数字经济下市场份额责任在产品侵权中的有限适用

杨 垠 红

(福建师范大学法学院，福建 福州 350117)

一、问题的提出

近些年，药害事件频发，许多产品被曝出有毒物质超标。尤其在互联网经济迅猛发展的背景之下，大量小作坊仿造的、生产工艺简陋的、缺乏特征标识的产品流通到全国市场，引发诸多侵权事件。这些缺陷产品的受害人往往遭遇法律上的救济难题，因为这些缺陷产品生产商众多、流通广泛。加上损害的潜伏期较长，证据容易灭失，受害人难以在众多生产商与自身损害之间建立起必然的、稳定的联系。司法实践中，因缺陷产品的广泛流通性与损害潜伏性等特征导致产品侵权案件在被告身份认定、因果关系判定，以及赔偿责任分配等方面产生的难题，对实务界与学术界提出了挑战。

当然，这一挑战并非我国特有的。早在20世纪80年代，美国等国家就存在类似问题。当时，新型工业及科学技术在迅速发展的同时，也导致诸如石棉中毒、重金属污染、药害事故等产品侵权案件频发。此类案件往往规模大、受害人与加害人数量均不确定。这使得受害人求偿受限，甚至无法获得赔偿。为此，美国法院创新性地提出了市场份额责任理论(Market Share Liability)，规定因缺陷产品致人损害而又不能证明具体是哪个企业的产品致害时，由所有生产企业按其产品所占有的市场份额对被害人承担赔偿责任[1]。该理论突破了传统的产品责任规则，为美国法院审理加害人不明的大规模产品侵权案件提供了重要的法律工具，被不少欧洲国家采纳。适当借鉴市场份额责任理论，对解决我国产品侵权问题，完善产品责任法律体系，保障消费者合法权益等具有重要的意义。但我国的法律环境与美国存在较大差异，应立足于我国的实际，分析市场份额责任的适用，寻找符合我国国情的设计，才能正确发挥市场份额责任制度的价值。

二、我国存在适用市场份额责任的解释空间

在我国《侵权责任法》制定前后，就有学者建议制定市场份额责任条款。如王利明在《中国民法典学者建议稿及立法理由：侵权行为编》中建议规定第1 958条“产品责任的分担”，即“数人生产的同类产品因缺陷造成损害，不能确定致害产品生产者的，应当按照产品在市场份额中的比例承担民事责任。”虽然该建议未能被采纳，但在我国《侵权责任法》第67条以及《民法典》第1 231条关于数人污染环境责任的规定中，似为市场份额责任预留了一定的解读空间。如我国《民法典》第1 231条规定：“两个以上侵权人污染环境、破坏生态的，承担责任的大小，根据污染物的种类、浓度、排放量，破坏生态的方式、范围、程度，以及行为对损害后果所起的作用等因素确定。”其中，排放量在无干扰因素(同等排放条件下)的情况下，与生产者的产量相关联，而产量实际上就是企业市场份额的体现。这种以排放量来确定污染者责任的做法，实际上与市场份额责任的核心一脉相承：在无法确定真实损害数据的情况下，根据生产者造成损害的可能性推定其责任份额。这种“造成损害的可能性”在产品责任中即表现为市场份额，在环境污染中则体现为排放量。此外，还有学者就引入市场份额责任提出若干设想[2-4]。

司法实践中，我国也出现了涉及市场份额适用的案例。如在镇平水产公司等诉华荣公司等污染水质损失一案中[5]，原告水库附近建有被告(共24名)成立的铜、钼厂，暴雨将铜、钼厂的有害物质冲入水库，导致原告饲养的水库鱼大量死亡，原告因此起诉24名被告赔偿损失。由于无法确定原告损失与24名被告具有因果关系，但可以确定原告财产损失与这些污染物有直接关系，最终，法院判定23名被告按各自生产量比例来承担赔偿责任，其中一名被告因证明自己未生产、排放污染物而予以免责。可以看出，在环境侵权领域，我国司法实践就市场份额责任的应用进行了一定的尝试。这种立法上的探索与实践中的尝试所体现出来的追求实质公平的精神，为我国在产品侵权中建立市场份额责任制度埋下了伏笔。

