农用地流转实现有效“三权分置”的探讨

刘珅汝，庄志敏

（山西师范大学 社会学与法学学院，山西 临汾 041004）

改革开放之初，我国的土地使用制度是两权分离。但是随着社会经济的飞速发展和政府政策的支持，现在农村土地在两权分离的基础上，不得不进行“三权分置”改革。“三权分置”具体是指“在坚持农村土地集体所有的前提下，促使承包权和经营权分离，形成所有权、承包权、经营权三权分置，经营权流转的格局”，但是为什么会从两权分离变成“三权分置”。

在我国这样一个农业大国里，土地问题与广大农民群众最密切相关。研究农用地三权分置对保障人民的权益和实现国家的安全发展，加速社会的经济发展都具有重大意义。

1 农用地“三权分置”的法律分析

在上文中我们分析清楚了农用地“三权分置”出台的背景，接下来本文对农用地“三权分置”的法律属性进行详细分析，具体剖析何为农用地的所有权，何为农用地的承包权以及何为农用地的经营权。

1.1 所有权法律属性

农用地所有权指的是农用地所有者依法对农用地占有、使用、收益、处分的权利。占有权指的是农用地所有权人可以依法对于农用地进行占有，它可以保障所有权人对农用地进行控制和管理；使用权指的是农用地所有权人可以根据自己的需要对属于该集体的农用地进行使用，它可以保障农用地所有权人通过对于农用地的利用而实现农用地所有人利益的功能。收益权指的是农用地的所有权人可以对属于该集体的农用地进行获利的权利，它可以保证所有权人能够通过合法的途径，基于农用地获取产生的利益。处分权指的是农用地所有权人可以依法处置属于该集体的农用地的权利，它可以保障农用地所有权人能够依法处置农用地财产的权利。

过去的两权分离，使得农用地的所有权和承包经营权发生分离，从而使得农地所有权开始被弱化。在土地的“三权分置”中由于多种因素的影响，农用地的所有权也受到了一定的影响。所以在农用地“三权分置”的过程中，所有权实际上是属于不完整的。

1.2 承包权的法律属性

承包权指的是农村承包土地实行“三权分置”改革措施以后，将农民之前享有的土地承包经营权分离为承包权和经营权。在承包权分离出来之后，承包权人既可以选择继续占有、使用、经营承包地。也可以将占有，使用，经营，让渡给他人，自己只保留承包权。

由于集体土地承包权只能由集体经济组织中的成员所享有，这是一种特殊的权利，仅针对于集体组织成员而言的。因此从这方面来说从中可得出以下结论：第一，主体限定。不论任何情况，承包权均归农民家庭，即在法律层面，仅有农户为承包权的主体，其他主体均非承包权的主体。该规定旨在明确在未来推进三权分置中，城市工商资本及其他非农主体不得突破现有立法成为承包权主体。第二，流转限制。承包权的主体虽然限定为农户，但并非不得转让，而是能够有限制转让。相关政策对承包权的两点限制同样是立法对承包经营权的限制，可见政策沿用土地承包经营权之原有立法框架，未来走向是稳定和坚持，而不是变革。同时也表明，承包权与承包经营权在属性上具有同质性，在法权上难以实际分离。政策提到的“三权分置”，消解了土地承包经营权的概念，承包权已不仅是一种身份性资格，伴随着它的不断实体化，实际上取代了土地承包经营权的地位。

1.3 经营权法律属性

由于土地经营权人仅在一定期限之内享有相应的各种权利。因此，经营权具有限定性。根据《土地管理法》《农村土地承包法》等一系列法律规范，经营权尚受如下限定：第一，不得改变土地用途从事非农经营；第二，不得对抗发包人对承包土地之合法合理调整；第三，经营权具有期限性，不得超过流转合同约定期限，也不得超过承包权存续期间。

