地区围绕以上规定对宅基地抵押贷款还形成了一系列的延伸性限制，大致可以划分为下面五大类：

1.对抵押人的资格限定。如要求抵押人具有完全民事行为能力，无不良信用记录，无违规违法行为。有的地方还限定18周岁以上60周岁以下（如宁夏平罗县）。有的地方设定了户籍限制，要求抵押人户籍与抵押物所在地一致（浙江温州市、湖南浏阳市、宁夏平罗县等）。值得注意的是，试点地方在设置抵押人的资格条件时提出了除抵押物外还必须有其他住所的要求。如温州市《关于推进农房抵押贷款的实施办法》（以下简称《办法》）要求，申请农房抵押登记的农户（即抵押人），应具有一处（含）以上的住所，在抵押房产变卖处置后由第三人提供居所并作出书面承诺。《义乌市农民住房财产权抵押贷款试点实施办法》（以下简称《实施办法》）第7条第5款规定：“抵押房屋处置后借款人本人及其所抚养或扶养、赡养家属有安居之处（抵押后人均住房建筑面积不得少于15平方米）的合法凭证或第三方自愿向其提供义乌市境内合法居住场所的承诺书。”成都市《农村房屋抵押融资管理办法（试行）》第5条第2款规定：“承诺设定抵押的房屋在依法偿债后有适当的居住场所。”《湖南省农房抵押融资试点暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第6条第3款规定：“承诺设定抵押的房屋在依法偿债后有适当的居住场所且不再申请宅基地。”《文昌市农民住房财产权抵押贷款实施细则（试行）》（以下简称《细则》）第11条第3款规定：“除用于抵押的农民住房外，借款人应有其他长期稳定居住场所，并能够提供相关证明材料。”

2.对抵押物的资格限定。基本上所有试点地区都要求用于抵押的房屋所有权及宅基地使用权没有权属争议，且要有产权证明。对于共同所有财产，需要共同所有人同意才能抵押。

3.对抵押贷款用途的限定。例如义乌市《实施办法》第6条规定：抵押贷款可以用于从事农、林、牧、渔等农业生产经营活动;从事工业、商业、建筑业、电子商务业、物流业、服务业等非农业生产经营活动;经金融机构认可的其他用途。不得违反规定从事股本权益性投资;用贷款从事有价证券、期货等投机经营;套取贷款用于借贷牟取非法收入;将贷款投资于应当报有关部门批准而未取得批准文件的建设项目或经营行为。

4.抵押程序的限制性要求。例如许多地方规定抵押人抵押需要经所在地农村集体经济组织同意。如温州市《办法》中规定，“农房抵押必须经房屋所在地农村集体经济组织同意，并出具同意抵押、同意处置证明”。义乌市《实施办法》第7条第4款规定：“被抵押住房占用土地的集体所有权人出具同意宅基地使用权随住房抵押、抵押权实现时同意处置的承诺书。”湖南省《暂行办法》第6条第1款规定：“具有合法取得的农村集体土地使用证和房屋所有权证，且征得农民集体经济土地所有权人书面同意。”《平罗县农村产权抵押贷款管理暂行办法》第6条第1款规定：农民住房抵押贷款需要提供“抵押产权所在地村委会出具的同意抵押贷款书面材料。”

5.抵押物处置的限制规定。许多地方要求在本集体内处置或者由集体回购，例如义乌市《实施办法》第29条第2款规定，不动产转移转移登记“受让人必须是全市范围内农村集体经济组织成员”。湖南省《暂行办法》第19条规定：“以涉及集体性质土地的抵押物折价或者以依法拍卖、变卖抵押物实现抵押权时，抵押物的受让对象为抵押人所在集体经济组织内符合权属登记转移条件的成员”。文昌市《细则》第24条规定“处置抵押物时，抵押人所在本集体经济组织及其成员在同等条件下有优先购买权。”

上述五大类限制性规定，较为准确反映了过去几年试点地方对农村产权抵押贷款风险点及其防控措施的认识。结合当地的具体情况和过去几年的实践来看，试点地方规定的这些限制具有一定的合理性。然而，在农村宅基地制度改革的新形势下，特别是在当下深化改革的政策背景下，一些限制措施已经变得不合时宜。这些恰恰是今后需要加以调整和进行优化的方面。

