刑事辩护中的新问题

王佳梦

摘要：有效辩护问题，是律师，公检法机关人员需要共同维护，共同努力的一个问题，需要各方面对于有效辩护制度认识度的提高。我国的法律从两个方面对于律师辩护的活动，这是在立法方向上进行了规范和保障。一方面，对律师履行辩护职责，加以规范的制度安排，而另一方面是要求侦察机关、检察机关和法院承担更多的义务，为律师充分的行使辩护权，而建立进一步的制度保障。之前刑事审判庭实习中，与研究课题时了解到的“辩护”差距还很大。首先是法官与律师在刑事诉讼中有较多的摩擦，在实践中对辩护的有效性就会有很大的阻碍;其次是律师与被追诉人之间，由于体制不完善等因素，沟通不良，而影响有效辩护;有效辩护也许略微背离我们通常所讲的道德，而使这种道德阻力都各个主体的横夹在实践之中。

一、有效辩护在实践中的张力

（一）法官视角下的有效辩护与律师视角下的有效辩护是有分歧的。

1、从结果层面考察刑事辩护活动的效用，左卫民教授认为的中国式有效辩护的本意应该是指有效果辩护。律师说服法官接受了辩护意见，或者律师的辩护行为得到了委托人的认可，就可以被视为辩护具有一定的积极效果被称之为有效辩护。但是学者张金科认为这种主观的感受作为评价标准显然值得商榷，有时法官认可辩护人的辩护行为可能只是对辩护人的专业技能予以肯定，但是判决结果依然没有采信辩护人的观点，能否说这种辩护就是无效的呢？我认为，法官试图平衡的是整个社会的利益。

2、在程序上，制度的设立，有些学者认为速裁程序的选择意味着被追诉人可以放弃部分的辩护权，甚至与之相关的申请证人出庭作证、申请鉴定等权利。2018年刑事诉讼法吸收了为期两年的认罪认罚从宽制度改革试点的成果，更加是鼓励被追诉人为获得“实体从宽，程序从简”的从宽处理而放弃更多的权利。

关于查明案件事实方面，法官的职责要求其查明案件事实，发现真相。虽然辩护人也在追求真相，但在某种程度而言律师没有义务配合法庭查明案件真相，或者说查明案件事实不是律师的职责。有些案件的真相对于被追诉人而言是很不利的甚至很可怕的，律师更愿意在已经认定的证据的基础上裁剪出对被告人有利的案件事实。而法官一旦运用了庭外调查权，以正当目的取代程序正当，与律师所裁剪的事实不一致时，又会受到律师的质疑认为法官没有居中裁判。

3、在维护程序正义时以及准确适用法律基础上，审辩对立与冲突也是非常影响有效辩护的实现的，往往法官在庭前的阅卷行为，建立在控方证据基础上，会使法官在庭前对案件的处理形成一个预判。此时在庭审中，律师如果针对案件，事实和证据完全不同于法官原本的预判，也许会引起法官的不满，当律师坚持其罪轻或者无罪的辩护，可能会被认为律师在强词夺理。而律师認为，这是对被追诉人的有效辩护，是在维护程序正义与实体正义。在程序本身的管辖、回避、非法证据排除申请证人、鉴定人出庭，在这些程序权利行使的过程中，审辩双方也会产生非常多的对立与冲突。

在全覆盖背景下，刑事辩护都有律师的帮助，但是被追诉人有了法律服务之后，也不得不相印地承担风险。在律师事务所实习过程中，司法局会下发很多法律援助案件，这些薪酬微薄的案件，就容易实际上由实习律师或者没有经验的律师处理。有些年轻律师甚至刚执业就被推向刑事辩护的法庭，在实习过程中，一位老民事律师曾向我分享他为何不接刑事案件的原因，是由于刚做律师时为一被告辩护，导致被告被判死刑。律师行业本身能力提升具备更加专业化的辩护能力需要经过大量案件的磨炼，之后，才能保证法律知识的合理运用。与前述老律师的情况类似的，由于各种原因导致被告人加重刑罚，对被告人、对辩护律师而言都是影响一生的一件案子。

我的理解是，当被追诉人选择简易程序、速裁程序的同时，一定程度上对自己的辩护权等权利进行了相对理性的处分，辩护人的辩护权内容不仅相应的减少，辩护空间也会受到一定的限缩。

（二）律师视角下的有效辩护与被追诉人视角下的有效辩护也是冲突的。

1、被追诉人自行行使的诉讼权利保障是空白的。

辩护律师有独享的权利，比如会见权、阅卷权与调查取证权，而这三项权利来源于被追诉者本人，但其本人却无法行使。关于会见权，日本学者田口守一表明，在日本，被追诉人不仅可以会见辩护人，甚至可以会见自己的亲属等人。关于阅卷权，卫跃宁教授认为，从形式上看，辩护律师向被追诉人核实证据不符合阅卷权的要求。那么我的理解是，我国的被追诉人有阅卷之实，而无阅卷权之名，因为在我国刑诉法中有类似“阅卷”规定，被追诉人阅卷权的有名无实。关于调查取证权，分为直接的调查取证权和申请调查取证权，而被追诉人的申请调查取证权是缺失的，由于权利缺失，在调查取证方面就必须依赖律师。

