电信网络诈骗犯罪案件中现场等待型自首的认定

陶蜀荣

（重庆市垫江县人民检察院，重庆 408300）

一、基本案情

2019年1月至12月，被告人庞某等人在自己租住的北京市某小区内，利用网络锁定名下注册有域名的被害人后，虚构天津甲公司中介刘某、云南乙公司的买家李某、陕西丙公司的抢注钱某等身份，通过拨打电话、微信、短信聊天等方式，以高价购买域名为诱饵，编造交易域名需要机票钱、资质认证费等理由骗取被害人财物。

2019年12月10日，不知被告人庞某真实身份和所在地的刘某向自己所在地重庆市垫江县公安局报案，并将报案情况告知被告人庞某，该局于当日立案侦查。次日，被告人庞某退还刘某被骗的19200元。

2019年12月25日，民警将被告人庞某在北京市的住处抓获，庞某到案后，如实供述了自己的犯罪事实。

二、争议焦点

《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）对现场等待型自首做了明确规定：明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的。该意见发布于2010年12月27日，该意见发布之时，非接触性犯罪还没有现在普及，当时的现场多为被害人或者第三人所明知的现场。而在非接触性的电信网络诈骗犯罪中，即使发现犯罪行为，但难以确定犯罪嫌疑人及作案现场。在犯罪现场及犯罪嫌疑人不明的情况下，能否直接适用现场等待型自首的规定，实践中争议较大。对于本案，有两种认定意见：

（一）第一种意见认为，庞某为现场等待型自首。具体理由如下：

1.从文义理解来看，“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实”这一意见并未规定此种自动投案的成立以被告人告知公安机关其所在具体位置为前提条件。

2.被告人庞某在得知被害人报案直至被民警抓获期间共计14日，在此期间无继续实施犯罪及销毁证据的行为，属于能逃而不逃的情形，且在抓捕时无拒捕行为，能够体现一定的主动性和自愿性。

3.自首制度的功能主要体现在节约司法资源和降低被告人本身的人身危险性两个方面，被告人庞某在明知他人报案后未再继续实施犯罪行为，人身危险性有所降低，到案后配合公安机关查清案件事实，一定程度上节约了司法资源。

（二）第二种意见认为，庞某不能认定为自首，只能认定为坦白。具体理由如下：

1.对等待型自首的理解应将其置于自首的立法体系内进行解释。自首的立法目的是鼓励被告人主动投案，使案件及时侦破与审判，节约司法资源。从本案查明的事实来看，庞某在明知他人报警后，主动联系侦查人员要求撤案，拒绝自行到案，也未主动告知自己的具体位置，说明其没有被司法追究的自觉主动性，未有将自己置于司法控制之下的意思表示和行为。侦查人员立案后利用技术手段才锁定了被告人的具体位置，并耗费警力物力远赴北京进行抓捕，消耗了大量的司法资源。从自首的立法目的来讲，不应认定其为自首。

2.被告人并非不再继续实施犯罪，无投案的主动性和自愿性。庞某在案发后14天内，虽然暂时未再成功实施犯罪，但未解散犯罪团伙，未销毁作案工具，而是继续纠集在一起，无不再犯罪的意思表示及有效行为。其在此期间有机会主动投案而不投，在到案后的第一次供述中明确表示自己退还刘某款项是怕被抓，系存在侥幸心理未逃跑，不属于自首意义上的能逃而不逃。综上，被告人无主动投案的意思表示和行为，无悔过自新接受刑事处罚的自愿性，不应认定为自首。

3.抓获时无拒捕行为、到案后如实供述自己的犯罪事实这一行为仅能认定为坦白。自首体系内对司法资源的节约体现在抓捕和取证上。侦查机关依据技术手段锁定了涉案被告人，在抓捕时已消耗大量司法资源。被告人庞某在侦查机关掌握了其犯罪事实的前提下，在众多警察到场抓捕时无拒捕条件未拒捕，不能以未拒捕认定其有主动投案情节。综上，因庞某没有主动投案的行为，其到案后如实供述的行为不能认定为自首，只能认定为坦白。

笔者同意第二者意见，庞某的行为不能认定为自首，只能认定为坦白。认定为自首属于对该规定的扩大解释，忽视了该规定的隐藏前提，违背了自首的立法原意。

三、评析意见

（一）电信诈骗犯罪的特点

本案庞某的到案经过符合现场等待型自首的字面意思，但案件本身有特异性：

1.身份及现场具有隐蔽性

庞某等人作案时分角色扮演天津、云南、陕西等地公司从事域名买卖的工作人员，实际系租住在北京某小区内的无业人员，接受转账的银行卡系他人的银行卡。作案方式为非接触式诈骗，使用的电话号码系买来的他人电话卡，被害人无法识别犯罪嫌疑人的真实身份。