其一，设定“有其他住所”限制与宅基地制度改革方向相悖。根据“两个办法”中的规定，宅基地使用权抵押人应当满足除抵押宅基地外有其他长期稳定住所的前置条件，实践中，许多试点地区让抵押人签订有其他住所的“承诺书”“保证书”作为允许抵押宅基地的条件。本质上，该限制只是过渡性的权宜之计而非合理有效的制度设计，也在很大程度上限制了农民对宅基地使用权收益的权利，不符合宅基地抵押制度改革的基本方向。首先是现实的问题，抵押人的承诺可信度如何？是否需要在签订抵押合同前对其真实的住房情况进行调查？在宅基地抵押大面积铺开后，这种调查的可行性和可信度又如何？该限制将城镇商品房抵押和农村宅基地抵押做了明显的区别对待，实质上是没有将农户看作可以为自己负责的“理性经济人”。诚然，受限于农村的经济条件，农户对于融资风险的认识水平确实与城镇居民存在差距，但这是放活宅基地改革中必然面对和必须解决的问题，通过政策设置准入限制终归不是长久之计。其次，该限制也存在与实际情况相悖的问题，在农村有其他住所的农户，因《土地管理法》明确規定了“农村村民一户只能拥有一处宅基地”，其在农村的其他住所的合法性存在很大疑问，在严格一户一宅实行的过程中该住所还能否稳定地居住也未可知;而对于在城镇有其他住所的农户来说，宅基地抵押贷款条件严格、贷款额度小，远不如用城镇住房作为抵押效益高。从宏观角度来讲，宅基地制度改革只有充分尊重市场参与者的意志，尊重他们作为理性经济人的自由选择，才能充分发挥宅基地的经济价值。

其二，设定“须经集体组织同意”的限制滞后于当前宅基地确权颁证进程。限制宅基地使用权抵押须经集体组织同意有两个用意：一是考虑到集体组织对土地的实际情况最为了解，经过集体组织同意有利于确保宅基地使用权在抵押时权属明确，没有乱占乱建、超建等违法情况;二是因为集体组织是宅基地的所有权者，且将来抵押财产变现需要在本集体内进行，为避免损害集体利益和方便集体管理的原因设定该限制。从法逻辑的角度看，集体组织作为宅基地的所有权人，农户作为使用权人也即用益物权人，如果将集体组织同意作为宅基地使用权抵押的前置条件，则有所有权人干涉用益物权人行使权利之嫌，构成对《民法典》第326条“所有权人不得干涉用益物权人行使权利”的违反;从现实的角度看，随着宅基地确权颁证工作的推进，土地的管理运行越来越规范化，许多历史遗留的宅基地乱占超建的问题已经得到清理，现阶段持有不动产权利证书的宅基地大都权属清晰合法，被抵押的宅基地事实上已无需再经过集体严格审核[10]。在宅基地所有权、资格权和使用权界限不清的情况下，如果抵押权人不经过集体贸然对抵押财产进行处置，确实存在损害集体利益的风险。但“三权分置”的构造下村集体的所有权和农户的资格权可以明确得到保障，宅基地使用权参与流转则不存在损害集体利益的风险。因此为了简化宅基地使用权抵押流程，降低抵押的门槛，让农户更快捷方便地拿到贷款融资，应当对“集体组织同意”的限制进行改进。

其三，“抵押宅基地在本集体内处置”的限制与当前推进农业农村现代化和实现乡村振兴的要求不相适应。宅基地抵押权的实现是目前宅基地抵押实践中的难点，是否应当允许抵押宅基地在集体外处置、应当怎样妥善的处置也是宅基地制度改革中需重点考虑的问题。评估是否应该将抵押宅基地限定在本集体内处置，需要结合政策和法律、历史与现实进行分析。长期以来，基于对我国物权法、土地管理法以及其他法律法规的相关规定的传统理解，宅基地使用权被认为是我国农村集体经济组织成员享有的、与其特定的村民身份相联系的一项用益物权，具有极强的福利和保障性质，其主体仅限于本集体经济组织成员，因此宅基地只能在本村集体内流转。这种所有权、资格权、使用权“三权合一”式的理解与操作，导致在城乡二元体系和城市化浪潮下，宅基地的财产效益越来越低，宅基地闲置成为当前农村宅基地使用过程中面临的最大问题。近些年来，虽然国家与地方一直清理整治未恢复使用的宅基地，提高农村宅基地的使用效率，但是遭遇只能在本村集体内流转的约束，宅基地改革一直推行缓慢。另一方面，承接宅基地流转的农村集体经济由于发展水平一直偏低，缺乏持续性盈利能力，即使是“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”的利好政策下，农村集体经济也没有能够让宅基地及地上附着的农民房屋为集体经济组织带来显著效益[11]。因此，对于农民来说，宅基地虽然具有福利性和保障性，但如果集体经济没有产业支撑，没有市场需求，在城乡二元体系和城市化浪潮下宅基地可能就变成了农村集体经济组织的一个负担。上述状况表明，在推进农业农村现代化和实现乡村振兴的背景下，宅基地只能在本村集体内流转这一规定亟待通过法律政策引导和体制机制创新来加以优化。