首先，就其权利来源而言，经营权源自于承包经营权的财产性权利转让并且以承包权人与经营者之合同约定为依据，既要受限于土地所有权人的土地用途管制，又要受制于承包权人的身份性权利。

其次，就中国具体国情而言，农村土地的功能绝非单一性的经济功能，其承载的粮食安全、耕地保护、劳动力就业、社会保障、社会稳定等政治性、社会性功能虽有严重弊端，但短时间内无从克服亦难以跨越。此种情形下赋予经营者以物权效力，无形间会推动农村土地私有化进程，不仅会有违宪风险，还会诱发严重的土地利益分配失衡。

最后，经营权物权化趋势会加强经营者的竞争优势，可能会导致对承包权甚至对集体土地所有权的侵蚀、颠覆。

2 当前农用地“三权分置”理论的现状及现实态势

随着农用地“三权分置”在全国大规模地展开，有关“三权分置”的法律争论和现实的实践也出现了很多复杂的问题。接下来作者对“三权分置”现状进行梳理。主要如下：

2.1 不同观点的交锋

早在我国土地政策还是两权分离政策时，关于土地承包经营权的性质，理论界就已有两种代表观点：一种是物权说，另一种是债权说。认为物权说的学者大多数认为土地承包经营权是一种用益物权性质的民事权利。他们认为，只有确定土地承包经营权的物权性质，才能够维护农民的生产积极性，促进土地流转，使得土地能够合理利用。而赞同债权的学者，他们认为土地承包经营权连带联产承包，它不属于一个独立的物权，且在土地转包的过程中，土地转包人所取得的权利也是农用地承包经营权，并且在土地转让过程中，承包人想要转让承包权必须要经过发包人的同意。而这种形式是我们通常所说的普通的债权转让方式。

在“三权分置”政策提出之后，农用地的承包经营权一分为二，分为了承包权和经营权两种权利。同样学者们对这两种权利性质的争论也很大。

目前有关土地经营权到底是物权还是债权，学术界争议比较突出。孙宪忠，王廷勇等认为土地经营权是在承包权基础上分化出的用益物权。赖丽华提出土地经营权是合同债权，应当建立债权与物权相当的二元农村土地经营权制度，通过是否登记颁证来区分物权化与债权化的农村土地经营权。张毅，张红等认为土地经营权在转包、租赁和入股条件下属于债权性质，在转让和互换流转方式下属于物权性质。

而对于农用地的承包权的性质的界定学术界也是众口难一。张红认为在土地流转的条件下，农户承包权属于物权。张毅，朱继胜等认为在三权分置中，承包权利人必须是本集体经济组织内的成员，属于用益物权。孙中华指出，除了在法律上明确“长久不变”具体实现形式外，还需要建立土地承包经营权登记制度，并提供抵押、担保和入股权能。

2.2 现实态势

2.2.1 承包权的“财产化”

伴随着承包权的物权化，在农村地区，作为农用地所有权人的代表人的村支书很难从老百姓手中收回农用地，除非村集体可以支付高昂的价格，农民才会把农用地让出来。于是，农用地成为了农民财产的一部分。而承包权的财产化带来了一个严重的问题，即使农民不种地，也依旧可以通过土地的流转获取租金，严重危害到我国的粮食安全，不利于实现我国的国家安全战略。

2.2.2 农用地的进一步细碎化

早期，我国农用地政策导致了土地分配的细碎形态。伴随着承包权的财产化农民将更看重承包地的眼前的利用价值。如果没有合理的条件很难对村里的农用地进行平整，使细碎的土地分散格局进一步加剧。从而导致无法实现专业化种植，让农用地资源的价值难以得到有效的发挥。从而还会使得机械化种植难以实现，使土地的产出效益偏低，进一步挫伤农民生产积极性，使得土地撂荒现象进一步突出。