虽然我国法律中暂无有关市场份额责任的明文规定，但我国学者的理论探索与法官的司法实践均对市场份额责任表现出了一种开放的态度，这也为我国在数字经济背景下产品侵权中引入市场份额责任提供了可能。

三、我国引入市场份额责任的适用困境

虽然在我国当今数字经济背景下有必要且有可能引进市场份额责任制度，但该制度的确立与运用有一定的阻碍。

(一)与共同危险行为制度的功能交错

市场份额责任理论引入我国的障碍之一在于其与共同危险行为制度的功能存在交错。对于多人侵权但具体侵权人不明的侵权行为，我国以共同危险行为制度予以处理。共同危险行为制度与市场份额责任制度存在诸多类似之处，如均涉及到多人侵权、侵权主体的身份认证都存在一定的障碍、对因果关系均采取一定的推定方式、都采取举证责任倒置等。在功能上，共同危险行为制度与市场份额责任制度亦存在相同之处。有学者认为二者功能基本相同，在确立共同危险行为制度的前提下，引入市场份额责任制度似无必要[6]。

(二)市场份额责任制度的模糊性

1.市场的界定问题。加利福尼亚州最高法院确立的市场份额责任制度对市场的界定持一种含糊态度，使得市场份额责任制度在诞生之初就存在一定的遗憾。这一模糊性不仅影响了市场份额责任的广泛适用，也成为我国司法实践或立法采纳的阻碍。市场的界定之所以如此重要，是因为在突破传统因果关系认定规则之后，市场份额成为最主要的维系侵权行为与损害结果之间的纽带。若市场界定不准确，以市场份额为基础的责任分配就会出现偏差，就无法实现法律正义。通俗而言，市场份额即企业产品的市场占有率。但在法律上，受害者由于自身购买力及购买范围的限制，通常只会在一定的时间与空间范围内接触到缺陷产品。因此，市场的区分就显得十分必要。如A省B企业追求全国铺货，产品销往各地，而A省C企业致力于耕耘本土市场。此时，如果以全国市场为视角，B的市场占有率或许会高于C。但仅考虑A省市场，则C的市场占有率会高于B。当受害者E居住于A省时，依其购买习惯通常只会购买A省的产品，则C对其致害的实际可能性更大。但若按照全国市场下的市场份额追究，则B、C的责任份额可能相差无几。可见，围绕着受害者的购买力与购买范围，有关市场的定义将直接影响到侵权人的责任承担。因此，引进市场份额责任必须首先解决市场的界定问题。我国工业高度发达，是唯一涵盖联合国产业分类目录中所有工业门类的国家。且我国交通与物流体系高度发达，产品的流通速度与范围远超其他国家。此时，关于市场的界定就显得更加重要。

2.市场份额责任的适用条件。《美国侵权法重述第三版：产品责任》对法院能否适用市场份额责任提出了6项考量因素，包括产品的可替代性、损害结果的潜伏性、被告数量众多而原告无法查明具体侵权人、缺陷产品与损害结果之间有着可确定并可证实的科学关联性、不存在其他可能造成或实际导致伤害的药物或环境因素、被告行业存在统计市场份额的可能性[7]。在美国，多数法院拒绝在DES事故案件之外适用市场份额责任制度，原因在于该制度摒弃了传统的因果关系认定规则，在责任的承担上用“推定”取代了“确定”，有使真正侵权人逃逸责任的嫌疑。美国一些法院对市场份额责任的适用设定了严格的排除条件，进一步限缩了市场份额责任的适用范围。当今社会，专业技术的壁垒降低了产品可替代性的可能。是将市场份额责任的适用限制在DES事故案件的范围之内，还是扩展到其他类型的产品侵权中，值得思考。如何合理地划定市场份额责任的适用范围，是我国引入该制度要面对的难题。