2020年1月1日实施的新《土地管理法》明确规定，国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置住宅。但是，新法没有明确禁止非本集体经济组织农民之间的宅基地上的房屋转让行为。这表明农村集体经济组织及其成员可以创制盘活宅基地及地上附着的农民房屋的流转方式。2021年中央一号文件提出，加强宅基地管理，稳慎推进农村宅基地制度改革试点，探索宅基地所有权、资格权、使用权分置有效实现形式。“探索宅基地所有权、资格权、使用权分置有效实现形式”这一核心思想，隐含着围绕实现宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”，在确保进城落户农民宅基地权益、确保农户宅基地资格权的前提下，每一种权利可以有不同的实现形式和范围。因此，在设定风险防范措施的前提下，可以适度调整“抵押宅基地在本集体内处置”的限制规定。

事实上，不同于宅基地抵押的限制，宅基地“三权分置”改革推行至今，全国已有多地尝试放开宅基地流转范围限制，通过公开招标拍卖等方式向本街镇、县区内其他集体经济组织的农户转让宅基地使用权，取得了显著的成效。以浙江义乌为例，义乌市在浙江率先尝试宅基地跨村跨街镇安置，2019年1月5日浙江义乌廿三里街道通过拍卖完成了浙江省第一例宅基地跨村安置的交易，此后陆续交易的79间宅基地共成交3 636.62万元[12]。义乌宅基地跨村跨镇街安置试点工作不仅破解了已批宅基地落实难的问题，还盘活了出让宅基地集体的闲置宅基地，取得了很好的实际效果。宅基地使用权流通尚可突破本集体组织的限制，抵押宅基地的处置则更不应当局限于本集体经济组织，造成对抵押财产变现的制约。在此基础上，考虑到对宅基地抵押的激励和对抵押权实现风险的防范，扩大宅基地使用权抵押处置范围的必要性和可行性应当可以明确。但完全脱离集体处置宅基地极有可能损害集体的所有权利益，在以后的宅基地使用权回收或者宅基地自愿有偿退出中造成不必要的麻烦，因此在破除这种限制的同时也要考虑到对集体利益的保护。

三、宅基地使用权抵押限制的完善：适度放活下的调整与优化

关于宅基地使用权抵押限制的完善，关键在于对适度放活“度”的把控。事實上在稳慎推进宅基地抵押的改革过程中，“度”的标准一直处于动态调整的过程中。适度放活是2018年中央一号文件提出的，经过两年的实践，各个地方已经取得许多值得推广的经验。有鉴于此，当前推进适度放活应该进一步从宽。以浙江省义乌市为例，从最初的尝试性发放宅基地抵押贷款，到2017年建成全国首个农村宅基地基准地价体系，为全市的宅基地抵押贷款确立完善的估价标准，整个改革过程体现出对“度”的界限的探索和突破。2017年国土资源部对义乌的做法进行了充分肯定，要求义乌作为试验田要大胆探索，当地推进改革的负责人认为改革的思路由原来中央要求的“谨慎”转变为“步子还不够”[13]。在稳慎推进的具体要求下，“适度”的内涵已经在一定程度上得到了拓宽，现阶段在宅基地抵押中把握“适度”原则，关键要做好两点：一是在调整现有限制时严守土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损的底线;二是通过增设限制来对宅基地使用权抵押制度进行优化。具体来讲，所谓调整，即是按照中央一号文件“稳慎推进农村宅基地制度改革”的精神，遵循中央深改委的《深化农村宅基地制度改革试点方案》，围绕稳慎推进和深化改革来进一步推进适度放活宅基地抵押，修改那些不符合政策导向的限制性规定，总的指导思想是在严守三条底线的前提下，进一步适度放活宅基地使用权，放宽宅基地抵押准入条件。所谓优化，就是立足于应对宅基地使用权抵押全面展开后可能带来的风险，放眼长远，提前谋划应对措施。总的指导思想是在兼顾农户、金融机构和集体三者利益的基础上，通过增设合理的限制来优化宅基地抵押的制度设计，进一步增强交易双方的抗风险能力。