2.2.3 所有权虚化，经营权坐实

所有权虚化的状况，早在两权分离的阶段就已经存在了。正是因为把所有权和经营权视为了一种物权，所以经营权就排斥了集体对于土地调整的权利。谁先流转到土地，谁就成为了大地主，至于个人如何使用土地，村集体是无法干预的。而这些经营个体大户利用农用地的目的一般都是为了满足资本的需求。这些现状使得农用地与村庄的发展联系越来越弱，使土地完全偏向了资本的一方经营者的手中，与村庄的发展和整个农村的发展慢慢拉开关系，农业发展变成了单纯的农业问题，而农用地的发展要为农村发展而服务，在经营权物权化的情况下，土地流转只为资本服务，与农村本身的发展产生隔离。

3 进一步改善农用地“三权分置”的思考

有关于“三权分置”到底应该朝着哪个方向发展，不同的人的见解也有所不同，作者认为鉴于物权化造成了很多的问题，农用地三权分置在未来应该朝着保障农民承包权的基础上，加强农用地的所有权，规范对农用地经营权的管理的方向发展。

3.1 加强农用地的集体所有权

集体所有权是我国农村土地所有权属性的主要法律模式，在我国农地制度发展变化的过程中，不断强化农户的土地承包经营权，用益物权的权能不断扩大，对于集体所有权的挤压很是明显。因此，我们应该回归债权立场，村委会以及村集体经济组织作为债权人，要加强所有权，应当赋予村委会或农村集体经济组织人对农用地的管理权限，在承认和保障农户承包经营权的基础上村委会和农村集体经济组织可以根据形式的变化和村庄发展的需要对土地进行调整。我们要明确认识到：农户的承包权只是农户承包土地的权利，并不是对具体地块的固化。

承包权的物权化为农村发展带来了很大的不便，通过加强所有权使得村委会以及集体经济组织对农用地有调整的权利，这样承包不再只局限于具体的地块，通过这种方式来加强土地流转。一方面，加强村委会以及集体经济组织中对农用地的所有权，能够很好地解决了承包权的财产化问题；另一方面，农用地所有权人还可以根据现实的需要来对农用地进行调整，为促进乡村发展打下基础。

3.2 保障农民承包权的收益权利

保障农民承包权的收益。农户在享有承包权的同时应该好好地利用农用地，但是一旦农民因为某些原因想要放弃所种植的农用地，把所种植的农用地流转出去，这时农用地流转所获得的租金还应该归还给农户个人所有，村集体不可以收回，以此来保护农户承包权的收益权利。但当涉及到村庄要规划时村集体组织有权收回农户所承包的土地，并以同等面积的农用地来替换之前的农用地。而那些重新分得的农用地，农户依旧拥有对其的承包权，并可以再次对其进行流转，进而获得租金。

通过保障农民承包权的收益权利，能够切实地保障农民的自身利益不受到侵害。农民可以放心的将自己的土地流转出去，进一步促进了农用地流转，更有效地实现农用地的“三权分置”。

3.3 规范经营权

在集体经济组织依旧有权调配土地的前提下，我们不仅要放活土地经营权，同时，还要进一步规范土地经营权。第一，在土地合同经营期限内，经营权人只作为债权人要确保土地不能撂荒，也不能改变土地用途，而且对于土地的规划应该符合村庄的发展方向。第二，要限制土地经营权的流转方向。在农用地流转的过程中，那些放弃农用地经营权的承包户最好将经营权先流转回村集体，之后再由村集体统一进行配置，村集体要保障集体内的成员与首先获得经营权的权利。第三，要严格控制资本下乡流转土地经营权。要严格审查那些下乡流转土地经营权的企业资质。同时还要禁止各种“圈地”行为，要切实保障土地的高效率利用。

总而言之，“三权分置”并不是向着物权方向的发展，而是要在债权方向的前提下去强化集体经济组织对土地的调配权利，在保障农户承包权的基础上，加强所有权，规范经营权。这才是解决我国当前农用地对“三权分置”所面临困境的正确方法。