作品独创性判断的司法判例与理论分析

汤凌燕，马兰花

(1.福建农林大学公共管理学院;2.国浩律师(福州)事务所，福建 福州 350002)

一、研究的起因：独创性概念的模糊与判断标准的缺失

在著作权领域，独创性判断是一个经久不衰的话题。到底什么是独创性，独创性是否有创作高度的要求，需要达到怎么样的高度，这些问题值得思考。无论在国内，还是在国外，独创性理论一再被挑战、修正和重塑。从我国现有的法律规定来看，独创性判断方式及标准一直处于模糊不清的状态，与之矛盾的是，司法实践中却时常需要解决与独创性相关的问题。法律是某种可以理解的东西,而不是律师、学者或法官像一个自由作家那样所作的智力冒险[1]。许多国家都把独创性作为受著作权法保护作品的必要条件。独创性概念的界定从过去到现在，各国之间一直存在分歧，不仅体现在独创性的内涵方面，也体现在对独创性的“质”的要求的差异上。在我国，作品需满足实质和形式两个方面的要件，即实质方面应具备独创性，形式方面“能以一定形式表现”。在是否构成作品这一问题上，独创性的判断是核心和关键。从现有的关于作品独创性判断方面的研究来看，多数研究是从纯理论角度或结合某几个典型案例展开分析，案例覆盖面及数量并不多，无法较全面地展现我国司法实践中关于作品独创性判断的情况。本文试图通过一定数量的现有判例，借助量化归纳等方式，研究我国独创性判断的司法实践状况，分析我国法官对独创性的普遍理解，并在此基础上明晰独创性的概念及要件、确立独创性的判断标准及路径。

二、研究路径：裁判文书的统计分析

本文针对作品独创性判断的量化研究沿两条线索展开：一是时间，二是审级。笔者在Alpha 案例库中以2019年这一时间节点以及二审审级为线索，经过对案件争议焦点的筛选，选择了其中171份二审判决书作为本次研究的样本。经统计发现，样本中确认对象具备独创性的案件共有100个。其中，有14个案件涉及多个对象，部分对象经法院确认具备独创性；有11个案件在是否具备独创性这一问题上，二审法院否定了一审法院的观点，认为具备独创性，改判率为6.4%。

(一)对样本中重要词汇的词频统计

通过词频统计的方式探寻法官的裁判思维。通过对样本的分析，笔者发现在上述171个案件中，“独创性要件、智力劳动、创造高度、表达空间、作者个性、公有领域”等词汇在判决书中出现的频率较高。其中，31个案件提及“独创性的要件、条件”，25个案件提及“智力劳动、创造性劳动”，24个案件提及“创造程度、高度”，22个案件提及“选择、判断、取舍、安排等”，22个案件提及“体现个性”，18个案件提及“审美意义、美感”，17个案件提及“独立完成、独立创作”，8个案件提及“公有领域表达、通用表达”。此外，提及“著作权法立法宗旨、立法本意”“表达空间较大、较小、有限”“表达思想、表达精神、创作目的”的案件各有5个(这些案件有交叉)。从上述统计可见，关于独创性的判断，法官们虽然在一定程度上采用了相同或相似的词汇，但这些词汇仍然呈发散状态，如“智力劳动、创造性劳动”和“选择、判断、取舍、安排等”体现的是法官对创作过程的关注；“审美意义、美感”和“公有领域表达、通用表达”体现的是法官对创作结果的关注。这体现了法官裁判思维的不统一。

(二)对样本的积极评价

除了对样本中重要词汇词频进行统计外，笔者注意到171份判决书中的判决说理部分不乏可圈可点之处，主要体现在如下方面：

1.部分判决书对独创性概念及要件做了较为充分的说明。对独创性概念及要件的阐释是判决说理的基础，部分判决书对独创性概念及要件做了较为充分的说明。如有的判决书指出，独创性也称原创性或初创性，是指一部作品是作者独立创作产生的，是作者独立构思的产物，不是对已有作品的模仿、抄袭；有的判决书指出，作品所要求的独创性，必须同时符合“独立创作”和“最低限度创造性”两方面条件，对美术作品而言，不仅要求独立完成，还需达到一定水准的智力创造高度，即平面或立体造型能够体现作者独特的智力判断与选择、取舍和安排，展示作者的个性。

2.部分判决书着重于从过程考察独创性。部分案件中，法院着重从过程考察独创性，在说理部分使用了“选择”“判断”“汇集”“编排”“整理”“安排”“取舍”“设计”“布局”等动词，其中还有一部分判决书在这些动词前冠上了“独特的”等词。