关于取消现有宅基地使用权抵押限制中的一些不合理规定，主要思路就是废除那些可能拔高宅基地使用权抵押人资格条件、阻断交易流程、缩小抵押权实现范围的条款。具体来讲，就是在抵押人的资格、抵押程序和抵押物处置几个方面进一步放开限制，各个地方可以根据已取得的经验和实际情况对具体做法做出大胆探索。例如，对于设定的“抵押人有其他住所”限制可以考虑废除，用构建风险基金和农村住房保障制度规定来替代。 修改“宅基地使用权抵押须经集体组织同意”的限制规定，转而规定金融机构可以在接受抵押时向集体组织核实土地情况，也可以规定抵押合同应当向集体经济组织报备，以避免抵押宅基地乱占乱建，同时也方便集体管理。对于类似“抵押财产在本集体内处置”“抵押宅基地只能在本集体内流转”等限制规定，可以用保障抵押财产变现、搭建农村土地产权流转交易平台、开辟抵押宅基地处置渠道、交易范围有条件扩大等帮助条款替代，其中扩大的交易范围仍应当以邻近区域内农村集体经济成员为限，防止城镇居民借此收购宅基地而损害农民利益，违背“适度放活”原则。与此同时，可以从以下几个方面着手避免处置行为损害集体的所有权利益：（1）考虑在抵押贷款中按一定比例设置“抵押物处置保证金”交予集体，如果抵押人不能依约归还贷款，导致宅基地被处置到其他集体中，则保证金归本集体所有;（2）应当明确处置抵押的宅基地使用权时，本集体经济组织及其成员在同等条件下享有优先购买权;（3）可以考虑要求集体外成员在购得宅基地时向集体作出书面承诺，如果集体组织出于集体利益需要而以有偿收回、重新分配等形式行使宅基地所有权时，双方应当平等协商，使用权人不得恶意阻挠;（4）从长远考虑，应当比照城市土地管理方式逐步建立宅基地有偿使用和附期限使用的制度，在保障好集体利益的前提下增强宅基地使用权的财产性和流动性。关于提前谋划应对宅基地使用权抵押全面展开后可能带来风险措施，可以考虑增设三个方面限制措施。

1.考虑限制本集体成员以外的人抵押宅基地使用权。除本集体经济组织成员外，许多非本集体成员的农户和城镇居民通过合法继承的途径，事实上享有了宅基地的使用权以及地上建筑的所有权，按照国土资源部等部门的规定，这部分权利人也应当颁予土地权属证书，是宅基地使用权的合法享有者。那么，这些集体成员以外的人享有的宅基地使用权是否可以用来抵押？回答应当是否定的。从法理上讲，在“三权分置”的构造中使用权和资格权是紧密联系的，即使在抵押中二者发生分离也并不意味着抵押可以脱离资格权而存在，相反针对宅基地使用权抵押的各项政策均是建立在集体成员资格权的基础之上，不具有资格权的人显然不能成为现阶段政策适用的对象。从现实的角度来看，对于集体成员以外的人享有宅基地使用权的合理性理论上还存在争议，司法实践中的处理方式也存在分歧。宅基地使用权抵押的市场目前还处于起步阶段，有太多的制度需要完善，可以预见，如果这些特殊的宅基地进入抵押市场，将会带来许多难以解决的纠纷，占用大量资源。此外，抵押宅基地的处置目前仍需要在集体内进行，甚至需要集体组织直接参与，保证抵押人为本集体经济组织成员对本就困难的抵押财产处置有益，因此，当前应对本集体成员以外的人抵押宅基地使用权作出明确限制。

这里随之而来的一个问题是，限制本集体成员以外的人抵押宅基地，是否意味着也限制本集体成员以外的人对宅基地使用权进行流转？整体而言，宅基地使用权抵押作为宅基地使用权流转的一个侧面，在符合宅基地流转整体方向的前提下，也有其特殊性。宅基地使用权抵押的内涵较之宅基地流转更为单一，仅指将宅基地使用权作为担保财产向银行等金融机构进行抵押贷款，而宅基地使用权流转除单纯出售、出租之外还包含作价入股、合作经营等多种形式，并且各地探索流转的形式还在不断丰富。由于宅基地抵押开展时间较早，施加于宅基地抵押的限制很多已经不能适用于形式和内涵越来越丰富的宅基地流转。因此笔者认为对宅基地抵押主体的限制并不必然应用于宅基地流转，比如非本集体成员享有的宅基地使用权向缺少宅基地的本集体成员流转反而是值得鼓励的。当然，针对其他流转对象的具体限制还需要在宅基地使用权流转的研究中进一步明确。