3.市场份额的统计及举证问题。市场份额以产品的市场占有率为前提，实际包含了一个市场占有率的统计要求。只有统计出相关被告产品的市场份额，该制度才有适用的余地。在美国，市场份额的统计曾被认为是繁琐的、困难的、浪费司法资源的。但随着美国市场交易体系的日渐成熟，市场份额的统计问题不再突出。在我国，经济发展虽然取得了令人瞩目的成绩，但相应的配套规则体系并不健全，如数字经济的治理体系还有待完善，数字经济的法律法规有待健全，相关规则的空白和漏洞有待弥补[8]。此外，我国工业门类虽然齐全，但是大部分行业由中小微企业组成。这些企业数量众多、分布广泛，因而其产品的生产及销售数据较难获取。即使某些行业已经建立起成熟的行业协会制度，拥有相对详实的统计数据，能快捷地计算出业界各品牌的市场占有率，但对于实际的产品侵权诉讼而言，由谁承担对市场份额的举证责任仍然是一个问题。美国加州要求受害者起诉时应选择占实质性市场份额的被告。换言之，受害者只有事先证明被告的市场份额达到实质性标准时才能起诉。这暗含着对受害者举证被告市场份额的要求。但在威斯康辛州，原告可以仅就一个被告起诉。这意味着在威斯康辛州，市场份额的证明不再成为确定被告身份的要求。可见，在美国，关于市场份额的举证责任分配各州做法并不统一，有待进一步厘清。

四、我国有限适用市场份额责任的构想

虽然在我国产品侵权中引入市场份额责任存在一定的学术理论及制度设计障碍，但这些障碍并非无法克服。

(一)厘清市场份额责任制度与共同危险行为制度的关系

对于因果关系不确定的多人侵权，我国法律已经规定了共同危险行为的救济制度，引入市场份额责任似乎有重复规定的嫌疑，但仔细比较，二者仍有本质区别。共同危险行为指在被告群体中无法确认真正侵权人，而这些被告又实施了可能致害行为，因此，法律将被告群体推定为共同侵权人，使该责任共同体与损害事实之间建立起确定的因果关系。当然，若有被告能证明自身不具有侵权可能时，其便可退出该责任共同体。可见，在共同危险行为制度中，加害行为对典型权利具有现实侵害性，承担连带责任的行为人因为制造了现实的危险而具有可归责性，并不会让真正侵权人逃逸责任。而在市场份额责任制度适用的DES事故案件中，生产者和受害人的数量都非常大，且各个加害人并不具有现实危险性，因此，这类不明的因果关系不能借助共同危险行为制度来解决[2]。在市场份额责任制度中，被告的可能致害行为与损害结果之间的因果关系是疏离的，因而，无法在被告整体与损害结果之间建立确切的因果关系。此时，法律通过被告群体对社会制造的整体危险性来分配被告的赔偿责任，使被告承担起“或许不是在这次诉讼中承担，但总是应该由他承担的责任”。可见，市场份额责任制度是在不确定的被告群体之间寻找真正的侵权人，但被告群体却始终无法确定，真正侵权人有逃逸责任之虞。

在我国，市场份额责任制度与共同危险行为制度并不是简单的对立或重复关系，两者均可应对因果关系不明的侵权案件，但两者具体适用情形与价值取向是不同的。市场份额责任制度更适合应用于数字经济下大规模的产品侵权案件，而共同危险行为制度则更适合应用于少数共同危险行为侵权情形。在大规模侵权领域，共同危险行为制度能够发挥的作用有限。一方面，大规模产品侵权的被告群体难以真正确定；另一方面，即使能够确定全部被告，其连带责任的责任形态对生产商而言也比较严苛，一些小规模的企业将可能因为连续不断的诉累而破产。从本质上看，市场份额责任制度并不在于挖掘真正的侵权人，而是从社会整体考量，让全体生产商提前按市场份额承担其所制造的总体危险责任。可见，市场份额责任摒弃传统“全有或全无”的因果关系，放弃对绝对性的刻板追求，采用一种更为宽容的因果关系认定方式，力求在责任承担的天秤上实现利益衡平。

