基于实习权的实习生权益及其制度保障研究*

徐银香

(苏州科技大学 商学院，江苏 苏州 215009)

近年来，随着实习大学生数量大量增加，实习生权益被侵害问题日益突出，有的甚至触及刑事法律。实习生权益被侵犯的原因是多方面的，但主要是实习单位乃至学界对大学生实习权等相关法理问题的认识存在偏差，以及由此产生的对实习生权益法律确认与制度保障不到位。只有从理论层面正确认识大学生实习权的概念内涵和权利属性，以及根据实习权的不同权利属性确认实习生权益，才能尽快出台相关法律法规落实和保障实习生权益。鉴于认识性实习的法律关系较简单、明确，产生的侵权或纠纷也少，笔者主要探讨生产性实习的实习权确认及实习生权益法律制度保障问题。

一、实习权的概念内涵及权利属性

实习权在法学上并不是个确切的概念，我国的现行法律法规中没有实习权的概念，不像劳动权、教育权那样在宪法上得以确定。即便是高关联度的教育法、劳动法研究领域，也没有对实习权给予明确的界定。保障实习生权益，首先需要准确把握大学生实习权的概念内涵和权利属性。

(一)大学生实习权的概念内涵

关于大学生实习权的概念内涵，学者们的研究相对较少且观点不一，主要有三类：一是将实习权等同于实习生权益。例如，韦嘉燕、乐永兴认为，实习权是指在实习活动过程中实习主体所享有的权利之和的总称。[1]二是认为实习权就是享有实践学习的权利。例如，李文康认为，实习权是指学生遵循认识规律、进行实践学习的权利，是学生的受教育权在实习阶段的表现形式。[2]三是把实习权理解为获取劳动机会的权利。例如，黄芳认为，实习权是指未毕业的大学生为就业而获取真实性工作劳动机会的权利。[3]

大学生实习是一个典型的权利问题。[4]77准确理解大学生实习权，首先需要正确认识大学生实习的概念内涵和主要特点。大学生实习是指，在校大学生按照专业教学计划要求到企业事业等实习单位进行与专业相关的实践性教学活动。实习的主体是在校大学生，即尚未毕业的在籍大学生。实习的目的是实现专业人才培养目标的需要，主要是能力锻炼。也就是说，实习既不是为了劳动报酬，也不是为了一般性的拓宽视野。实习的性质是教学计划安排的必要教学环节，与以获取劳动报酬为主要目的课外打工或勤工俭学不同。实习的内容要与专业有对应性或相关性，不同于学生自主安排的社会实践。实习的方式是到实习单位参与具体岗位的实际工作，而不是一种实景参观学习。实习是一种学校组织行为。实习单位无论是学校推荐的还是学生自主联系的，学校都要负责管理，并安排教师进行实习指导。

综合学者们的观点，并结合大学生实习的内涵特点，笔者认为，大学生实习权是指在校大学生根据专业教学计划安排享有到企事业等实习单位、并通过参加与专业对应或相关的实际工作进行实践性学习的权利。此概念内涵的核心观点认为，实习权是在校大学生实践性学习的权利，而不是获取劳动机会或就业机会的权利；实习权的实现方式是在校大学生到实习单位参加与专业对应或相关的实际工作，而这种实际工作是专业教学计划中安排的规定环节。

(二)大学生实习权的权利属性

关于大学生实习权的权利属性，由于学者们研究视角不同，因此观点各异。归纳起来，主要有以下三种观点：一是实习权在本质上属于受教育权。例如，李文康认为，实习权在本质上属于受教育权范畴，是受教育权的具体化。[2]二是实习权既是一项受教育权，也是一项就业权。例如，张勇认为，大学生实习既是一种学习权，也是一种就业权。[5]三是实习权既是一项受教育权，也是一项劳动权。例如，黄芳认为，实习权是公民受教育权与公民劳动权的交集，是两项权利交集衍生出的一项新的权利[3]；韦嘉燕、乐永兴认为，实习权具有教育权和劳动权两方面的价值特征[1]。