2.加强对宅基地使用权抵押贷款资金流向的监管。限制抵押贷款资金流向的必要性体现在两个方面：从制度的根本目的来说，要通过宅基地使用权抵押制度激发农村的金融潜力，推动农村经济发展和乡村振兴，必须坚持银行金融服务实体经济的原则，保证贷款资金没有脱实向虚;从风险控制的角度来说，即使确保贷款资金流向实体产业，在农村目前的经济基础水平上，贷款资金也不宜用于风险过高的产业投资。宅基地抵押贷款的资金目前主要流向个体工商户、农户个人生活和农业生产，在坚持宅基地改革市场化导向的基础上，对农户贷款的具体用途不宜设定过多限制。只要依法依约使用贷款，即使是用于改善个人生活或家庭重大开支也属于可接受的范围。如前所述，现阶段对贷款资金流向的限制应主要集中在限制农户将宅基地抵押贷款资金用于炒房炒股或投资风险较大的产业。在抵押贷款合同签订前，银行应对贷款资金用途和抵押人信用情况进行严格审查，保证贷款不得用于固定資产投资、股权投资或其他国家禁止经营的产业投资，对抵押人申报的产业投资应进行完善的风险评估，风险过高的产业不宜发放贷款。贷款合同签订后，用于产业投资的贷款可以采取受托支付的方式将贷款资金直接转向可靠的受资方。农村信用合作社和地方农村商业银行尤其应当完善贷款追踪监管机制，通过会计系统监控和定期回访等方式确保贷款资金流向约定的用途。通过合理限制资金流向起到对宅基地抵押贷款资金起到“筑渠引水” 的效果，保证宅基地抵押制度发挥应有的作用。

3.对宅基地抵押实施强制保险制度。我国目前针对农村、农业的保险制度尚待发展，但宅基地的特殊性决定了如果宅基地和地上建筑在自然灾害中损毁，农户的生活、居住条件得不到保障，按时偿还贷款存在极大困难，抵押权也将面临难以实现的风险。宅基地抵押全面铺开后，一旦发生大面积的自然灾害，大量无法实现的抵押权将对当地的金融秩序造成严重破坏，最终后果不可避免的将由政府承担。因此，引进强制保险制度来分担此种风险势在必行。美国1973年通过的《洪水灾害预防法》中规定，洪水易淹区实施强制洪水保险政策，处于易淹区的房屋强制性的购买洪水灾害保险，没有保险的房屋禁止进行交易或抵押。在我国，现阶段要求所有抵押的宅基地及农房有自然灾害险较难实现，但借鉴这一制度，在洪水、台风等极端自然灾害易发的地区应当对宅基地抵押进行强制保险限制，未投保自然灾害险的宅基地及农房不允许抵押。这样在宅基地使用权抵押制度中，强制保险即可有效的分担农户和金融机构面临的自然灾害风险。

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Review and Improvement of the

Mortgage Restriction on the Rural Homestead Land Use RightLU Pinghui，ZHAO Shujie

（Law School，Minzu University of China，Beijing100081，China）Abstract：The reform of rural homestead mortgage loan with the goal of returning right and enabling and stabilizing release contains positive institutional benefits and economic boosting functions，but also hides risks such as farmers loss of land，unrealizable mortgaged property，and encroachment of cultivated land.Therefore，it is necessary to give consideration to both boosting benefits and risk prevention and control to promote the reform.Based on the understanding of the risk points and prevention and control measures of rural property right mortgage loans，some competent departments and pilot places have imposed certain restrictions on the admittance qualifications of mortgage lenders for homestead sites and the setting and circulation of collateral.These restrictions adapt to the needs of promoting the “two-right” mortgage reform in the pilot stage，but at present，they are not consistent with the policy orientation of steadily promoting the reform of the homestead system.In order to maximize the benefit of the mortgage of the right to the use of homestead，the adjustment should be carried out in the principle of prudent exploration，and new optimization measures should be added to perfect it.

Key words：homestead right to use;mortgage restriction;“two-right” mortgage;rural homestead reform

（责任编辑：董应才）