此种情形较传统犯罪有所区别，犯罪现场具有远程性、隐蔽性。传统接触性犯罪中，报案人要么对犯罪现场明知，要么对犯罪嫌疑人身份或特征明知，报案内容一般包括犯罪现场或犯罪嫌疑人的具体信息。而在电信网络犯罪等非接触性犯罪中，报案人的报案内容无法提供犯罪行为发生地和犯罪行为的真实信息，侦查人员不能通过报案内容立即对现场进行勘查或者通过犯罪嫌疑人的行动轨迹抓获犯罪嫌疑人。

2.犯罪现场具有双重属性

本案庞某被抓捕的现场既是庞某纠集同案犯查询被害人资料、拨打电话、发送信息、分配赃款的犯罪行为发生地，也是庞某与同案犯日常生活起居之所，具有犯罪和生活的双重属性。

与多数犯罪现场不同，本案的犯罪现场具有生活属性。多数情况下，犯罪嫌疑人犯罪后就会离开，不会长期在犯罪现场逗留，若在他人已报案的情况下仍留下等待，说明其有将自己置于司法控制之下的主观意愿和客观行为。而本案犯罪现场是庞某等人长期居住的地方，除非有事外出就会在此，其在家中生活时遇到侦查人员前往拘传是否能体现其等待抓捕的自愿性有待商榷。

3.庞某被抓获前曾要求侦查人员撤案

庞某自述为确认刘某是否报案，曾通过刘某联系侦查人员称自己已退还损失，希望侦查人员撤案。侦查人员让其到重庆市垫江县公安局处理时，其挂断电话，未告知侦查人员其真实身份、具体位置。且庞某在到案后的第一次供述中，明确表示自己案发后退还被害人刘春华的诈骗款项是怕被抓。

庞某的上述供述虽然提出自己有明知他人报警这一符合自首的部分情形，但也揭示了其不想被司法机关处理而以赔偿被害人损失为条件要求撤案，供认了自己害怕被抓而非主动将自己置于司法机关控制之下的主观心态。客观上其在被害人报案至被抓获前的14天内无主动投案的客观行为和外在表现。

（二）现场等待型自首的认定路径

笔者认为，在适用现场等待型自首前，应当先了解该意见的出台背景。《<关于处理自首和立功若干具体问题的意见>的理解与适用》阐明了设立现场等待型自首的原因：犯罪嫌疑人作案后虽然没有亲自报警，但在明知他人报案的情况下有机会逃走而未逃走，留在现场等待抓捕，即“能逃而不逃”，这种情形体现了其主动、自愿将自己交付法律制裁的意图，对控制犯罪嫌疑人有一定意义，故应当认定为自动投案。但是，如果犯罪嫌疑人系因受伤、醉酒、被群众包围等客观因素而未能逃跑，或者滞留现场是寻找作案机会、继续作案而非等待抓捕，则不能认定为自动投案。

综上，认定现场等待型自首的路径包括：1.评判犯罪嫌疑人的等待行为对侦查机关控制犯罪嫌疑人是否具有实际意义；2.审查其是否具有将自己交付法律制裁的主动性、自愿性；3.认定“能逃而不逃”等自首要件的主客观是否相统一以及有无例外情形。

（三）电信网络犯罪中现场等待型自首的认定思路

结合电信网络犯罪的特点，笔者认为认定等待型自首应当做以下限制：

1.明知他人报案仍在现场等待应以报案人员报案时对犯罪现场或者犯罪嫌疑人具体身份明知为前提，否则等待行为对控制犯罪嫌疑人没有实际意义

根据《意见》对自动投案解释的精神，明知他人报案而在现场等待型自首中的“明知”体现的是对报案积极追求的态度。［1］一般来说，此处的明知应当包含三层意思，即对报警主体的明知、对报警内容的明知、对报警后果的明知，其中最关键的是对报警内容的明知。报警内容包括报警人对犯罪时间、犯罪行为、危害后果、犯罪嫌疑人身份及位置、犯罪行为发生地等要素的陈述。在电信网络犯罪中，破案的核心要素是犯罪嫌疑人的身份、犯罪行为发生地、犯罪嫌疑人所在地。报案人对核心要素明知并明确告知司法机关，犯罪嫌疑人留在现场等待对侦破案件才有积极意义，故应将此作为认定等待型自首的前提。从本案查明的事实来看，报案人报案时不明知庞某等人的身份及具体地点等真实情况。庞某虽然明知他人报警，同时也明知报案人不清楚自己的真实身份、具体位置，其在报案人不明知的、侥幸认为侦查机关也无法查证的、既是犯罪现场但更多时候是生活场所的地方继续生活，对侦查机关及时侦破案件、节省司法资源、顺利控制自己无积极作用。