(二)我国产品侵权中市场份额责任的制度设计

1.市场份额责任的法律定位。如前所述，我国有必要引入市场份额责任制度。但由于我国的法律传统及司法环境与美国存在差异，不能照搬照抄美国的市场份额责任制度，应当根据我国具体国情进行本土化构建。市场份额责任本土化的第一步，就是认清其在我国的法律定位，寻找其存在的规范基础与解释空间，阐释其价值导向与立法目的，进而为法官提供明确的适法指引。

市场份额责任是比例责任的表现之一。比例责任作为共同责任形态中的一种，其最合理的设计体现在我国《民法典》侵权责任编的总则中。市场份额责任作为比例责任在产品侵权中的具体体现，宜在产品责任一章中予以更详细的规定。即使不做明文规定，也可通过总则中比例责任的规定来解释市场份额责任。在我国《民法典》尚未明文规定市场份额责任制度的情况下，可援用我国《民法典》第1 186条公平责任条款，作为为市场份额责任适用的法律依据。

鉴于市场份额责任的特殊性，市场份额责任的适用必须严格限定在立法目的之下——威慑侵权、预防损害、补偿受害人遭受的损害。随着补偿功能的实现方式从“损失转移到损失分散”的转变，侵权法中的不少规则也发生了很大的变化，其中一点是，在判断谁是侵权人时，人们更多地以谁是“最有能力分散损失的人”为标准[9]。在数字经济社会，产品侵权风险高、涉及面。而相比掌握市场的生产经营者，消费者对风险缺乏足够的辨识能力与预防能力，亦缺少分散损失的能力。生产经营者有制造风险的自由，而消费者却无拒绝风险的自由；生产经营者有渠道与能力来分散损失，而消费者却只能被动地承受损失。有的企业甚至借助算法，通过数据、流量等杠杆来拓展市场份额，导致在不同商域出现了垄断、胁迫或误导消费者等情形[10]。在权责关系失衡的背景下，市场份额责任应运而生。这是对受害者适当的倾斜性保护，也是侵权法救济受害者、追求实质公平的体现，是符合法律的价值取向与社会的道德观念的。市场份额责任本身是一种由众多判例积累形成的理论，具有一定的扩展性与解释空间。因此，在市场份额责任具体制度的设计上，应谨慎思量，尽量减少对企业生存与发展造成影响，避免对企业创新活力产生压制，以期实现社会风险的整体降低及产品损害的有效预防。