3.部分判决书着重于从结果考察独创性。在昆明香冠食品有限公司及云南玉溪市宏泰食品有限公司著作权权属、侵权纠纷案中，一审及二审法院均从画面的布局、孔雀的肢体动作、各部位形状、线条、颜色等角度判断独创性[2]。在义乌市左茗餐饮管理有限公司及林丹红著作权权属、侵权纠纷案中，二审判决认为，虽然表达方式并不常见，但是该创作仅仅是在复制他人书法的基础上略去其中一个笔画，创作程度较低[3]。

4.部分判决书在正面肯定独创性的同时从反面也进行了论证。如洪作放、黄泉福侵害作品发行权纠纷案二审判决书指出“对传统的弥勒佛形象进行了个性化的设计、选择、安排、取舍，体现了作者的创造性劳动，并不是对传统佛像形象的简单重复，从而使其创作有别于传统弥勒佛形象，是对公有元素的重新创作，具有独创性和独有的审美意义”[4]。

5.部分判决书特别强调了著作权法的立法宗旨。如广州网易计算机系统有限公司与上诉人广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案，北京东方原创文化传媒有限公司等与上海英翼文化传播有限公司著作权权属、侵权纠纷案，深圳市裕成贸易有限公司、深圳市晶宝食品饮料有限公司侵害商标权纠纷案的判决书中均对著作权法的立法宗旨或立法目的进行了阐释和说明[5-7]，意在表明判决的思路并增强判决的说理性。

6.部分判决书综合考虑了多方面因素。如上海娄尚贸易有限公司及桐乡市美格宝路服饰有限公司著作权权属、侵权纠纷案判决书提到，“应综合考虑创作人创作的难易程度、所属领域的创作空间、相较于现有作品是否付出了创造性劳动等因素来判断”[8]。还有不少判决书考虑到了与公有领域表达、通用表达的差异度，以及表达空间的大小等因素。

(三)对样本的消极评价

在肯定部分判决书的精彩说理的同时，笔者也发现了样本中存在的一些问题：

1.部分判决书对独创性概念及要件未进行充分说明。有的判决书仅简单提及“涉案作品具有一定程度的智力创造性，整体具备独创性”并未展开分析；有的判决书虽指出“难以达到著作权作品所要求的创造性高度”，但是却没有对这个“高度”作出进一步说明，导致公众无法理解什么是“要求的”高度，这个“要求”体现在哪个法律规定中。

2.各地各级法院的独创性的要求和理解差异明显。有的从创作过程进行判断，强调“智力劳动”，如表述为“包含了作者多方面的智力劳动”“需要有人付出创造性劳动”“为此付出了智力活动”“体现、倾注了智力劳动”“投入了某种智力性的劳动”等。在采用“创造性”解释“独创性”的判决书中，有的表述为“最低限度的创造性要求”，有的表述为“一定程度的智力创造性”，还有的表述为“需要达到基本的智力创作高度”等。

3.存在同一份判决前后用词不统一的现象。如在一个判断家具是否构成实用美术作品受到著作权保护的案件中，二审法院一开始提出“应当达到较高水平的艺术创作高度”，后来又称“主要取决于上述作品是否具备一定水准的艺术创作高度”[9]。从字面含义上理解，“较高水平”与“一定水准”在程度和高度上要求并不相同，前后用词不统一导致公众无法理解法院到底采用的是什么样的判断标准。

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4.存在同一个法院类案判决不统一的情况。在一个涉及玻璃杯是否具有独创性的案件中，一审法院认为构成具有独创性的美术作品，二审广州知识产权法院维持了一审的关于构成美术作品的认定[10]。但广州知识产权法院在另外一个案件的判决书中却认为，涉案杯子产品采用的是日常生活中常见的杯子形状设计，其钻石图案的视觉效果与同类产品的外观相比，并无明显的艺术特征，不具有著作权法及其实施条例所包含的作品所必须具备的独创性，不属于依法受保护的美术作品的范畴[11]。同一个法院在类案中作出了不同的判决，令人费解。

通过上述样本分析发现，司法实践中独创性判断存在困境，唯有明晰独创性相关的理论方能解决。

三、从经验到理论——作品独创性判断的理论分析

独创性概念的模糊性以及独创性判断标准、路径的缺失导致了我国司法实践中相关案件判决的不可预见性以及任意性。关于作品独创性的判断，不仅在司法实践中法官之间存在分歧，学术争论也一直在持续。但大量司法判例以及学术界的各方论述为认识独创性的本质、解读独创性的内涵、建立独创性的判断路径和判断标准奠定了良好的基础。立法者需要给予法官相对明确的指引，才能帮助他们结合个案事实对于独创性问题进行较为客观和公正的评价，才能帮助社会大众对独创性作出准确的预判。