关于大学生实习权的权利属性，上述观点都具有一定的合理性，但也存在一定的片面性。“实习权在本质上属于受教育权”的观点虽然强调了实习权的受教育权这个核心权利特性，但忽略了实习也是学生参与实习单位实际工作的劳动事实；“实习权既是一项受教育权，也是一项就业权” 的观点虽然肯定了受教育权这个核心权利，但过多地强调了实习有利于促进就业的附带作用，忽略了实习的劳动属性。相对来说，“实习权既是一项受教育权，也是一项劳动权”的观点虽然更具合理性(既认识到了实习的教育目的性，也考虑到了实习的劳动特点)，但还不全面，忽略了实习生遭受客观存在的实习风险的社会保障救济问题。

笔者认为，大学生实习权具有受教育权、劳动权和职业健康保障权等权利属性。大学生实习权并非单个权利，而是一种权利束。实习权既是一种受教育权，又是一种劳动权和职业健康保障权的观点，对解决当前大学生实习问题具有很高的现实价值，单方面的教育法思维或劳动法思维都无法妥善解决当下实习生权益保障与救济问题。实习属于高校人才培养的一个必要环节，实习过程虽然具有劳动的性质与特征；但它又与一般的职业劳动不同，其主要目的是满足高校专业人才培养需要，即培养专业技能、提高素质、积累经验。因此，实习权主要是一种受教育权，既不能过多关切实习报酬等劳动权益，忽视或偏离了学生实习的目的本身，导致实习效果无法保证，实习目的无法实现；也不能过度强调实习的教育目的性，忽视实习的劳动性质，致使实习学生变成免费或廉价的劳动力。同时，由于实习劳动风险的客观存在，实习单位或学校还应为实习大学生的职业伤害提供保障。

二、基于实习权的实习生权益内容构成

明晰的实习生权益内容是保障实习生权益的前提和基础。只有准确把握实习生权益的具体内容，才能通过建立健全法律法规来保障实习生权益。

(一)实习生权益的概念内涵

权益是权利和利益的结合体。作为私权利的实习权，“法无禁止即可为”，“当事人是自己利益的最佳判断者”，因此实习生权益是一个集合概念，是一种基于不同权利性质的权益内容体系，不仅包括基于实习权的权益，还包括人身、财产权利等其他权益。本研究中的实习生权益主要指大学生在实习期间依据实习权依法享有的所有权利和利益的总和。这些权益既包括实体法上的权利和利益，也包括程序法上的权利和利益。

(二)实习权与实习生权益的联系

法律通过规定权利使人们获得某种利益或自由。尽管权益不一定需要法律确认和规定，其起初带有利益诉求的意义，有些权益甚至仍需通过私力救济，但实习权的法律确认及其相关制度的构建，还是实习生权益维护的最有效保障。实习权的特殊性在于实习权的实现是基于学生取得实习生身份。从实在法的运行角度看，权利是获得权益和自由的前提，只有通过法律确认实习权，实习生才能法定获得实习权益和自由。实习权是实习学生在实习期间享有与之相关的一系列实习生权益的前提和基础。由于大学生实习权并非单个权利，而是一种权利束，因此实习生权益就是由不同性质的权利所形成的一种权益体系。

(三)实习生权益的主要构成内容

实习权同时具有受教育权、劳动权和职业健康保障权的权利属性，决定了实习生权益主要是一种由受教育权、劳动权和职业健康保障权等不同性质的权利和利益所构成的权益内容体系。为客观反映和确认实习生权益的具体内容，笔者在综合学者们观点和访谈对象意见的基础上，编制了关于实习生权益内容的调查问卷，并进行了问卷调查、统计分析和专家征询。实习生权益内容包括以下三个方面：一是基于受教育权的实习生权益。实习期间，学生享有的受教育权益内容与在校学习期间是有差异的。基于受教育权，实习生享有的主要权益包括获得实习推荐权、实习指导权、实习信息知情权、平等实习权和实习选择权等。二是基于劳动权的实习生权益。与一般职业劳动者不同，作为“准劳动者”的实习生，应享有“准劳动者”拥有的相应劳动权益。实习生的劳动权益主要包括劳动报酬权、休息休假权、劳动保护权、协议签订权，以及申请劳动争议处理等方面的权利。三是基于职业健康保障权的实习生权益。作为“准劳动者”的实习生，在实习过程中与一般职业劳动者基本一样，也面临职业伤害风险。但由于身份不同，实习生与一般劳动者的职业健康保障权略有差异。实习生的职业健康保障权益主要包括职业伤害保险权、享受健康服务权和卫生防护权、拒绝违章作业和拥有职业伤害赔偿权。