2.市场的界定。对市场的界定主要围绕地域、时间等2个维度进行。地域的范围直接决定被告责任份额的多少，而时间的界定与被告行为的真正危险性存在关联。(1)地域维度。市场的地域范围应根据具体情况加以确定。产品根据其流通范围可分为全国性产品或地方性产品。缺陷产品的影响范围一般与其流通范围成正比。对于市场份额责任而言，其核心要素之一在于被告引发危险的可能性大小。而任何被告制造的危险仅限于其产品的流通范围。因此，在确立市场份额的市场范围时，应当以侵权产品的流通性，即侵权产品造成损害的现实范围作为判断依据。对于在全国广泛流通的产品所造成的损害，应当统计其在全国范围的市场份额；而对于损害仅发生在个别、特定地域的产品，统计其全国份额进行损害归责显然有悖实质公平。当然，考量到我国发达的物流交通体系与数字经济的迅猛发展，现在产品的区域性特征愈发不明显。平台型企业依靠先发优势、网络效应、对用户数据所有权的控制，以及巨额补贴等,占据了绝对比重的市场份额[11]。对于可以流通到全国范围的产品，以全国性市场作为确定市场份额责任的市场基础较为合理。另外，适用使用市场份额责任的产品侵权案件往往人数众多、分布广泛，采取全国性份额能够一次性为全国各地法院提供统一的数据及证据支撑，避免了司法资源的浪费，也有利于节约诉讼与救济成本。当然，从法律正义的角度考虑，没有理由要求被告对其制造的危险范围之外的损害承担责任。因此，在具有明显区域性特征的产品侵权中，侵权责任确立时仅考虑销往该区域的产品市场份额。另外，针对品类众多的平台业务，非主流产品与主流产品在市场界定方面存在重大差异，不可一概而论，需要区分产品品类进行具体测算[12]。总而言之，从地域维度界定市场时，应以全国性市场为主，以区域性市场为补充，同时根据产品品类进行调整。(2)时间维度。时间的确定需要考虑原告的规模。若仅单个原告进行诉讼，则以造成原告损害的产品被使用的时间为根据，统计这一时期各被告的市场份额。但在大规模的集团诉讼中，原告数量众多，且各原告使用产品的时间不一，若按照产品使用时间计算市场份额，将会十分繁琐复杂，并给司法资源造成沉重负担。此时，比较可行的办法是以自被告生产产品之日起到原告提起诉讼之日止的平均销量进行计算。这种办法以被告制造危险的可能性作为衡量标准，无论特定时期被告的责任份额如何，其总体制造的危险是相对确定的。对于横跨多个时间维度的赔偿责任而言，采取平均销量计算方法不失为相对公平的做法。