(一)独创性的内涵及要件

1.独创性与关联概念辨析。结合样本中对独创性内涵及要件的说明，笔者认为独创性可以解释为：基于创作意图，独立完成且具有最低限度的创作性。独创性概念常常与创造性、新颖性、艺术性等概念一同被讨论。有学者认为，独创性的内涵应当仅指“创造性”[12]。有学者认为把独创性和创造性作为两个彼此独立的概念缺乏理论依据，其不仅不能把问题表述得更清晰，反而容易产生歧义[13]。另外，在很多美术作品著作权纠纷中，法官会提到“一定的艺术美感”“独特的审美意义”等与艺术性相关的问题。笔者认为，独创性与创造性、新颖性、艺术性均属于不同的概念。有的法院认为独创性不意味着新颖性，不应赋予过高的专利法意义上的“新颖性”要求[8]。有的法院指出：“认为作品表达内容的新颖性是取得著作权必要条件的观点混淆了著作权和专利权之间的本质区别。”[14]具备创造性、新颖性是授予发明与实用新型专利的必要条件之一，无论创造性或新颖性都要求“前所未有”，如果独创性等同于创造性、新颖性，那么就与“由不同作者就同一题材创作的作品，作者各自享有独立著作权”之规定相矛盾。而艺术性并非所有类型作品都具有的共同性质，它是对“美”的一种较高程度的要求，显然不能与独创性相等同。

2.独创性的要件可分解为“独”与“创”。样本显示，虽然法官们对独创性要件的解读并不一致，但比较多的法官采用的是“独”和“创”2个条件。其中，“独”字较易获得普遍理解，即劳动成果是由劳动者独立完成得，而非抄袭的结果[15]。但对于“创”的程度要求或者说到底应该达到什么样的创作高度，存在较多歧义。笔者认为，应从促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣角度出发，不必过于苛求“创”的程度或高度。

(二)采取“最低限度”标准具备合理性

1.“创”的程度或高度的认定。样本显示，各地各级法院对“创”的程度、高度的要求并不完全相同。有学者提出独创性的本质就是要具有一定的增量要素[16]；有学者为作品的独创性设计了数学计算模型，试图用精确的算法来计算独创性数值，以此来解决独创性问题[17]；还有学者认为，“最低程度的创造性”是承认人的个性多样性，实现人的价值多元性的要求，是防止法官独断的要求[18]。笔者认为，对“创”字的解释应结合著作权法的立法宗旨和创作行为的本质展开。首先，著作权法旨在促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。就创作者而言，过高的“独创性”要求必然挫伤他们的创作热情；就创作者之外的人而言，创作程度的高低或许根本不是他们在意的，他们在意的或许是作品能否引起共鸣。其次，创作行为的本质在于抒发内心情感，表达思想，引发认可和共鸣。因此，不必过于苛求“创”的程度或高度，达到“最低限度”即可。正如威廉· M.兰德斯、理查德·A.波斯纳所言，尽管从短期看，扩大著作权保护就缩小了公共领域，但从长远看，它可能扩大了该领域[19]。

2.避免为不同类型作品确定不同的独创性程度。部分学者提出，不同类型的作品应适用不同程度的创造性要求。如有学者把作品分为自然科学类和社会科学类，并认为自然科学作品具有“唯一表达形式”者居多，其“内容要保护的可能性”比社会科学作品要小[20]。还有学者将作品类型分为科学领域作品、文学作品和艺术作品，认为对这3种作品独创性的要求分别为“最低限度的创造性”“一定程度的创造性”和“较高审美性”[21]。笔者认为这不符合客观实际，对不同类型作品的独创性程度分别予以规定是人为地增加了独创性判断的复杂性和不确定性。此外，同是文字作品，写实型作品的创作空间较小，虚构作品的创作空间则较大。毕竟以显示某种独创性而作为给予著作权保护的条件，其主要功能并不是为了减少垄断权，而是为了减轻法院在证明上的负担[19]。

(三)法官可以胜任独创性的判断

在曹扬与南京金鹰珠江路购物中心有限公司著作权权属、侵权纠纷案中，二审法院指出“曹扬涉案图片的独创性及其与被诉侵权图片的关联性问题，无需通过司法鉴定进行鉴别和判断”[14]。在广东誉海健康服务有限公司及中国音像著作权集体管理协会著作权权属、侵权纠纷案中，二审法院指出“涉案作品是否构成类电作品，属于法律适用问题，并不属于需要鉴定的专门性问题”[22]。