2、辩护律师相对于委托人而言有更为强势的地位。

相对于被追诉人，也就是委托人而言，辩护人是强势的。必须承认有效辩护是难以有一个统一的认定标准的，但是借助之前经济法老师给我们定义公共利益的方式，如果我们无法定义有效辩护，那我们是不是可以在反方向，也就是无效辩护的情形，作出全面、准确的列举呢，并且给无效辩护确立法律后果。

3、刑事法律援助没有最低服务质量标准，没有严格的要求，法律援助律师的能力和对于案件的态度参差不齐。

在司法实践中，应当坚决遏制形式化辩护的现象，应当对作出无效辩护的义务主体，承担相应法律后果。司法机关还应继续加大法律援助经费的投入，使得法律援助律师获得更高标准的报酬以对其有效辩护发挥激励作用。值班律师制度在实践中还应当有更为深化的改革。

4、侦查机关检察机关和法院，没有为律师有效辩护提供必要的便利和保障。

对于侦查机关来说保证律师有效辩护的关键在于扩大律师的参与空间，允许嫌疑人及时委托辩护律师，即使指定法律援助律师担任其辩护人，并允许辩护律师参与各种侦查活动，在通知辩护律师到场的情况下，听取其辩护意见。而对于检察机关而言，维护律师辩护权的主要方式是允许律师参与审查批捕和审查起诉活动，在这两个程序中听取辩护律师的意见，接受律师的书面辩护意见和材料，在作出是否批准逮捕决定和提起公诉决定时，充分考虑辩护律师的意见。对于法院而言，确保律师有效辩护的重要方式，就是截至其自由裁量权的行使，为辩护律师的积极参与创造基本的司法空间。例如，在最高人民法院死刑复核期间，只要辩护律师提出要求和申请的，合议庭成员应当与律师进行会面，听取律师的辩护意见，接受律师的书面辩护意见和材料，并在作出是否核准死刑的裁决中对律师的辩护意见作出必要的回应。

二、有效辩护理念与通常道德理解

曾在法务实习的取证中，售楼部的售房人员对我说“你是在为坏人辩护”。虽然民事案不是所謂“辩护”，但从这里我看到了通常道德标准与法律从业人员的道德差距。在和他辩驳的过程中，我发现如何都不能说服他理解“辩护”的意义，道德标准是难以改变的，是多年的个体经验形成的。

那么法律从业人员的道德标准真的改变了吗？大概追溯到大一法理课职业道德章，了解到这个独特的法律道德差异。我们知悉我们被规定要遵守该行业的职业道德：法官有法官伦理，检察官有检察伦理，律师有律师伦理，共同的一点是——以事实为依据以法律为准绳。但是或许有万分之一的可能是真相并没有事实和法律的支撑。况且，其中最富伦理要求的是，律师不得因委托人罪恶深重而拒绝接受委托，法官应当和平对待刑事被告，只能做无罪推定。这里显然区别于大众伦理的“嫉恶如仇”式的道德逻辑。那么法律从业人员是不是因为法律的规定就能够彻底“摒除“大众伦理呢，我认为如前所述，包括法官、检察官、侦查人员和律师，每一个角色在诉讼过程中，对于有效辩护，都是大众伦理和法律职业伦理在挣扎和对抗的。

例如前文所述的法官提前阅卷，会形成事先的预判，从个体经验得出的道德标准会判断，该案的犯罪嫌疑人值不值得我法官去保护。本身可能不是一个制度问题，或许是一个道德问题。又如在刑事庭实习的过程中，一位涉嫌强奸的被告人面对某女性法官，法官的态度是强硬且严厉的，带有训斥的态度去询问该被告人，颇有“警察”的神态，而不是法官的样子。庭前律师与法官的交流也是不顺畅的，甚至交流时法官也略带嘲讽，庭后法官与我谈论该案时称被告人为“这种人渣…”。显然，大众伦理深入人心，有效辩护的实现必须要求法律从业人员的职业素养知行合一。

由于我实践经验相对于其他同学没有深入某个角度的几年体会，但是由于我比较注重实习，广度或许有所长，也不至于陷入一个角度导致的只为某一方说话。研究该课题学到了很多，看了很多论文，也与小组同学讨论，有效辩护制度在发展中的缺陷显而易见，与实践结合在实践中的张力也很大，只愿各方都能尽力维护法律行业独特的道德标准，不是“为坏人辩护”，而是“为人辩护”。

参考文献：

1、张明楷《刑法的私塾》，北京大学出版社，2014年7月1版

2、顾永忠“刑事辩护制度改革实证研究”，中国刑事法杂志，2019年第5期

3、顾永忠“以审判为中心背景下刑事辩护突出问题研究”，《中国法学》2016年第2期

4、郭树合，“让律师在检查环节执业畅行无阻”，《检察日报》2019年8月5日，第4版

5、周新，“值班律师参与认罪认罚案件的实践性反思”，《法学论坛》2019年第4期