三、实习生权益的法律制度保障

依据正当性、合法性、现实性，权利可分为应有权利、法定权利、现实权利三种存在形态。[6]应有权利是指应当但还没有法律化的权利，是一种理想状态的权利；法定权利是指通过法律法规确认的权利，是一种待定状态的权利；现实权利是已经实现了的权利。在应有权利向现实权利形态转化的过程中，法定权利的确认至关重要。因此，保障实习生权益，一要完善相应的立法，做到有法可依；二要严格执行法律，做到有法必依；三要健全法律救济制度，使大学生在实习期间合法权益受到侵犯时得到救济。

(一)大学生实习权的法律确认

有法必依、执法必严的前提是有法可依。大学生实习法定权利的不明确是造成实习生权益屡屡遭到侵害的最为重要的原因。保障实习生权益、减少或避免实习生权益侵害事件的发生，必须对大学生实习权进行法律确认，使大学生实习权由应有权利转化为法定权利。

1.大学生实习权法律确认的必要性

目前，我国相关法律制度对实习权的确认还不明确，甚至缺失，既没有形成一套由不同法律法规构成的协调互补的实习生权益法律保障体系，也没有一部全国性的关于大学生实习的单行法律或法规。现行的教育法律、劳动法律、社会保障法律没有对大学生实习权给予明确的法律确认，劳动法律和社会保障法律还将大学生实习排除在外。在教育法律方面，《教育法》规定，受教育者有参加教育教学计划安排各种活动的权利，企事业等社会组织应当为学校组织学生实习活动提供帮助和便利；《职业教育法》也规定，企事业组织应当接纳职业学校的学生实习，对上岗实习的学生给予适当的劳动报酬；《高等教育法》尚未明确提及实习事宜。由此可见，实习权在教育法律中只得到了“隐约”的确认，实习生权益难以通过上述法律得到保障。在劳动法律和社会保障法律方面，我国现行的《劳动法》《劳动合同法》《工伤保险条例》没有将大学生实习纳入调整范围，即不包括实习大学生。为了更好地推动和落实大学生实习，提高应用型人才培养质量，从实在法角度看，只有通过法律确认大学生实习权，实习生才能法定获得实习权益和自由。因此，有效保障实习生权益迫切需要通过立法确认大学生实习权。

2.大学生实习权法律确认的路径选择

根据前文分析，实习权既是一种受教育权，也是一种劳动权和职业健康保障权。因此，对大学生实习权的法律确认，事实上就是对实习生的教育权、劳动权和职业健康保障权的确认。大学生实习权法律确认的路径选择主要有三种：第一种是制定一部全国性的单行法律或法规，对大学生实习权进行全面系统的确认；第二种是通过修改相关法律法规对实习权的受教育权、劳动权和职业健康保障权进行分别确认；第三种是通过修改教育法律、劳动法律和社会保障法律中的某一类法律确认大学生实习权。比较上述三种路径，笔者认为制定全国性的单行法律或法规更为合适，如制定全国性的《大学生实习管理条例》。其一，实习权既是一种受教育权，也是一种劳动权和职业健康保障权，如没有一部专门针对大学生实习的全国性法律规范，司法实践就容易产生相似纠纷出现较大差距的司法裁判结果。[7]其二，因确认大学生实习权而同时修改教育法律、劳动法律和社会保障法律不现实。修改一部法律的程序很复杂，何况同时修改几部不同法律。其三，通过修改教育法律、劳动法律和社会保障法律中的一类法律确认大学生实习权，容易顾此失彼。拟制定的《大学生实习管理条例》应当全面确认大学生实习权，既要打破现行关于大学生实习法律法规多头规定、不协调、不具体的局面；也要与现行的教育法律、劳动法律和社会保障法律等相关法律法规进行有效衔接。[4]149