(四)以“意图—行为—结果”为基本判断路径

样本显示，法官对独创性的判断路径有所不同，有的着重从创作过程来判断，有的着重从表达的结果来判断。理论上分别称之为主观主义标准、客观主义标准。主观主义标准从创作行为去判断作品独创性[25]，将智力投入作为衡量所有作品独创性的一般标准，即只要作者在作品中投入了智力劳动，就认为该作品具备独创性[26]。客观主义标准从结果出发探讨作品独创性[27]。布拉德·谢尔曼等认为，自19世纪下半叶以来，知识产权法已经将注意力从智力劳动和创造性劳动上转移开了，更多地集中于其对象本身[28]。有学者认为纯客观主义标准最起码有2个优势：操作性很强；能够从客观上印证著作权法保护的创新性智力劳动成果，即创造性强的作品自然值得复制[23]。

笔者认为，无论是主观主义标准，还是客观主义标准，都要探索“创作”这一事实是否存在。从作品诞生的路径来看，创作的事实离不开创作意图、创作行为和创作成果。就创作意图而言，创作者意在表达一定的思想、情感；就创作行为或过程而言，创作者运用的技能，体现了自身的选择、取舍和安排；就创作结果而言，它不是既有表达的机械重复。基于此，在独创性的判断上，笔者认为应以“意图—行为—成果”为路径。

1.意图。表达思想和情感是人的本能，如画家们想要“把最深的真诚与最美的人性呈现出来，诠释生命的本来与纯真”[29]。只有通过心灵，且由心灵的创造活动产生出来的，才成其为作品[30]，才应该获得法律的保护。因此，在独创性判断上，创作意图的考察必不可少，并且是首要的环节。

2.行为。在明确了创作者具备创作意图之后，应从其创作行为、过程中确认其是否付出了创作劳动。这种创作劳动具体体现在对作品要素及内容的选择、取舍、安排、判断等方面。法官应尽可能地还原创作的过程，分析创作的过程和行为。

3.成果。成果实际上是意图与行为的映射和结果。当创作目的、意图以及创作过程中的创作劳动获得了肯定，创作成果的独创性是不言而喻的。当创作成果与在先作品或公有领域的表达不具有显著区别时，需要借助其他因素综合判断是否具有独创性。

(五)差异度、选择空间大小是独创性判断的影响因素

在“意图—行为—结果”路径下，当法官对于创作行为、过程的认识并不清晰时，可以借助差异度、选择空间的大小等影响因素进行独创性判断。

1.差异度。对于差异度的考虑表面上看是对结果的评价，实质上仍是为了评价创作的行为、过程。有学者提出，根据作品与既有表达在符号组合上的差异度，确定独创性的有无[31]。笔者认为，差异度只能是独创性判断的影响因素，而不是决定性因素。因为在未接触已有表达的情况下，即使表达差异度较小，完成者仍然可以独立享有著作权。

2.选择空间大小。选择空间的大小对于创作的过程和结果会产生一定的影响。如果仅有唯一的表达，则相当于是思想，不具有独创性。如果选择空间较小，显然在创作过程中无法体现自身的选择、取舍和安排。当然，选择空间的大小是一个相对的概念，不能以数字多少或表达的时间长短作为标准。如作家北斗曾写过一首诗《生活》，全诗只有一个字“网”。笔者认为，如果单纯只是一个“网”字，显然不符合独创性要求，但在《生活》这样一个标题之下，诗句的选择空间很大，“网”这个字体现了作者的思想，是作者选择、取舍、安排之后的结果，与常见的表达生活的诗句有所区别，可以认为具备独创性。

(六)在独创性之外寻求利益平衡

对独创性程度持严格态度的学者认为过低的独创性要求可能导致的作品数量暴增，会导致社会公共利益受损。笔者认为，作品数量的暴增对于社会而言有益而无害，著作权的独占性和排他性主要体现在商业领域中，对于个人学习、研究、欣赏而言是非常开放和自由的。另外，著作权保护期限的设置也是基于社会公共利益的考虑，著作权人权益和社会公共利益的平衡应在独创性之外去寻求，无须在独创性程度上束手束脚。

囿于笔者的理论水平、案例选择以及文章篇幅，作品独创性的判断还有待进一步的实证观察和更多的理论证明。构建确定性和灵活性兼具的独创性判断标准及路径是一个值得持续研究的课题。