3.市场份额责任的适用条件。在我国引进市场份额责任制度时，应严格限定其适用范围，避免其特殊的归责方式及因果关系与我国既有的法律规定及司法秩序相冲突，从而造成不必要的混乱。在我国现阶段的法律语境下，宜将市场份额责任制度的适用限定于在穷尽传统侵权救济手段仍无法为受害人提供救济的情形。在因果关系不确定的大规模侵权案件中，适用市场份额责任制度，既能降低该制度对传统产品侵权救济秩序的冲击，也能救济处于弱势地位的缺陷产品受害者。在美国，市场份额责任制度适用的条件是因果关系客观不确定及被告行为存在实质危险性，即只有那些“非主观因素导致的被告无法确定，但被告的行为确实对社会制造了可证实的不合理危险”的案件，才可适用市场份额责任制度。借鉴美国的做法，我国在设立符合我国实际的市场份额责任适用要件时，应当注意以下2个方面。(1)因果关系客观不确定的认定。在产品侵权中，因果关系客观不确定的认定主要涉及侵权缺陷产品的认定。具体而言，适用市场份额责任制度的缺陷产品应当是一种可替代性产品，即该类产品是生产者按照统一的配方及工序生产出来的，即使是不同品牌的产品也无本质的区别。非可替代性产品引发的风险不一致，其市场份额无法反映被告的责任份额[13]。具有技术壁垒，或品牌辨识度高、损害潜伏期短的缺陷产品，其制造工艺及品牌影响力比较突出，没必要适用市场份额责任制度。工艺简单的产品，如区域特色美食等，也不适用市场份额责任制度。一则，这类产品的生产者都是小经营者，且高度分散，不存在统计市场份额的可能性；二则，这类产品的销售区域比较集中，能够较为方便地集结所有危险制造者，可适用共同危险行为制度，无需适用市场份额责任。另外，适用市场份额责任制度的缺陷产品，其缺陷的产生应当归咎于行业内部的系统性因素，如产品的通用配方或设计出现问题，抑或产品的制造工艺或设备存在缺陷，而非生产商的个别行为。鉴于产品的缺陷并非由单个生产商导致的，而是基于行业的整体过失而产生的，因此，应当由行业整体对市场负责。在行业一致过失的前提下，任一产品的危害性都是一致的，由整体行业承担责任不会出现枉责。这也是市场份额责任的正当性基础之一。值得注意的是，缺陷产品造成的损害应当具有较长的潜伏期。只有潜伏期较长，才可能出现因证据缺失而无法确定被告身份的情形；否则，受害者能够及时发现损害，从而确定真正的侵权人。当然，产品潜伏期设定的初衷是为了证明原告是由于客观的时间因素才导致举证不能的。因此，在构建我国市场份额责任制度时，产品的潜伏期要求并非仅限于时间的长久性，只要原告能证明举证不能并非主观懈怠，而是所有受害者均可能遇到的客观阻碍，就有适用市场份额责任的余地。(2)原告应当证明被告对社会制造了不合理危险。一方面，原告应当证明其遭受的损害是一种特征明显、原因明确的损害。以DES事故为例，受害者罹患的阴道透明细胞腺癌是一种与DES具有科学上压倒性关联的特征性疾病。这种损害具有区别性与典型性，故可以推断原告与被告产品的关联性，从而排除了诸如环境致病要素等的干扰，使得产品危险能够与被告行为牢固地对应上。如此，证明了被告行为的可责性，为市场份额责任的适用提供了正当性依据。如果损害不够明显或病因不够确定，则难以将产品危险与被告行为相关联。一些非特征性疾病，如肺癌等，其发生可能是由某种有毒物质造成的，也可能是由常年吸烟等不良习惯造成的，缺陷产品仅仅是提高了其发生的几率。此时，很难得出被告制造了普遍不合理危险的结论。另一方面，要求被告制造的不合理危险是可证实的。在DES事故中，原告的损害来自母亲的孕期服药，因此，若被告可以举证自己在那一时期之后才生产DES，没有对原告造成实质性危险，则可得以免责。换言之，由于原告的受害时间是较为确定的，被告行为的危险性才得以证实。若原告长时间地使用某一种有毒产品，只要具体受害时间无法确定，即使符合其他要件，也不可适用市场份额责任。因为这样会导致一些在原告使用该产品之后或出现损害之后才生产该产品的生产者承担不合理的责任。可见，在危险无法证实的情况下适用市场份额责任，将会使产品责任沦为行为责任，显然不可取。

4.市场份额的举证。对于市场份额的举证，美国各州法院主要存在2种态度：一种是由原告完成举证责任，法院保持中立[14]；另一种是由法院在具体个案中根据情况衡量，决定由谁进行举证[15]。若要求法院对市场份额进行统计，则需要耗费大量的时间成本及经济成本，容易造成司法资源的浪费。至于原告，其本身大多是一个风险承担能力薄弱、社会资源有限的主体，难以掌握动辄以全国为幅度、横跨数十年的数据资料，可能无力承担相应的举证成本或根本没有足够的举证能力。笔者认为，由离危险最近、掌握和制造了危险且离证据较近的被告群体承担举证责任最为合适。在数字经济背景下，经营者掌握着消费者的身份数据、行为数据和关系数据[16]。可见，被告群体既掌握着统计数据的便捷渠道，又具备较为强大的经济实力，理应承担更重的举证责任。而且，要求作为被告的生产商承担市场份额举证责任，还能倒逼其制作更加规范的台账及更加规范的生产销售记录。完善的生产销售记录制度也有助于产品侵权中被告身份的认定，使被告责任的承担更有依据、更加公平。

五、结语

引入市场份额责任制度不是一个新的话题，学界对此呼吁已久。本文建议在司法实践中适用该责任，正是出于对数字经济迅猛发展下缺陷产品造成的大规模损害后果的回应。在时机适当时，亦可将理论研究成熟、实践运用有基础的市场份额责任制度上升为立法规定，从而为数字经济的高质量发展提供更好的法治保障。