3.大学生实习权法律确认的主要内容

实习权只有通过国家立法明确为法定权利，并通过确定大学生实习法律关系主体明确大学生实习法律关系性质，规定不同法律关系主体的义务与责任，才能使大学生实习权从应有权利转化为现实权利。

首先，确定大学生实习法律关系主体。与一般劳动法律关系主体不同，大学生实习期间法律关系的主体较多，主要包括实习生、实习单位、高校和政府。实习生是实习期间法律关系最重要的主体，是实习权的直接权利主体。以企业为主的实习单位是实习权的直接义务主体，当然实习单位在大学生实习活动中也拥有相应的权利。作为实习活动组织者、管理者和教育者的高校，是实习权行政法意义上的义务主体。政府是广义上的大学生实习期间法律关系的主体，国家是实习权宪法意义上的义务主体，而各级教育行政主管部门、人力资源和社会保障部，以及其他相关政府部门则是实习权行政法意义上的义务主体。[2]

其次，明确大学生实习法律关系性质。大学生实习活动涉及的主体广泛，这导致大学生实习法律关系具有复杂性。大学生实习法律关系不仅是一种多边法律关系，即实习学生、实习单位与学校三者之间分别构成法律关系；也是一种复合性的法律关系，它既可能是一种平权的法律关系，也可能是一种隶属的法律关系。[8]一般认为，学校与实习学生之间的法律关系是一种带有行政管理性质的服务关系；学校与实习单位之间的法律关系是一种平等的委托合同关系；实习单位与实习生之间的关系相对比较复杂，目前还存在争议。笔者认为，在生产性实习类型中，实习学生与实习单位之间是一种“非标准劳动关系”(“准劳动关系”)，既有教育管理关系，又有一定的劳动关系。[9]

最后，规定各法律关系主体的权利与义务。作为大学生实习权的义务主体，国家和相关行政主管部门履行不同的义务：国家应该制定诸如《大学生实习管理条例》的全国性法律法规；作为大学生实习活动的两个主要职能部门，教育行政主管部门、人力资源和社会保障部应该根据《大学生实习管理条例》各司其职，分工协作，做好协调、监督和管理工作。[10]高校作为行政法意义上的义务主体，负有对学生实习进行推荐、管理、教育与保护等义务。以企业为主体的实习单位是大学生实习权的直接义务主体，应该根据国家相关法律规定履行承担大学生实习的义务，核心是为大学生提供实习机会、给予指导、提供劳动安全与卫生保护。作为实习权利主体的实习学生，在享有受教育权、劳动权和职业健康保障权的同时，也应该承担相应的义务和责任。

(二)健全实习生权益保障制度

通过立法出台《大学生实习管理条例》对大学生实习权进行确认，表明了法律对此项权利的确认，完成了实习权从应有权利向法定权利形态的转化，但这种转化尚未变为现实权利。法定权利只有转化为现实权利，对权利主体才有实际价值和效益。法定权利到现实权利的转化，受很多内外部条件的制约和影响，关键在于法律制度的落实和有效的救济。笔者认为，保障实习生权益还要严格执行大学生实习协议制度、推行实习责任保险制度、建立实习劳动安全监察管理制度、健全实习生权益法律救济等重要制度。

1.执行大学生实习协议制度

实习协议是确定学校、实习单位和实习学生之间权利义务关系的具有约束力的法律文件。美国、德国、法国等西方发达国家在大学生实习时都要签订实习协议，美国和法国等都以政令的形式强制要求大学生实习时签订实习协议，并且对实习协议内容进行了详细规定；德国的《联邦职业教育法》规定，学生和实习单位一旦建立实习关系，双方就要签订详实的教育合同。目前，由于我国法律没有明确赋予实习生劳动者资格，实习生也不能与企业签订正式劳动合同，因此签订实习协议成为保障实习生合法权益的重要途径，是确定相关法律责任的主要依据。有效保障实习生权益需要实施大学生实习协议制度。实习协议在对实习生权益给予适当倾斜保护的同时，兼顾其他相关方利益。