2.主动性、自愿性的评判节点应限制在到案前

根据投案的主动性、自愿性程度，主动投案的时间节点主要可分为以下四种：第一类最符合自首立法目的的主动投案发生在犯罪事实和犯罪嫌疑人均未被发觉之前［2］；第二类是犯罪事实已被发现，司法机关还未掌握犯罪嫌疑人真实身份、具体下落之前；第三类是犯罪嫌疑人已经被发现，但犯罪事实未被掌握，仅因形迹可疑、被有关人员盘问时主动承认或者已被采取强制措施等手段、如实供述侦查机关尚未掌握的犯罪事实的；第四类是犯罪事实、犯罪嫌疑人具体下落均被发现，但司法机关尚未对犯罪嫌疑人进行讯问或采取强制措施之前。现场等待型自首可归于第二类、第四类主动投案的情形。

本案庞某的行为不属于第二类下的现场等待型自首。庞某在犯罪下落被掌握前明知他人报警，也主动联系了司法机关，只要主动表明自己愿意接受司法处理或者供述自己的具体位置后再留在该位置等待就可视为自动投案，但其在联系司法机关时未透露真实身份、地点，也未按照司法人员要求主动到相关组织投案或主动表明自己愿意接受司法机关处理，在本案司法机关人员通过技术手段掌握了其具体位置之时，其不再符合第二类主动投案下的现场等待型自首。

本案庞某的行为也不属于第四类下的现场等待型自首。此类主动投案要求在司法机关对其进行讯问或者采取强制措施之前，即最迟在司法机关已经找到庞某之前。本案司法机关于报案后14日找到庞某同时依法对其采取拘传的强制措施，当场扣押了作案工具，即使庞某在被拘传时供认了诈骗的犯罪事实，因其未在被拘传前主动投案，无法认定其为自首。

3.“能逃而不逃”应以被捕必然性为前提

以现在跨境诈骗等未侦破案件为例，犯罪嫌疑人显然知道自己的行为已经被被害人控告到司法机关，若此类犯罪嫌疑人一直未离开犯罪现场，后来侦查机关突破各种侦查障碍找到该现场拘传犯罪嫌疑人时，犯罪嫌疑人此时如实供述自己的犯罪事实，审判时以其符合现场等待型自首为由认定其为自首，显然于法不容。又如“杭州许某杀妻案”，许某杀妻后谎称妻子失踪，明知司法机关介入仍留在犯罪现场继续生活没有逃跑，后侦查机关侦破案件后才将其抓获归案，若认为其属于现场等待型自首，更于法不容、于理不合。

庞某等电信诈骗行为人亦然。庞某等电信诈骗行为人主观上自信自己诈骗了几十人均未被抓获，具有侥幸心理未逃跑；客观上在他人报案后暂时停止犯罪，但是保留作案工具和犯罪团队，继续居住在自己长期租住的生活场所，无有效终止犯罪和将自己置于司法机关控制下的行为表现。因此，庞某继续居住在原地只是认为自己不会被抓获故未离开，不能对此适用能逃而不逃的规定。

4.认定自首应以证据为依据，不能利用存疑有利于被告人原则

存疑有利于被告人原则是一项事实认定原则，是指在认定某笔犯罪事实证据不足或者不能排除合理怀疑时，作出有利于被告人的认定，这也是对犯罪事实清楚、证据确实、充分的刑事认定标准的一个体现。对于量刑情节的认定，也应当贯彻证据确实、充分的认定标准。在主动投案的自愿性、主动性前后供述不一主观存疑的情况下，应当以客观行为进行认定，在客观证据不足以证实其有主动、自愿将自己置于司法机关控制下的积极行为表现时，不应认定其为自首。故自首虽然是一个有利于被告人的量刑情节，但对其不应适用存疑有利于被告人的认定原则。

就本案而言，庞某在明知他人报警后，主动联系侦查人员要求撤案、拒绝到案，也未主动告知侦查人员其所处的具体位置，无将自己置于司法控制之下的意思表示和行为。侦查人员立案后利用技术手段才锁定了被告人的具体位置，并耗费警力物力远赴北京进行拘传，未达到自首意义上节约司法资源的目的。其如实供述的行为一定程度上节约了司法资源，但只能认定其系坦白，这样才符合自首的立法初衷，也符合罪责刑相适应的刑法原则。