2.推行大学生实习保险制度

目前，我国《工伤保险条例》没有将实习生作为参保对象，实习生意外伤害不能通过工伤保险得到救济。美国、英国、法国等发达国家通过购买社会保险有效解决了实习生意外伤害保障问题。例如，美国通过将学校责任保险和学生意外伤害保险相结合来分散风险损害；法国实习生在实习期间要求必须购买保险；英国要求实习生根据所处的学习阶段选择购买相应的保险类型。大学生在实习期间遭遇意外伤害不可避免，应该借鉴发达国家与地区的成功经验，以及我国中等职业学校学生实习的成功实践，完善和落实大学生实习责任保险制度，将大学生实习风险纳入强制保险的范围。实施大学生实习保险制度，不仅有利于在实践中及时救济大学生实习意外伤害，切实保护学生的合法权益，还可以分散责任风险，保护高校和企业的积极性。

3.建立大学生实习监管制度

大学生实习涉及实习单位、学校、实习生等不同利益和关系主体，不同的主体之间存在一定的利益冲突和博弈行为，因此，保障实习生权益对大学生实习的监督与管理不可或缺。西方发达国家非常重视对大学生实习的监督与管理。例如，德国政府成立大学生实习专门委员会负责对大学生实习的统一指导、监督；法国通过劳动部门加强对企业在雇佣实习生方面的监管。由于管理体制不同，与国外由专门机构负责监督指导大学生实习不同，我国的大学生实习主要是由教育行政部门、人力资源和社会保障部实行双重管理体制。教育行政部门、人力资源和社会保障部要根据职能分工明确各自责任，确定工作重点，协同做好大学生实习的监督与管理工作。

4.健全大学生实习救济制度

无救济则无权利。维护大学生实习期间的合法权益不仅需要完善实体法律制度，还需要完善救济机制，明确救济途径。基于大学生实习权益纠纷特点，健全大学生实习救济制度可优先考虑以下路径：一是建立非诉调解制度。非诉讼调解具有程序简单、灵活高效的特点，能够及时解决实习生一般侵权问题。将一般性的劳动权和职业健康保障权受侵事件列入调解内容，由劳动监察部门、司法行政部门或者法律服务机构先行调解。二是导入劳动仲裁制度。拓宽劳动争议仲裁的受理范围，将实习纠纷纳入《劳动人事争议仲裁办案规则》，在校实习生有权不需依照协议；对调解达不成调解协议或不履行调解协议的，可向劳动争议仲裁机构申请仲裁。三是完善司法救济制度。司法救济是对受害学生实习权保护的最后屏障。基于实习过程中实习单位和实习生间的教育与被教育、管理与被管理的关系属性，以及实习生群体的特殊性，实习权纠纷的司法救济，除了遵循一般司法救济原则，需明确规定实习侵权纠纷举证责任应当适用举证倒置原则，即实习单位应当承担举证责任，否则将承担不利后果。举证倒置既保证了实习纠纷的及时处理，又体现了我国法律对弱势群体的倾斜保护。[11]

四、结 语

随着高等教育规模的扩张和用人单位对人才应用型质量需求的提高，加之一些企事业单位为提前储备人才或节约用工成本，各种生产性实习遍地开花， 实习学生人数日益增加，大学生在实习期间各种权益被侵犯的问题也逐渐凸显，实习生权益保障问题已引起社会广泛关注。但是，大学生实习权益保障问题具有一定的复杂性，目前法律理论层面没有统一的认识，法律规范层面没有明确的规定，司法实践层面没有统一的举措。笔者认为，在准确把握大学生实习权内涵的基础上，需要通过立法明确认定实习权，建立健全实习法律制度保障实习生权益，以有效解决实习难问题。